T.C. KOCAELĠ ÜNĠVERSĠTESĠ
SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ
ÖZEL HUKUK ANABĠLĠM DALI
ÖZEL HUKUK BĠLĠM DALI
HALKA AÇIK ANONĠM ORTAKLIKLARDA ÖNEMLĠ NĠTELĠKTEKĠ ĠġLEMLER
(DOKTORA TEZĠ)
GÜLÇĠN ÇAM
T.C. KOCAELĠ ÜNĠVERSĠTESĠ
SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ
ÖZEL HUKUK ANABĠLĠM DALI
ÖZEL HUKUK BĠLĠM DALI
HALKA AÇIK ANONĠM ORTAKLIKLARDA ÖNEMLĠ NĠTELĠKTEKĠ ĠġLEMLER
(DOKTORA TEZĠ)
GÜLÇĠN ÇAM
DANIġMAN: DOÇ. DR. HAKAN ÇEBĠ
ĠÇĠNDEKĠLER ĠÇĠNDEKĠLER ... I ÖZET ... V ABSTRACT ... VI KISALTMALAR ... VII GĠRĠġ ... 1 BĠRĠNCĠ BÖLÜM 1. ORTAKLIKLARIN KENDĠ TÜZEL KĠġĠLĠKLERĠYLE ĠLGĠLĠ ÖNEMLĠ NĠTELĠKTEKĠ ĠġLEMLERĠ ... 4
1.1. GENEL OLARAK ÖNEMLĠ NĠTELĠKTEKĠ ĠġLEMLER ... 4
1.2. ÖNEMLĠLĠK KRĠTERĠ ... 8
1.2.1. Önemli Nitelikteki ĠĢlem Hakkındaki GörüĢler ... 14
1.2.1.1. Beklentilerin Bozulması GörüĢü ... 14
1.2.1.2. Haksızlığın Giderilmesi GörüĢü ... 15
1.2.1.3. Yönetimsel TeĢvik GörüĢü ... 16
1.2.1.4. ĠĢlem Temelinin Çökmesi GörüĢü ... 17
1.2.1.5. Haklı Sebep GörüĢü ... 18
1.2.2. GörüĢümüz ... 20
1.3. ÖNEMLĠ NĠTELĠKTEKĠ ĠġLEMLERĠN ÖZELLĠKLERĠ ... 21
1.4. BĠRLEġME VE BÖLÜNME ĠġLEMLERĠNE TARAF OLUNMASI ĠLE TÜR DEĞĠġTĠRME VEYA SONA ERME KARARI ALINMASI ... 23
1.4.1. Ortaklığın BirleĢme ĠĢlemine Taraf Olması ... 23
1.4.1.1. BirleĢme Kavramı ve BirleĢmenin Tanımı ... 24
1.4.1.2. BirleĢme Türleri ... 25
1.4.1.3. BirleĢme ĠĢlemine Uygulanacak Hükümler ... 27
1.4.2. Bölünme ĠĢlemi ... 39
1.4.2.1. Bölünme Kavramı ve Bölünmenin Tanımı ... 39
1.4.2.2. Bölünme Türleri ... 40
1.4.2.2.1 Genel Olarak ... 40
1.4.2.2.2. Tam Bölünme – Kısmî Bölünme ... 41
1.4.2.2.3. Simetrik – Asimetrik Bölünme ... 42
1.4.2.3. Bölünme ĠĢlemine Uygulanacak Hükümler ... 43
1.4.3. Tür DeğiĢtirme ĠĢlemi... 48
1.4.3.1. Tür DeğiĢtirme Kavramı ... 48
1.4.3.2.Tür DeğiĢtirme ĠĢlemine Uygulanacak Hükümler ... 49
1.4.4. Sona Erme Kararı ... 51
1.4.4.1. Sona Erme Kavramı ... 51
1.4.4.2. Sona Erme Türleri ... 51
1.5. HALKA AÇIK ANONĠM ORTAKLIKLARDA ĠMTĠYAZ ÖNGÖRÜLMESĠ VEYA MEVCUT ĠMTĠYAZLARIN KAPSAM VEYA
KONUSUNUN DEĞĠġTĠRĠLMESĠ ... 54
1.5.1. Ġmtiyaz Kavramı ve Türleri ... 54
1.5.2. AnasözleĢmede Belirli Paylara ve Pay Sahiplerine Ġmtiyaz Öngörülmesi ve Ġmtiyaza ĠliĢkin DeğiĢiklikler ... 56
1.6. BORSA KOTUNDAN ÇIKMA KARARI ALINMASI ... 59
1.6.1. Borsa Kotasyonu ve Borsada ĠĢlem Görme... 59
1.6.2. Borsa Kotundan Çıkma ... 61
1.7. MEVCUT SERMAYEYĠ AġAN BEDELLĠ SERMAYE ARTIRIMI ... 65
1.7.1. Sermaye ve Sermaye Artırımı Kavramı ... 66
1.7.2. Sermaye Artırımı Türleri... 70
1.7.2.1. Esas Sermaye Sistemine Göre DıĢ Kaynaklardan Sermaye Artırımı ... 70
1.7.2.2. Esas Sermaye Sistemine Göre Ġç Kaynaklardan Sermaye Artırımı ... 74
1.7.2.3. Kayıtlı Sermaye Sistemine Göre DıĢ Kaynaklardan Sermaye Artırımı ... 77
1.7.2.4. Kayıtlı Sermaye Sistemine Göre Ġç Kaynaklardan Sermaye Artırımı ... 79
ĠKĠNCĠ BÖLÜM 2. ÖNEMLĠLĠK KRĠTERĠNĠ SAĞLAMIġ OLMAK KOġULUYLA ÖNEMLĠ NĠTELĠKTEKĠ ĠġLEMLER ... 83
2.1. HALKA AÇIK ANONĠM ORTAKLIKLARDA ÖNEMLĠLĠK KRĠTERĠNE SAHĠP ĠġLEM TÜRLERĠ ... 83
