Halka Açık Anonim Ortaklığın Malvarlığının Tümünü veya Öneml

Önemli Bir Bölümü Üzerinde Aynî Hak Tesis Etmesi

Sermaye Piyasası Kanunu m. 23/1, b ve II-23.1 sayılı Tebliğ m. 5/1, b hükümlerine göre, bir halka açık anonim ortaklığın malvarlığının tümünü veya önemli bir bölümünü devretmesini veya kiraya vermesini veya malvarlığının tümü veya önemli bir bölümü üzerinde aynî hak tesis etmesi ortaklığın önemli nitelikteki iĢlemleri arasında düzenlemiĢtir. Mülkiyetin devri veya aynî hak tesisi, kural olarak malvarlığında bulunan unsurların tâbi oldukları devir ve aynî hak tesisine iliĢkin kurallara uygun olarak yapılır. Ortaklık organının tek bir karar ile birden fazla iĢlemle veya önemli nitelikteki iĢlemin karar sürecinden kaçınmak maksadıyla, zaman bakımından birbiriyle bağlantılı ard arda yapılan iĢlemlerle devir veya aynî hak tesisi gerçekleĢtirilir veya kira sözleĢmeleri yapılırsa, önemlilik kriterini karĢılamak Ģartıyla, iĢlemlerin tamamı göz önüne alınarak önemli nitelikteki iĢlemin varlığından bahsedilir270

.

Ortaklığın malvarlığının tümünün veya önemli bir kısmının satıĢı, satıĢ konusu yapılan tutarın büyüklüğü ve ortaklık yapısı üzerindeki etkisi gözönüne alındığında, böyle bir satıĢ kararının önemli nitelikte karar olduğunu söylenebilir. Ortaklığın feshi veya baĢka bir ortaklıkla birleĢmesi hakkında karar alınması ortaklığın sona ermesi sonucunu doğurur ve bu kararlar genel kurul tarafından alınabilir. Bunlar gibi ortaklığın aktiflerinin tümünün ya da önemli bir kısmının devredilmesi ortaklığın devamını imkânsız duruma sokacağından, önemli varlıkların devri de ortaklığın geleceğiyle ilgili önemli karar olduğu için genel kurul tarafından karara bağlanması ileri sürülmüĢtür271

. Önemli miktarda varlık devri ortaklığın faaliyetini imkânsız kılacak düzeyde etkili olmayabilir ancak faaliyetlerin devamını tehlikeye sokma ihtimali düĢünüldüğünde bu görüĢe paralel olarak kararın önemli olduğuna ve genel kurul tarafından verilmesi gerektiği düĢüncesine katılmaktayız. TTK m. 408/2‟de genel kurulun vazgeçilmez ve devredilmez yetkileri arasında önemli miktardaki malvarlığının satıĢının yer alması, genel kurulun içe dönük bir karar organı olması karĢısında, önemli miktarda ortaklık malvarlığının satıĢına iliĢkin anonim ortaklık tüzel kiĢiliğinin iradesinin, genel kurul tarafından oluĢturulmasına da yol açar. Bu iradenin oluĢturulması yalnızca genel kurulun yetkisindedir272

. Bu konuda yasal düzenlemeler SerPK ve TTK‟da yer almaktadır.

Sermaye Piyasası Kanunu m. 23/1, b hükmünde sayılan önemli nitelikteki iĢlemlerden ortaklık malvarlığının tümünün veya önemli bir kısmının devredilmesi, özellik gösterir ve TTK m. 408/2, f‟ye göre genel kurul kararını gerektirir273

. Genel kurul tarafından karar alınması gerektiğini belirten TTK m. 408/2, f hükmünde“önemli miktarda Ģirket varlığının toptan satıĢı”; TTK m. 538/2‟de

271 _{Mehmet Özdamar, “Anonim Ortaklığın Sahip Olduğu Malvarlığının Yönetim Kurulu}

Tarafından Topluca Devredilmesi”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 14, Sayı 2, (2006), s. 104-107.

