Faaliyet Konusunun Tümüyle veya Önemli Ölçüde

Ortaklığın faaliyet konusunun tümüyle veya önemli ölçüde değiĢtirilmesi SerPK m. 23 ile II-23.1 sayılı Tebliğ m. 5/1, c hükümlerinde sayılan halka açık anonim ortaklıklardaki önemli nitelikteki iĢlemlerdendir. Bu iĢlemin ortaklığın tüzel kiĢiliğiyle ilgili olmasına rağmen mevzuatın lafzından ve önemlilik kriterleri bazında düzenlenmesinden dolayı bu bölümde irdelenmesi uygun bulunmuĢtur.

Anonim ortaklığın anasözleĢmesinde yer alması gereken hususlardan biri iĢletme konusudur (TTK m. 339/2). ĠĢletme konusuyla sınırlı hak ehliyeti, TTK ve kapsamında kabul edilen 68/151/EEC Sayılı Birinci Konsey Yönergesi306

dikkate alınarak kaldırılmıĢtır. TTK m. 125‟te düzenlendiği üzere, ticaret ortaklıklarının hak ehliyeti iĢletme konusuyla sınırlanmamıĢ, sermaye ortaklıkları, yöneticinin iĢletme konusu dıĢında yaptığı iĢlemlerle de kural olarak bağlı kılınmıĢtır. Ultra vires yasağı

301 _{Bu yöndeki isabetli görüĢleri için bkz. Vischer, AJP/PJA 2013 s. 564; Meyer, ZIP 1994, s.}

1663.

302 _{https://www.gesetze-im-internet.de/aktg/23.html (EriĢim tarihi: 13.04.2018)} 303

Ġsviçre hukukunda Vischer, AJP 2013, s. 564. TTK m. 331 hükmü uyarınca, anonim ortaklıklar, kanunen yasaklanmamıĢ her türlü ekonomik amaç ve konular için kurulabilir.

304 _{Meyer, ZIP 1994, s. 1663.}

305 _{Sevilay Uzunallı, Anonim ġirkette ĠĢletme Konusu, Adalet Yayınevi, Aralık 2013, s. 6.} 306

kaldırılmıĢtır307

; ancak TTK md. 371/2 hükmüne göre, ortaklıkla iĢlem yapan üçüncü kiĢi iĢlemin iĢletme konusunun dıĢında kaldığını biliyor veya bilebilecek durumda bulunuyorsa yapılan iĢlem ortaklığı bağlamaz. Fakat bu hususun ispatında ortaklık anasözleĢmesinin tescil ve ilân edilmiĢ olması tek baĢına yeterli olmayacaktır. Aksi hallerde temsil yetkisinin kapsamına girecek olan iĢlemler iyi niyetli üçüncü kiĢilere karĢı geçerliliğini koruyacak; böylesine bir iĢlemde ortaklığın temsil yetkisini kullanan kiĢilerin sorumluluğuna gidilebilecektir308

.

Sermaye Piyasası Kanunu m. 23/1, c ve II-23.1 sayılı Tebliğ m. 5/1, c hükümleri uyarınca; bir ortaklığın faaliyetini sürdürmesini sağlayan varlıkların önemli bir bölümünün satılması, devredilmesi veya kiraya verilmesi ya da üzerinde aynî hak tesisi ile kullanım dıĢında bırakılması ortaklığın temel ya da ana faaliyet konusunun önemsizleĢmesine ya da kaybedilmesine yol açar. Faaliyet konusu kavramının “iĢletme konusu” olarak anlaĢılması gerekir. Ultra-vires ilkesinin terk edilmesiyle birlikte, anonim ortaklık, anasözleĢmesinde gösterilen iĢletme konusundan farklı alanlarda yapılan hukukî iĢlemlerle kural olarak bağlıdır. Bu nedenle anonim ortaklığın anasözleĢmede düzenlenen iĢletme konusunu kısmen veya tamamen değiĢtirmesine yol açacak faaliyet alanı değiĢiklikleri anasözleĢmede değiĢiklik yapmasını gerektirmediği ileri sürülse309

dahi bu fikre katılmak mümkün değildir. Zira ultra-vires ilkesinin terkedilmiĢ olması bir ortaklığın faaliyet konusunun daimi olarak ve kısmen veya tamamen değiĢtirmesinin anasözleĢme değiĢikliği yapılması gereğini bertaraf etmez. Anonim ortaklık çok sayıda faaliyette bulunabilir. TTK m. 339/2, b‟de faaliyet konusunun belirlenmesine yönelik, esaslı noktaların anasözleĢmede belirtilmiĢ ve tanımlanmıĢ bir Ģekilde anasözleĢmeye yazılması gerektiğini dayanak göstermiĢtir310