2.1.1. Halka Açık Anonim Ortaklığın Malvarlığının Tümünü veya Önemli Bir Bölümünü Devretmesi veya Kiraya Vermesi veya Malvarlığının Tümü veya Önemli Bir Bölümü Üzerinde Aynî Hak Tesis Etmesi ... 83
2.1.2. Faaliyet Konusunun Tümüyle veya Önemli Ölçüde DeğiĢtirilmesi . 90 2.1.2.1. Faaliyet Konusu Kavramı ... 90
2.1.2.2. Faaliyet Konusunun Tümüyle veya Önemli Ölçüde DeğiĢtirilmesi ... 91
2.1.3. ĠliĢkili Taraflardan Önemli Ölçüde Malvarlığı Edinilmesi veya Kiralanması ... 97
2.1.3.1. ĠliĢkili Taraf ve ĠliĢkili Taraf ĠĢlemi Kavramı ... 97
2.1.3.2. ĠliĢkili Taraf ĠĢleminin Türk Hukukunda Mevzuattaki Yeri ... 99
2.1.3.3. ĠliĢkili Taraflardan Önemli Ölçüde Malvarlığı Edinilmesi veya Kiralanması ... 101
2.1.3.4. Mevcut Sermayeyi AĢan Tutarda Sermaye Artırımı ve ĠliĢkili Taraflara Olan ve Ortaklığa Nakit DıĢındaki Varlık Devirlerinden Kaynaklanan Borçların Kısmen veya Tamamen Ödenmesinde Kullanılacak Olması ... 106
2.3. ÖNEMLĠ NĠTELĠKTEKĠ ĠġLEMLERDE UYULMASI ZORUNLU USUL
VE ESASLAR ... 111
2.3.1. Genel Olarak ... 111
2.3.2. Önemli Nitelikteki ĠĢlemlere ĠliĢkin Kurallar Arasındaki Farklılıklar 112 2.3.3. Önemli Nitelikteki ĠĢlemlerin Onaylanacağı Genel Kurullar ... 114
2.3.3.1. Genel Kurulun Toplanma ve Karar Alma Süreci ... 114
2.3.3.2. Genel Kurul Kararlarının Hükümsüzlüğü ... 125
2.4. ÖNEMLĠ NĠTELĠKTEKĠ ĠġLEMLER HAKKINDA KAMUNUN AYDINLATILMASI ... 130
2.5. ÖNEMLĠ NĠTELĠKTEKĠ ĠġLEMLERDE UYULMASI ZORUNLU USUL VE ESASLARA AYKIRILIĞIN YAPTIRIMI ... 136
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM 3.ÖNEMLĠ NĠTELĠKTEKĠĠġLEMLERDEAYRILMAHAKKI ... 139
3.1. AYRILMA HAKKININ TARĠHSEL GELĠġĠMĠ ... 139
3.2. AYRILMA KAVRAMI ... 142
3.3. AYRILMA HAKKININ HUKUKÎ NĠTELĠĞĠ ... 147
3.4. AYRILMA HAKKININ BENZER KAVRAMLARDAN FARKI ... 148
3.4.1. Pay Alım Teklifi ... 148
3.4.2. Çıkarma ve Satma Hakkı ... 149
3.4.3. ġirketler Topluluğunda Payların Satın Alınmasını Ġstem Davası .. 153
3.4.4. Iskat ... 155
3.4.5. Haklı Sebeple Fesih Davasında Hâkim Kararıyla Çıkarılma ... 157
3.4.6. Ayrılma Akçesi ... 158
3.5. AYRILMA HAKKININ KULLANILMASI ... 160
3.5.1. Genel Olarak ... 160
3.5.2. Ayrılma Hakkı Kullanım Fiyatının Belirlenmesi ... 165
3.6. AYRILMA HAKKINDAN VAZGEÇĠLMESĠ ... 169
3.6.1. Genel Olarak ... 169
3.6.2. Ayrılma Hakkından Vazgeçilmesinde Ġzlenecek Usul ... 170
3.7. ZORUNLU PAY ALIM TEKLĠFĠ ... 171
3.7.1. Genel Olarak ... 171
3.7.2. Önemli Nitelikteki ĠĢlemler Nedeniyle Zorunlu Pay Alım Teklifi . 173 3.7.3. Yönetim Kontrolü Nedeniyle Zorunlu Pay Alım Teklifi ... 179
3.7.3.1. Yönetim Kontrolü Kavramı ... 179
3.7.3.2. Yönetim Kontrolü Nedeniyle Zorunlu Pay Alım Teklifi ... 181
3.8. AYRILMA HAKKINA KONU OLAN ÖNEMLĠ NĠTELĠKTEKĠ ĠġLEMLERĠN SINIRLI SAYIDA OLUP OLMAMASI MESELESĠ VE AYRILMA HAKKININ DOĞMADIĞI HALLER ... 183
3.8.1. Önemli Nitelikteki ĠĢlemlere ĠliĢkin Sınırlı Sayıda Olma Ġlkesinin Görünümü 183 3.8.2. Ayrılma Hakkının Doğmadığı Haller ... 191
SONUÇ ... 198 KAYNAKÇA ... 204 ÖZGEÇMĠġ ... 214
ÖZET