272 _{Tolga Ayoğlu, “Önemli Miktarda ġirket Varlığının SatıĢında Genel Kurul Kararının}

Hukuki Niteliği”, Prof. Dr. Mustafa Dural Anısına Özel Sayı 1: Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 5, Sayı 1, Haziran 2017, s. 94; Halil Ali Dural, “Anonim ġirketin Önemli Miktarda Varlığının SatıĢına ĠliĢkin Genel Kurul Kararının Ġçeriği ve Kapsamı”, Prof. Dr. Hamdi Yasaman‟a Armağan, Ġstanbul, On Ġki Levha Yayıncılık, (Ocak 2017), s. 227.

273 _{Önemli miktarda ortaklık varlığının toptan satıĢı bir ihtiyaç ya da gereklilik sonucu söz}

konusu olabilir. Bu nedenle konu, genellikle yönetim kurulunca genel kurul gündemine eklenir. Dolayısıyla yönetim kurulunun genel kurulda pay sahiplerine önemli miktarda ortaklık varlığının satıĢına hangi sebeple ihtiyaç duyulduğu, önemli miktar oluĢturan hangi malvarlığı unsurlarının satıĢını önerdiği, daha önce piyasa satıĢları, fiyat, alıcıların kimler olabileceği gibi konularda bir araĢtırma varsa bunların sonuçları hakkında bilgilendirmelidir. Yapılacak bu iĢlem pay sahiplerini ve alacaklıkları yakından ilgilendirmektedir. Bkz. Dural, a.g.m, s. 228-229.

“önemli miktarda aktiflerin toptan satılabilmesi için genel kurulun kararı gereklidir”

Ģeklinde ifade edilmektedir. Bu aĢamada öncelikle, ortaklığın varlığı ve aktif kavramlarına değinmek yerinde olacaktır. Aktif kavramı, hemen tahsil edilmesi mümkün olmayan bütün alacakların dâhil olduğunu benimseyerek dar yorumlandığı gibi274, yalnızca ortaklığın duran varlıklarının tümünün anlaĢılması gerektiği ya da aktif ve pasif bütün malvarlığının kastedildiği Ģeklinde iki farklı yorum geliĢtiren görüĢ de mevcuttur275

. Bahsedilen her iki TTK hükmünde kullanılan hem aktif hem varlık kelimeleri niteliği itibariyle aslında aynı anlama gelmektedir. ĠĢletmenin sahip olduğu ekonomik araçların tamamı iĢletmenin varlığını oluĢturur276

.

Malvarlığı, para ile ölçülebilen değeri olan hak ve borçların tamamı olarak tanımlanabilir. Malvarlığının aktif kısmında haklar, pasif kısmında borçlar yer alır277

. Aktif varlık, malvarlığının içinde bulunan bir kısımdır. Dolayısıyla yalnızca aktif varlık, malvarlığını oluĢturmaz; aktifin yanı sıra pasif kısmı iĢaret eden borçların da dâhil olduğu bütünlük malvarlığını oluĢturur. Varlık ve malvarlığı kavramları birbirinden farklıdır. Varlık yalnızca aktiflerden meydana gelmesine rağmen, malvarlığı aktif ve pasiflerden meydana gelmektedir278.

Türk Ticaret Kanunu m. 408/2, f bendinde genel kurulun münhasır yetkisine giren iĢlemlerden önemli miktarda ortaklık varlığının toptan satıĢında, önemli miktar ölçütünün belirlenmesi gerektiği tartıĢma konusu olmuĢtur. Bir görüĢ, anonim ortaklığın sahip olduğu malvarlığı, ortaklığın amacının gerçekleĢtirilmesi için hayatî nitelikte ise, bu ortaklığın önemli bir malvarlığı olduğu kabul edilir279

. Önemlilik kriterinin belirlenmesine yönelik bir baĢka görüĢ, bütünlük arz etmese dahi tek

274 _{Hayri Domaniç, TTK ġerhi, Cilt II: Anonim ġirketler Hukuku ve Uygulaması, Ġstanbul,}

Temel Yayınları, 1988, s. 1480. Bu görüĢü benimseyen diğer yazarlar için bkz. Levent Biçer, Esra Hamamcıoğlu, “Anonim Ortaklıklarda Genel Kurulun Devredilemez Yetkileri Kapsamında Önemli Miktarda ġirket Varlığının Toptan SatıĢı ve Uygulama Alanı (TTK m. 408/2-f)”, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 1, Sayı 1, (Haziran 2013), s. 40.

