Örnek Senaryo

(A) ülkesinde bulunan ve aynı zamanda ana şirket olan (A) şirketi ve (A) şirketinin bağlı şirketi olan (B) şirketinin birlikte (C) ülkesinde (C) isimli bir şirket kurduğunu, şirketlerin tamamının aynı organizasyona dâhil olduğunu, (C) şirketinin kuruluş aşamasında gerekli olan 100 birim sermayenin (A) ve (B) şirketleri tarafından nakit olarak birlikte karşılandığını, ancak işletmenin devamı sırasında ihtiyaç duyulan 50 birim fonun sermaye artırımı yerine (A) şirketi tarafından borç olarak verildiğini, (A) şirketinin verdiği borç nedeniyle (C) şirketinden yıllık olarak

457 Tax & Development, Thin Capitalisation Legislation A Background Paper For Country Tax Administrations, Initial Draft, 2012 (August), s. 3, Erişim Tarihi: 03.11.2014, http://www.oecd.org/ctp/tax-global/5.%20Thin_Capitalization_Background.pdf.

458 Bu konu ilerde “Örtülü Sermayeye İlişkin Düzenleme” başlığı altında inceleneceğinden burada anlatılmayacaktır.

157 borç verilen anaparanın %20’si oranında faiz almak üzere sözleşme yaptığını, (C) ülkesinde uygulanan kurumlar vergisi oranının % 20, (A) ülkesinde uygulanan vergi oranının %10 olduğunu ve 2014 yılı itibariyle (C) şirketinin vergileme ve faiz ödemesi öncesi 20 birim kazanç elde ettiğini varsayalım.

(C) şirketi ile (A) şirketi arasında faiz anlaşması olmasaydı (C) şirketinin 2014 yılı itibariyle elde etmiş olduğu yıllık kazancı üzerinden ödemesi gereken vergi oranı 20 birim X % 20 = 4 birim olacaktı. Bu durumda (C) şirketinin elde edeceği kâr 16 birim olacaktı.

Ancak (A) şirketi vergi avantajı elde etmek ve daha az vergi ödemek amacıyla (C) şirketine vermiş olduğu 50 birim paranın %20’si oranında faiz ödemesi alacaktır.

Faiz ödemesi işletme için gider unsuru sayılacağından ödenecek olan faiz kazançtan düşecektir. Bu durumda (A) şirketinin elde ettiği faiz geliri 50 birim X %20 = 10 birim olacaktır. (A)’nın elde ettiği bu faiz geliri (A) ülkesinde daha düşük oranda vergilendirileceğinden (A) şirketinin ödeyeceği vergi 10 birim X %10 = 1 birim olacaktır. (C) şirketinin ise elde ettiği kazanç faiz ödemesi düşüldükten sonra 20 birim-(50 birim X %20) = 10 birim olacağından bu durumda (C) şirketinin ödemesi gereken vergi 10 birim X %20 = 2 birim olacaktır. Dolayısıyla (A) şirketinin ödemiş

(A) Şirketi Vergi Oranı % 10 ((A) Ülkesi)

(C) Şirketi Vergi Oranı %20 Yıllık Kazanç 20 birim ((C) Ülkesi)

(B) Şirketi

100 Birim Sermaye

Şekil 5: Örtülü Sermaye Yoluyla Vergi Yükünün Düşürülmesi Örneği

158 olduğu vergiler kazançtan düşülmesi halinde elde edeceği küresel kazancı 20 birim–2 birim-1 birim = 17 birim olacaktır⁴⁵⁹.