Halka açık anonim ortaklıklarda genel kurul tarafından alınan kararların bir kısmı “önemli nitelikteki iĢlemler” olarak adlandırılır. Bu özellikteki kararlar, ortaklığın yapısı, malvarlığı, faaliyet alanı ve hatta tâbi olacağı kanunun belirlenmesi gibi konularda esaslı değiĢikliklere sebep olur. Bu durumda pay sahipleri, menfaatleri gereğince ortaklığa yaptıkları yatırımları tekrar değerlendirir. 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu m. 23‟te önemli nitelikteki iĢlemler düzenlenmektedir. Bu hüküm ile Sermaye Piyasası Kurulu‟na önemli nitelikteki iĢlemler ile önemlilik kriteri kapsamını; iĢlemlerin yapılmasında uyulması zorunlu usul ve esasları belirleme yetkisi verilmiĢtir. Önemi nitelikteki iĢlemlerin bir kısmı, pay sahiplerinin paylarını âdil bedel karĢılığında ortaklığa satarak ortaklıktan ayrılma hakkı doğurur. Türk hukukunda konu, Sermaye Piyasası Kurulu‟nun kendisine tanınan yetkiye dayanarak çıkardığı II-23.1 sayılı Önemli Nitelikteki ĠĢlemlere ĠliĢkin Ortak Esaslar ve Ayrılma Hakkı Tebliği‟nde düzenlenmiĢ bulunmaktadır. ÇalıĢmada da adı geçen Tebliğ esas alınarak önemli nitelikteki iĢlem kavramı, önemlilik kriteri açıklanmıĢ; önemli nitelikteki iĢlemlerin yapılması ile ayrılma hakkının doğması ve kullanılması süreçleri incelenmektedir.
Anahtar Kelimeler: Halka açık anonim ortaklık, önemli nitelikteki iĢlemler, ayrılma hakkı, ayrılma akçesi, zorunlu pay alım teklifi.
ABSTRACT
Some certain decisions taken by the general assemblies of public joint-stock companies are called as “fundamental corporate changes”. Such types of decisions lead to material changes over the structure, assets and area of activity of the partnerships and have impacts even regarding the determination of to which law being subject to by such partnership. In such a case, the shareholders re-evaluate the investments they made to the partnership, due to their interests therein. In Article 23 of 6362 numbered Capital Market Law, the said fundamental corporate changes are regulated. With the said provisions, the Capital Markets Board is empowered and authorized to determine the scope of fundamental corporate changes and the criterion of importance, as well as to determine other obligatory rules and principles during the performance of such transactions. Some certain portions of such fundamental corporate changes create appraisal right from the partnership for the shareholders, by selling their shares to the partnership in return for a fair value. This matter has been regulated in Turkish Law, under No. II-23.1 numbered “Communiqué on the Common Principles of Fundamental Corporate Changes and Apprisal Right” issued by the Capital Markets Board, which was enacted by basing on the authority vested on the said Board. In this study, the concept of fundamental corporate changes and importance criterion have been explained by basing on the aforementioned Communiqué and realization of the fundamental corporate changes, occurrence and exercising of right to leave have been reviewed and examined herein.