275 _{Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), 2014 a.g.e, N. 1595.} 276

Varlıklar, duran varlıklar ve dönen varlıklar olarak iki kısma ayrılmaktadır. Dönen varlıklar, iĢletmede nakit olarak bulunan ve kolayca nakde dönüĢebilen, yılda en az bir kez nakde çevrilebilen ya da çevrilebileceği kabul edilen değerlerdi. Duran varlıklar ise, iĢletmede sürekli olarak kullanılan ve üretimde kullanılmalarına rağmen biçim ve yapı değiĢtirmeyen nakde dönüĢümü dönen varlıklar gibi olmayan değerlerdir. TaĢınmazlar, tesis, makine ve cihazlar, taĢıtlar, demirbaĢlar duran varlıklara; menkul kıymetler, ticarî alacaklar ve stoklar dönen varlıklara örnek gösterilebilir. Bkz. Vasfi Haftacı, ĠĢletmelerde Finansal Çözümleme, Kocaeli, Umuttepe Yayınları, 2013, s. 29 vd.

277 _{Mehmet Bahtiyar, Ticari ĠĢletme Hukuku, 18. Bası, Ġstanbul: Beta Yayınevi, 2018, s. 25.} 278 _{Biçer ve Hamamcıoğlu, 2013 a.g.m, s. 40.}

279

seferde satıĢa çıkarılan ve toplam malvarlığının büyüklüğü ve fiyat olarak en az beĢte ya da altıda birini oluĢturan aktiflerin önemli miktar kabul edilebileceğini Ģeklinde ifade edilmiĢtir280

. Bu konuda bir baĢka görüĢ tarafından, TTK‟da önemli miktara iliĢkin herhangi bir oran ya da bir ölçüt belirlenmemesi bir eksiklik olarak kabul edilmiĢ ve isabetli bir biçimde hukuk güvenliğinin sağlanması ile üçüncü kiĢilerin ve ortaklığın menfaatinin kanun koyucunun bir oran belirlemesi gerektiği savunulmuĢ; öneri olarak da ortaklık varlığının yüzde altmıĢını aĢan toptan satıĢların ancak genel kurul kararıyla yapılabileceğinin hükme bağlanabileceği önerilmiĢtir281

. Böyle bir öneride bulunulmasına rağmen, TTK‟nın önemli miktar kavramına oran veya ölçüt oluĢturacak unsurların her somut olayda, anonim ortaklığın varlığı ve nitelikleri göz önüne alınarak karar verilmesi gerektiği, böyle bir oranın en baĢtan verilmesinin mümkün olmadığı, bu hususun hâkimin yetkisine bırakılmasının uygun olabileceği belirtilmiĢtir282. Ortaklığın malvarlığını oluĢturan önemli unsurların, taĢınır ve taĢınmaz malların, marka ve patent gibi sınaî mülkiyet haklarının tamamen devredilmesinin ortaklığın devamını imkânsız hâle getirebilecek nitelikte olduğu da kapsam sınırlarını çizen bir baĢka görüĢtür283.

Malvarlığı üzerinde aynî hak tesis edilmesi veya malvarlığının kiraya verilmesi, TTK hükümleri bakımından genel kurul kararına tâbi değildir. SerPK‟da bu iĢlemi hangi organın yapacağı belirlenmemiĢ ancak II-23.1 sayılı Tebliğ m. 6/1‟de yer alan önem kriterlerine uyan iĢlemlerde, kira sözleĢmesi veya aynî hak tesisine iliĢkin yönetim kurulu kararının genel kurulun onayına sunulması öngörülmüĢtür284

.