1.4. Şirket Yapılanmaları (Birleşme/Devralma/Hisse Değişimi) 1.3.1. Genel Olarak Şirket Yapılanmaları

Günümüzün rekabetçi piyasa koşullarında şirketler, gelişen ekonomi içerisindeki pazar paylarını korumak ve arttırmak, büyüyen firmalar ve çok uluslu şirketler karşısında rekabet güçlerini geliştirmek, büyüme stratejilerini belirli bir plan dâhilinde yürürlüğe koymak, işletmenin verimliliğini en uygun düzeye çıkartmak gibi birçok ekonomik saiklerle yapılanmaya gitmektedirler⁴⁶⁰. Bu anlamda şirketlerin gerçekleştirmiş olduğu büyüme stratejileri birleşme, bölünme ve hisse değişimi şeklinde ortaya çıkmaktadır.

Birleşme, iki ya da daha fazla şirketin bir işletme yararına ekonomik ve hukuki bağımsızlıklarını yitirmesi anlamına gelmektedir⁴⁶¹. Şirket birleşmelerinde, şirketlerden biri hukuki varlığını sürdürürken birleşen şirket hukuki varlığını yitirerek diğer şirketin bünyesine katılmaktadır. Bu nedenle şirketlerin birleşmesinden bahsedilebilmesi için bir araya gelen şirketlerden en az bir tanesinin hukuki varlığının sona ermesi gerekmektedir. Aksi halde hukuki anlamda birleşmeden bahsetmek mümkün olmayacaktır⁴⁶². Ancak birleşmede özellik arz eden bir durum söz konusudur. Kural olarak bir şirket infisah halinde tasfiye sürecine girer ve hukuki olarak varlığı tasfiye sonrasında sona erer. Birleşme halindeyse infisah, tasfiye sürecine girmeksizin gerçekleşmektedir⁴⁶³. Tasfiye süreci yaşanmadan birleşen şirketin varlığını yitirmesinin önemli sonuçlarından biri birleşmede devreden

459 Benzer örnekler için bkz. Tax & Development, s. 4-6.

460 Hamdi Deniz Ege Göktuna, Vergi Hukukunda Birleşme, Bölünme Ve Hisse Değişimi İşlemleri, Legal Yayınevi, İstanbul 2013, s. 1; Pelin Ataman Erdönmez, “Kurumsal Yeniden Yapılandırma”, Bankacılar Dergisi, Sayı: 44, Yıl: 2003, SS. 23-42, s. 23; Güray Öğredik, İştirakin Devralınması Durumunda Veya İştirakin Tasfiyesi Halinde, İştirakin Kayıtlı Değeri İle Devrolan Ya Da Tasfiye Olan Şirketin Özsermayesi Arasındaki Olumsuz Fark Zarar Kabul Edilebilir Mi?, s.1, Erişim Tarihi: 10.11.2014 http://www.dengeakademi.com/Files/Article/Guray2013IstirakDev.pdf.

461 Göktuna, s. 4.

462 Göktuna, s. 5; Pulaşlı, s. 80; Reha Poroy, Ünal Tekinalp, Ersin Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul 2000, s. 106; Nitekim 6102 sayılı TTK m.136/4’de “Birleşmeyle, devralan şirket devrolunan şirketin malvarlığını bir bütün hâlinde devralır. Birleşmeyle devrolunan şirket sona erer ve ticaret sicilinden silinir.” şeklinde düzenlemeye yer verilerek birleşen şirketin varlığını yitirdiği açıkça belirtilmiştir.

463 Göktuna, s. 5; Poroy, Tekinalp, Çamoğlu, s. 107 Birleşmede önemli olan şirketin malvarlığının tasfiye sürecine girmeden dağıtılmamış olmasıdır. Nitekim TTK m.138’de bu husus şu şekilde ifade edilmiştir: “Tasfiye hâlindeki bir şirket, malvarlığının dağıtılmasına başlanmamışsa ve devrolunan şirket olması şartıyla, birleşmeye katılabilir.”