. Faaliyet konusunun aydınlatılması veya genel olarak ifade edilmesinin sınırları önemlidir. Çünkü bu konuda fazlasıyla

307 _{Ultra-vires ilkesinin anonim ortaklıklar bakımından etkileri ile TTK kapsamından}

çıkarıldıktan sonraki durum hakkında detaylı bilgi için bkz. Burçak Yıldız, “Ultra Vıres Ġlkesinin Kaldırılmasının Ardından ĠĢletme Konusu Unsuru ve Ticaret ġirketlerinin ĠĢletme Konusu DıĢındaki ĠĢlemlerinin Hukukî Niteliği”, Batider, Cilt XXVII, Sayı 3, Eylül 2011, s. 111-134; Metin Topçuoğlu, “Ticaret ġirketlerinde Konu DıĢı ĠĢlemler ve Sonuçları”, Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 2, Sayı 2, 2012, s. 47-79.

308 _{Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), 2017 a.g.e,N. 2053 (2) b.} 309 _{Manavgat, 2016 a.g.e, s. 302.}

310 _{TTK m. 339/2, b gerekçesi “Zorunlu içeriğe dahil olup da esas sözleĢmede öngörülmemiĢ}

bir husus üçüncü kiĢilere, hatta bir kısım öğretiye göre, paysahipleri baĢta olmak üzere hiç kimseye karĢı ileri sürülemez. Tescil edilen içerik ile ilân olunan içerik farklı ise Tasarının 37 nci maddesi uygulanır”.

ayrıntı verilmesi ve dar kapsamda belirlenmesi iĢletmenin yeni pazarlara, teknolojilere açılmasını ve kendi pazarında geliĢimini sınırlayabilir311

.

Faaliyet konusunun anasözleĢmede gösterilmesi, sonradan yapılacak değiĢiklik ile mukayese edildiğinde, değiĢiklik düzeyinin değerlendirilmesi ve önemli nitelikte bir değiĢiklik olup olmadığının tespiti bakımından yol gösterici bir rol oynayacaktır. Bir ortaklığın bu yollarla faaliyet konusunun tümüyle veya önemli ölçüde değiĢikliğine yol açan iĢlemler önemli nitelikte sayılmıĢtır.

Anonim ortaklık faaliyetinin tamamen değiĢtirilmesi için karar nisabı sermayenin en az yüzde yetmiĢ beĢini oluĢturan pay sahiplerinin veya temsilcilerinin olumlu oylarını gerektirir (TTK m. 421/3, b). Bu düzenleme, ortaklık faaliyetinin tamamen değiĢtirilmesi için aranan nisabın diğer anasözleĢme değiĢikliklerinde aranan karar nisabından farkını açıkça ortaya koymaktadır. TTK m. 421/3, a hükmünün gerekçesinde iĢletme konusunun tamemen değiĢtirilmesi açıklanırken

“ĠĢletme konusunun “tamamen” değiĢtirilmesi ile bir konudan baĢka bir iĢletme konusuna geçilmesi veya bu sonucu doğuracak değiĢiklikler kastedilmiĢtir. Mesela mobilya üretiminden vazgeçilip turizm yapılmak istenmesi veya mobilyacılık muhafaza edilmekle birlikte kaleme alıĢ Ģekline göre pasif konu kabul olunması gibi. ĠĢletme konusunun daraltılması veya geniĢletilmesi, hatta önemli değiĢiklikler, bu hükmün kapsamı dıĢındadır. Mevcut iĢletme konusunun terk edilip ona çok yakın yeni bir konuya geçilmesine bu hükmün uygulanıp uygulanmayacağı mahkeme kararları ile doktrine bırakılmıĢtır” ifadesi kullanılmıĢtır.

Gerekçe göz önüne alınarak faaliyet konusunun tamemen değiĢikliğinden bahsedebilmek için hangi kriterin esas alınması gerektiği incelenmelidir. Bunun için Alman ve Ġsviçre hukukundaki durum hakkında bilgi vermek yerinde olacaktır. Alman hukukunda faaliyet konusu değiĢiklikleri özel bir nisaba bağlanmamasına rağmen anasözleĢme değiĢikliklerinde, genel kurulda temsil edilen sermayenin en az dörtte üçünü temsil eden oyların çoğunluğu koĢulu aranmaktadır. Ayrıca, faaliyet konusu değiĢikliği için anasözleĢmede sermaye çoğunluğu oranı daha yüksek bir oran olarak kararlaĢtırılabilir (AktG §179.2). Ġsviçre hukukunda, TTK m. 421‟e paralel biçimde genel kurulun belirli kararları için ağırlaĢtırılmıĢ nisap

311

öngörülmüĢtür (Ġsviçre Borçlar Kanunu m. 704.1, Nr. 1). Bu hüküm uyarınca anonim ortaklığın iĢletme konusu hakkındaki her türlü değiĢiklikte uygulanacaktır. Böyle bir kararın alınması ise genel kurulda temsil edilen oyların üçte ikisi ve genel kurulda temsil edilen sermayenin mutlak çoğunluğu ile karar alınmalıdır.