280 _{Tekinalp, 2015 a.g.e, N. 10-112.} 281

Biçer ve Hamamcıoğlu, 2013 a.g.m, s. 41. Benzer yönde baĢka bir görüĢ için bkz. Muzaffer Eroğlu, Aybüke Demir, “Anonim ġirkette Organlar Arası ĠĢbölümü ve Genel Kurulun Devredilemez Yetkileri”, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 2, Sayı 2, Aralık 2014, s. 95-96. Önemli miktarda malvarlığının tespitinde iki temel yaklaĢımdan hareket edilebilir. Öncelikle her ortaklığın özellikli durumundan ziyade malvarlığının ekonomik önemi dikkate alınıp, değiĢik kriterlerle bunun ortaklığın genel ekonomik yapısına etkisi ölçülebilir. Buna bağlı olarak bu etkinin yüzdelik dilim ile ifade edilen bir kısmını aĢan satıĢ içermesi hâlinde önemli nitelikte iĢlem kabul edilebilir.

282

Biçer ve Hamamcıoğlu, 2013 a.g.m, s. 40.

283 _{Özdamar, a.g.m, s. 104.} 284 _{Manavgat, 2016 a.g.e, s. 301.}

Bir görüĢe göre, “hâkim ortağın yönetim ve kontrolünde olan bir Ģirkete söz konusu varlıkların aynî sermaye olarak konulması da kriterleri karĢılıyor ise önemli nitelikte iĢlem sayılır” 285

.

II-23.1 sayılı Tebliğ m. 5/1, b‟de “malvarlığının tümünü veya önemli bir bölümünü devretmesi veya kiraya vermesi veya malvarlığının tümü veya önemli bir bölümü üstünde aynî hak tesis etmesi” çerçevesinde önemlilik kriterleri:

ĠĢleme konu olan malvarlığının kamuya açıklanan son finansal tablolara göre varlık (aktif) toplamına oranı veya,

ĠĢlem tutarının yönetim kurulu karar tarihinden önceki altı aylık günlük düzeltilmiĢ ağırlıklı ortalama fiyatların aritmetik ortalaması baz alınarak hesaplanan ortaklık değerine oranı veya,

Devredilecek veya kiraya verilecek veya üzerinde aynî hak tesis edilecek malvarlığı unsurunun son yıllık finansal tablolara göre elde edilen gelire katkısının son yıllık finansal tablolardaki gelirlere oranının yüzde ellisinden fazla olması durumudur (II-23.1 sayılı Tebliği m. 6/1). Bu yalnızca bir gösterge niteliğinde olan belirleme olup, bunlardan birinin gerçekleĢmesi, önemli nitelikteki iĢlemin varlığı için yeterlidir. ĠĢlemin miktar ve değeri sınırların altında kalsa dahi, yönetim kurulu her hâlde malvarlığının ortaklığın faaliyetleri açısından arzettiği öneme göre değerlendirme yapmalıdır286_{. ĠĢlemin parasal sınır altında kaldığı durumlarda}

ortaklığın faaliyeti bakımından yapılan iĢlemin önemini dikkate almak ve değerlendirme yapmak yönetim kuruluna bırakılmıĢtır. Yönetim kuruluna bırakılan takdir yetkisinin somut olayın özelliklerine uygun kullanılması gerekir, aksi hâlde yönetim kurulunun sorumluluğu doğar287

. Ortaklığın toplam malvarlığını da, satıĢı yapılacak malvarlığı unsurlarının ortaklık toplam malvarlığına oranını da, “önemli miktarda malvarlığı” oluĢturup oluĢturmadıklarını da, dolayısıyla satıĢ için genel kurul kararı gerekip gerekmediğini de takdir edebilecek olan yönetim kuruludur. Ortaklık tüzel kiĢiliğinin kendi iç iĢleyiĢine yönelik olan bir prosedürü yerine getirmemiĢ ve genel kurul kararı almamıĢ olmasının olumsuz sonuçları, ortaklık tüzel

285

Karacan, 2015 a.g.e, s. 168.

286

Manavgat, 2016 a.g.e, s. 302; Karacan, 2015 a.g.e, s. 168.

kiĢiliğinin tamamen dıĢında üçüncü kiĢi sıfatına sahip alıcıya yüklenmemesi gerekir288.