159 ortaklığın ortakları, devredilen malvarlığının karşılığı olarak devralan ortaklıkta ortaklık payı kazanmalarıdır⁴⁶⁴. Diğer sonuç ise külli halefiyet yoluyla devralan şirketin, birleşen şirketin hak ve alacaklarına sahip olması ve üçüncü kişilere olan borçlardan mesul hale gelmesidir⁴⁶⁵. Türk Hukuku yönünden birleşmenin vergiye ilişkin sonucu KVK m.18/1’de düzenlenmiştir. Buna göre bir veya birkaç kurumun diğer bir kurumla birleşmesi, birleşme nedeniyle infisah eden kurumlar bakımından tasfiye hükmündedir. Ancak birleşmede, tasfiye kârı yerine birleşme kârı vergi matrahına esas alınacaktır.

Bölünme, bir ortaklığın malvarlığının tamamının veya bir kısmının mevcut veya yeni kurulacak iki veya daha fazla ortaklığa devredilmesi olarak tanımlanabilir⁴⁶⁶. Bölünmede, birleşmenin aksine bir şirketin aktif ve pasifiyle bir başka şirkete devri söz konusu değildir. Aksine mevcut bir şirketin aktif ve pasif varlıklarıyla birden fazla şirkete dönüşmesi söz konusu olmaktadır. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, bölünme halinde şirketlerden birinin hukuken varlığını kaybetmesi zorunlu değildir.

Bu nedenle bölünme işleminin devir ya da yeni kuruluş yoluyla gerçekleşmesi mümkündür. Şayet bölünme, bir şirketin bilançosunda yer alan taşınmazlar ve iştirak hisseleri ile üretim tesisleri, hizmet işletmeleri ve bu işletmelere bağlı gayrı maddi haklar, ham madde, yarı mamul ve mamul malların şirket defterlerinde kayıtlı bulunan değerleri üzerinden mevcut veya yeni kurulacak tam mükellef bir sermaye şirketine ayni sermaye olarak konulmak suretiyle gerçekleşmesi halinde kısmi bölünmeden bahsedilecektir⁴⁶⁷. Kısmi bölünmenin vergi hukuku açısından taşıdığı önem, gruplar için vergisiz mal paylaşımı imkânı sunmasıdır. Çünkü kısmi bölünme şirkete kayıtlı değerle yapıldığından vergilendirilecek bir kazanç ortaya çıkmamaktadır⁴⁶⁸.

Hisse değişimi, esas olarak bir şirketin yönetiminin ve hisse senedi çoğunluğunun elde edilmesidir. Bir başka ifadeyle tam mükellef bir sermaye şirketinin, diğer bir sermaye şirketinin hisselerini, bu şirketin yönetimini ve hisse çoğunluğunu elde edecek şekilde devralması ve karşılığında bu şirketin hisselerini devreden ortaklarına kendi şirketinin sermayesini temsil eden iştirak hisselerini

464 Göktuna, s. 6; Poroy, Tekinalp, Çamoğlu, s. 107.

465 Pulaşlı, s. 80-81; Poroy, Tekinalp, Çamoğlu, s. 106-107.

466 Göktuna, s. 8.

467 Pulaşlı, s. 89.

468 Pulaşlı, s. 89; Ancak KVK anlamında gerçekleşecek vergisiz bölünmenin mümkün olabilmesi için KVK m.20/2’de yer verilen şartların bir bütün olarak yerine getirilmesi gerekmektedir.

160 vermesidir (KVK m. 19/3-c). Hisse değişimi ile iki şirket arasında iştirak ilişkisi kurulmakta, yönetimi ve hisse senedi çoğunluğunu devreden şirket, diğer şirketin bağlı ortaklığı haline gelmektedir. Hisselerini devreden şirket ortaklarına ise devralan şirketin sermayesini temsil eden iştirak hisseleri verilmektedir⁴⁶⁹. Hisse değişimi halinde işlemlerin KVK m.20/3’e uygun olması halinde değişim işleminden doğan kazançlar hesaplanmayacaktır.

1.3.2. Şirket Yapılanmalarının Agresif Vergi Planlamasındaki Görünümü