Türk hukukunda, Alman ve Ġsviçre hukuk sistemlerinden farklı olarak, iĢletme konusunun tümüyle değiĢtirilmesi, diğer anasözleĢme değiĢikliklerinden ayrı özel bir nisap gerektirdiğinden ayrıca iĢletme konusunun tümüyle değiĢtirilmesi ve bunun dıĢında kalan iĢletme konusu değiĢikliklerinin güçlükle belirlenmesine yol açmıĢtır312

. Önemli ekonomik risk doğuran faaliyet konusu değiĢikliklerinin, faaliyet konusunun tamamen değiĢtirilmesi olarak değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüĢtür313

. Faaliyet konusu değiĢikliği ortaklığın taĢıdığı ekonomik riskleri önemli derecede artırır, önemli yeni yatırımlar gerektirirse ve mevcut faaliyet konusunda çalıĢan iĢletmelerin dıĢarıda tutulduğu yeni bir ekonomik alan oluĢturursa, faaliyet konusunun tümüyle değiĢtirilmesinden bahsedilir314

. Anonim ortaklık yeni bir sektöre yönelirse veya üretim ortaklıklarından holding ortaklığa dönüĢürse faaliyet konusunun tümüyle değiĢikliği söz konusudur315

. Anonim Ģirket yeni bir sektöre yönelir veya üretim Ģirketinden holding Ģirkete dönüĢürse de iĢletme konusunun değiĢtirilmesi gerekli olur. Bunun sonucu olarak, iĢletme konusunun dar tutulması yoluyla hissedarlara, yönetim kurulunun hareket alanını daraltmak ve yönetim kurulunu, iĢletme politikasındaki önemli yön değiĢikliklerini gerçekleĢtirebilmek için genel kurulun onayını almaya zorlama imkânı tanınmıĢ olmaktadır316

.

Örneğin, ortaklık anasözleĢmesinde “çevrenin korunmasına yönelik teknik araç ve kimyasal ürün üretimi ve satıĢı” olarak belirlenmiĢ faaliyet konusu, ortaklığın yeni pay sahipleri kendilerine yabancı olan teknik araç alanındaki iĢletmesini devretmek istedikleri takdirde, bu devir ortaklığın faaliyet alanının yalnızca kimyasal alanı ile sınırlandırılmasına sebep olur. Bu örnekte faaliyet konusunu sınırlandıran iĢletmenin devri söz konusu olup faaliyet konusunun tümüyle değiĢtirilmesinden bahsedilemez.

312 _{Kendigelen, 2016 a.g.e, s. 320.} 313

Uzunallı, 2013 a.g.e, s. 166.

314 _{GroβKomm/Habersack, AktG § 82, Nr. 24; MünchKommAktG/Spindler, AktG §82, Nr.}

34; KölnerKomm/Mertens/Cahn, AktG §82, Nr. 34.

315 _{Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 24, Nr. 35.} 316

Dolayısıyla TTK m. 421/1‟de anasözleĢme değiĢikliğine iliĢkin genel nisap yeterlidir. Ancak anasözleĢmede, devredilen ve devre bağlı olarak faaliyeti sona eren bir faaliyet konusu anasözleĢmede örnek kâbilinden sayılmıĢsa, örnek olarak öngörülen faaliyetin durdurulması anasözleĢme değiĢikliğini gerektirmez. Burada faaliyet konusunun, esaslı noktaları belirtilmiĢ ve tanımlanmıĢ olmak Ģartıyla, kapsamlı bir Ģekilde anasözleĢmede yer alması sebebiyle, artık anasözleĢme değiĢikliğini gerektiren bir konu sınırlamasının olmadığı kabul edilmektedir317

. Faaliyet konusu değiĢikliğinin önemli nitelikte iĢlem olarak kabul edilebilmesi için:

Ortaklık anasözleĢmesinde bulunan fiilî ana faaliyet konusunun yan faaliyet haline gelmesine sebebiyet verecek anasözleĢme değiĢikliği,

Ortaklığın fiili ana faaliyet konusunu oluĢturan mal ve hizmet üretiminin iĢleyiĢ sürecini değiĢtirecek nitelikteki, örneğin üretim faaliyetinin yerine üretim konusu malın dıĢarıdan karĢılanması,

“Gibi” karar ve iĢlemlerden olması gerekir (II-23.1 sayılı Tebliğ m. 6/4). Hükmün sözünden anlaĢıldığı üzere buradaki örnekler ve ölçütler sınırlayıcı değildir318

.