Amerika BirleĢik Devletleri hukukunda, aktiflerin önemli bir kısmının satılması (substantially all assets), tümünün satılması (sale of all assets) ile aynı hukukî rejime tâbi tutulmuĢtur. Hatta önemlilik kriterinin belirlenmesi doktrin ve yargı kararlarını yıllarca meĢgul etmiĢtir. Günümüzde de geçerli olarak benimsenen ölçüt; iĢlemin yalnızca rakamsal büyüklüğü (size of a sale alone) değil, ticarî hayatın olağan akıĢı içindeki iĢlemlerinden (ordinary or regular course of business) olup olmadığıdır. Ortaklığın malvarlığının önemli bir kısmının satılması hakkında önemlilik ölçütü belirlenirken rakamsal büyüklüğün yanı sıra yapılan iĢlemin ortaklığa etkisi (its qualitative effect on the corporation) de dikkate alınır289

. Aktiflerin tümünün veya önemli bir bölümünün satılması, birleĢmeye benzer bir iĢlem olarak, özelikle ABD hukukunda, eyaletlerin çoğunda ayrılma hakkının tanındığı iĢlemlerdendir. Delaware General Corporations Law (DGCL) m. 271‟de nakit yanında baĢka bir malvarlığı ya da baĢka bir ortaklığın veya devralan ortaklığın menkul kıymeti ya da paylarının da devir bedeli olarak alınabileceği düzenlenmiĢtir290

. Alman Pay Senetli Ortaklıklar Kanunu (Aktiengesetz/AktG) m. 179a‟da ortaklığın malvarlığının tümünün satılması, genel kurul kararına bağlıdır ve pay sahiplerine ayrılma hakkı vermez. Ortaklığın malvarlığının tümünün satılması iĢlemini birleĢme iĢleminden ayıran en önemli fark, devreden ortaklığın infisahına yol açmamasıdır, çünkü malvarlığının devri karĢılığında kural olarak nakit alınır291

. FusG m. 69‟a göre, ticaret siciline kayıtlı Ģirketler, komandit Ģirketler, değiĢken sermayeli yatırım Ģirketleri ve ticaret siciline kayıtlı gerçek kiĢi iĢletmeleri malvarlıklarını veya bu malvarlıklarının bir kısmını aktif ve pasifiyle birlikte diğer özel hukuk kiĢilerine devredebilirler. Her ne kadar bu madde, aktiflerin tümünün değil de bir kısmının satıĢını düzenlemiĢ olsa da, devir karĢılığında devralan

288 _{Bu sebeple, önemli miktarda ortaklık malvarlığının genel kurul kararı olmaksızın satıĢı,}

anonim ortaklığın temsil sistemine iliĢkin düzenlemelerin uygulanması ve TTK m. 371/4 uyarınca, temsile yetkili kiĢilerin yaptığı iĢlemlerin anasözleĢmeye veye genel kurul kararına aykırı olması, iyiniyetli üçüncü kiĢilerin o iĢlemden dolayı ortaklığa baĢvurmalarına engel olmadığı, hükmünden hareketle satım sözleĢmesinin geçerli kabul edilmesi görüĢüne katılabiliriz. Ayoğlu, 2017 a.g.m, s. 102.

289 _{Edward P. Welch/Andrew J. Turezyn, Folk on the Delaware General Corporations Law,}

Boston 2017, § 271.02, s. 1035.

290 _{http://delcode.delaware.gov/title8/c001/ (EriĢim tarihi: 15.03.2018).} 291

ortaklığın paylarının alınması durumunda bölünme hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüĢtür292

.

Aktiflerin tümünün ya da önemli bir kısmının satılması, ortaklığın yeniden yapılandırılması amacını taĢır. Bu iĢlem ile birlikte devreden ortaklık, holding ortaklığa dönüĢebilir ya da ortaklığın tasfiye sürecine girmesi kararı alınabilir293

. Söz konusu durum doktrinde gerçek olmayan birleĢme veya fiilî birleĢme (de facto

merger) olarak adlandırılır294. Bu iĢlem ortaklığın yapısında değiĢikliğe yol açan ve iĢlem temelinin değiĢmesi kavramı ile değerlendirilebilecek niteliktedir. Ayrıca, bu iĢlemde ayrılma hakkının tanınmasının temelinde yatan sebep, aktif satıĢından elde edilecek gelirin satıĢa konu aktiflerden farklı nitelikteki alanlara yatırılması ihtimalinin bulunması ve bu durumun pay sahiplerinin riskini önemli ölçüde etkilemesidir295.

Aktifleri satma yetkisi, anonim ortaklıkların tasfiyesine iliĢkin hükümler içinde düzenlenmektedir296

. Önemli miktarda aktiflerin satılabilmesi için TTK. m. 538/2 hükmü uyarınca, önemli miktarda aktiflerin toptan satılabilmesi hakkında genel kurulun karar alması gereklidir. Genel kurulun bu yönde alacağı karar hakkında 421. maddenin 2. ve 3. fıkralarına atıf ile pay sahiplerinin oybirliği veya sermayenin en az yüzde yetmiĢ beĢini oluĢturan payların sahiplerinin olumlu oyları aranmaktadır. Ortaklık sona erdirilmeden de aktiflerin toptan satılmasının mümkün olduğu ve kıyasen TTK‟nın ilgili hükmünün uygulanarak genel kurul tarafından karar alınması gerektiği kabul edilmektedir297.

292 _{Sönmez, a.g.e, s. 105.} 293

Welch/Turezyn, 1994 a.g.e, § 251.03, s. 888.

294 _{Anglo-Amerikan hukuk sistemindeki iĢlem esnekliği serbestîsinin getirisi olan de facto}

merger kuralı doktrine göre, teknik anlamda birleĢme niteliği taĢımayan bazı ortaklık iĢlemleri, etkisi sebebiyle fonksiyonel olarak birleĢme iĢlemi gibi değerlendirilmektedir. Bkz. Clark, a.g.e, s. 458. Ernest L. FOLK, “De Facto Mergers in Delaware: Hariton v. Arco Electronics”, Virginia Law Review, Vol. 49, No. 7, (November 1963), s. 1261; William T. Allen, Reinier Kraakman, Guhan Subramanian, Commentaries and Cases on The Law of Business Organization, Third Edition, New York, Wolters Kluwer - Law & Business, 2009, s. 479, 480.

295 _{Letsou, a.g.m, s. 1150, 1152.}

296 _{Hikmet Sami Türk, Ticaret Ortaklıklarının BirleĢmesinde “Nevilerin Aynı Olması” KoĢulu,}

Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku AraĢtırma Enstitüsü, 1986, s. 359 vd. Toptan devir hakkında, dağılan ortaklık yönünden özel bir tasfiye Ģekli olarak ifadesi için bkz. Türk, 1986b a.g.e, s. 369.

297

Özdamar, a.g.m, s. 105. Bu hususta Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 25/01/2016 tarih ve 2015/6357-702 sayılı kararda “…Dava, anonim Ģirket genel kurul kararının iptali veya butlanının tespiti istemine iliĢkindir. 6102 sayılı TTK‟nın 538/2‟nci maddesinde Ģirketin önemli miktarda aktiflerin toptan satılabilmesi için genel kurul kararının gerekli olduğu ve bu karar hakkında 421‟inci maddesinin 3‟üncü fıkrasında bu tür kararların sermayenin en az yüzde yetmiĢ beĢini oluĢturan pay

Halka açık anonim ortaklıkların malvarlığını devir, satma, kiralama ve üzerinde aynî hak tesis eden iĢlemler genel kurulda karar alındıktan sonra yönetim kurulu alınan karara uygun olarak malvarlığını devir, satma, kiralama ya da aynî hak tesis etme kararını alır ve uygular. Malvarlığını satma iĢlemi genel kurul tarafından öngörülen yöntem ve Ģartlara uygun olarak yapılır298

ve gerekli hukuksal iĢlemler (tapuda devir vb.) tamamlanır299

.

2.1.2. Faaliyet Konusunun Tümüyle veya Önemli Ölçüde DeğiĢtirilmesi