Ortaklığın iĢletme konusuna giren her anasözleĢme değiĢikliği değil, II-23.1 sayılı Tebliğ m. 6/4, a‟da belirtildiği üzere, ana faaliyet konusunun yan faaliyete dönüĢmesine sebep olan anasözleĢme değiĢiklikleri m. 5/1, c çerçevesinde önemlilik kriteri taĢır ve ayrılma hakkını doğurur. ĠĢletme konusuna iliĢkin anasözleĢmede yapılan değiĢiklik, ana faaliyet - yan faaliyet ayrımında bir belirleme yapılmasına imkân tanımaz; anasözleĢme değiĢikliğinden sonra anasözleĢmeye yeni bir iĢletme konusu eklenmesi veya mevcut iĢletme konularından birinin geniĢletilmesi neticesinde, bu değiĢiklikten önceki ana iĢletme konusunun göreceli önemini kaybetmesi Ģartı aranmalıdır. AnasözleĢme değiĢikliği sonrası ortaklığın fiilî ana iĢletme konusunun değiĢmemesi önemli değildir, değiĢtirilen ana faaliyet konusu

317 _{Örnek için bkz. Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, s. 227.} 318 _{Manavgat, 2016 a.g.e, s. 303; Karacan, 2015 a.g.e, s. 169.}

kapsamında, değiĢiklikten önceki fiilî ana faaliyet konusunun ağırlığı ve konumu değerlendirilecektir319

.

Bir baĢka önemlilik kriteri, II-23.1 sayılı Tebliğ m. 6/4, b‟de yer alan ifadeyle “mal ve hizmet üretiminin iĢleyiĢ sürecini değiĢtirecek nitelikte” iĢlem yapılması320

yeterli olup anasözleĢmede değiĢiklik yapmayı gerektirmez. Ancak bu ölçüt, sonucu itibariyle TTK‟da düzenlenen organlar arasında iĢbölümü sisteminden ayrılmayı gerektirir. Ana faaliyet konusunun yan faaliyet konusu hâline gelmesine sebep olacak anasözleĢme değiĢikliği Ģeklinde ifade edilen önemlilik kriterini karĢılayan iĢlemler, tamamlanmadan önce, II-23.1 sayılı Tebliğ m. 7/1 uyarınca genel kurulun onayına sunulur321. Böyle bir sistem halka açık anonim ortaklığın karar alma ve kararların uygulanması sürecinde belirsizliğe yol açar. Çünkü anasözleĢmede yer alan iĢletme konusunda herhangi bir değiĢiklik yapılmasa dahi, alınan bir kararın, iĢleyiĢ sürecini değiĢtirecek nitelikte olduğu sonucuna ulaĢılırsa, genel kurul onayına sunulması ve pay sahipleri için doğacak olan ayrılma hakkının kullanılması için süreç iĢletilecektir. Ortaklık yöneticileri ile pay sahiplerinin değerlendirmeleri fiilî bir duruma dayanacağından, her iki taraf bakımından bir belirsizlik ortaya çıkar322

. Halka kapalı anonim ortaklıklarda faaliyet konusunun tamamen değiĢtirilmesi hakkındaki kararda TTK m. 421/3 ve 4‟te öngörülen nisaplara uyulması gerekirken; faaliyet konusunun tamamen değiĢtirilemediği hâllerde TTK m. 421/1‟de öngörülen nisaplara uyulması bu belirsizliği ortadan kaldıracak çözüm önerisi olabilir. Halka açık anonim ortaklıklarda ise, faaliyet konusunun tamamen ya da önemli ölçüde değiĢtirilmesinde uyulması gereken nisap SerPK m. 29/6 ile II-23.1 sayılı Tebliğ m. 7/1 hükümlerinde düzenlenen nisaplardır.

319 _{Manavgat, 2016 a.g.e, s. 303.}

320 _{Bir ortaklığın mal ve hizmet üretim sürecindeki iĢleyiĢi değiĢtirmek, faaliyet konusunun}

değiĢtirilmesi ile aynı anlamı ifade etmemektedir. ĠĢleyiĢ sürecinde yenilikler, önceki sürece nazaran ortaya çıkan farklılıkların sebebi malın üretimi veya hizmetin sunulması ile ilgili bir teknolojik, ekonomik vb. çeĢitli faktörlere dayanan geliĢmelerden/değiĢimlerden kaynaklanıyor olabilir.

321 _{Manavgat, 2016 a.g.e, s. 303; Adıgüzel, a.g.m, s. 22; BektaĢ, a.g.m, s. 788.} 322 _{Manavgat, 2016 a.g.e, s. 303, 304.}

2.1.3. ĠliĢkili Taraflardan Önemli Ölçüde Malvarlığı Edinilmesi veya