Key Words: Public joint-stock companies, fundamental corporate changes,
KISALTMALAR
II-15.1 sayılı Tebliğ : II-15.1 sayılı Özel Durumlar Tebliği (Sermaye Piyasası Kurumu, 23.1.2014)
II-15.2 sayılı Tebliğ : II-15.2 sayılı Payları Borsada ĠĢlem Görmeyen Ortaklıklara ĠliĢkin Özel Durumlar Tebliği (Sermaye Piyasası Kurumu, 23.1.2014)
II-16.1 sayılı Tebliğ : II-16.1 sayılı Ortaklıkların Kanun Kapsamından Çıkarılması ve Paylarının Borsada ĠĢlem Görmesi Zorunluluğuna ĠliĢkin Tebliği (Sermaye Piyasası Kurumu, 30.12.2013)
II-18.1 sayılı Tebliğ : II-18.1 Kayıtlı Sermaye Sistemi Tebliği (Sermaye Piyasası Kurumu, 25.12.2013)
II-23.1 sayılı Tebliğ : II-23.1 sayılı Önemli Nitelikteki ĠĢlemlere ĠliĢkin Ortak Esaslar ve Ayrılma Hakkı Tebliği (Sermaye Piyasası Kurumu, 24.12.2013)
II-23.2 sayılı BBT : II-23.2 sayılı BirleĢme ve Bölünme Tebliği (Sermaye Piyasası Kurumu, 28.12.2013)
II-26.1 sayılı Tebliğ : II-26.1 sayılı Pay Alım Teklifi Tebliği (Sermaye Piyasası Kurumu, 23.1.2014)
II-27.2 sayılı Tebliğ : II-27.2 sayılı Ortaklıktan Çıkarma ve Satma Hakları Tebliği (Sermaye Piyasası Kurumu, 12.11.2014)
AB : Avrupa Birliği
ABD : Amerika BirleĢik Devletleri
AktG : Alman Pay Senetli Ortaklıklar Kanunu (Aktiengesetz)
Art. : Article
Batider : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi
BGH : Alman Federal Yüksek Mahkemesi(Bundesgerichtshof) BDDK : Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu
BK : 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu
Bkz. : Bakınız
BörsG : Alman Borsa Kanunu (Börsengesetz)
Ch. : Chapter
dn. : Dipnot
EBOR : European Business Organisation Law Review ECGI : European Corporate Governance Institute
EEC : European Economic Community
EU : European Union
FusG : BirleĢme Bölünme Tür DeğiĢtirme ve Malvarlığının Devri Hakkında Ġsviçre Federal Kanunu (Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögens- übertragung)
GSÜHFD : Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
GTB : Gümrük ve Ticaret Bakanlığı
GÜHFD : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
ĠKÜHFD : Ġstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
KAP : Kamu Aydınlatma Platformu
L. Rev. : Law Review
m. : Madde
MBCA : Model Business Corporation Act
MKK : Merkezî Kayıt KuruluĢu
No : Numara
RG : Resmi Gazete
s. : Sayfa
S. : Sayı
SerPK : 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu
SPK : Sermaye Piyasası Kurulu
TCMB : Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası
TTK : 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu
TTSG : Türk Ticaret Sicil Gazetesi
UmwG : Alman Tür DeğiĢtirme Kanunu (Umwandlungsgesetz)
vd. : Ve devamı
Vol. : Volume
GĠRĠġ
Halka açık anonim ortaklıklarda pay sahipleri sayısı halka kapalı anonim ortaklıklara nazaran oldukça fazladır. Halka kapalı tip anonim ortaklıklar genellikle aile Ģirketi olarak kurulup faaliyet gösterdiği için ortak sayısı halka açık anonim ortaklıklara nazaran azdır. Bu bakımdan halka açık anonim ortaklıklarda ortak sayısının çokluğu ortaklar arasındaki menfaat dengesinin sağlanmasında birtakım güçlükleri de beraberinde getirmektedir. Anonim ortaklıkla ilgili tüm menfaat sahiplerinin, pay sahibi olmak sebebiyle elde etmeyi bekledikleri kazanımlara kavuĢma sürecinde âdil ve hâkkaniyete uygun koĢullar oluĢturulmalıdır.
ÇalıĢmanın konusunu, 6/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu‟nun 23, 24 ve 25 inci maddelerine dayanılarak hazırlananan II-23.1 sayılı Önemli Nitelikteki ĠĢlemlere ĠliĢkin Ortak Esaslar ve Ayrılma Hakkı Tebliği1
oluĢturmaktadır. Bu tebliğin amacı, ortaklıkların önemli nitelikteki iĢlemlerinin, önemlilik kriteri de dâhil olmak üzere bu nitelikteki iĢlemlerde bulunulabilmesi veya kararların alınabilmesi için uyulması zorunlu usul ve esasların, önemli nitelikteki iĢlemlere iliĢkin ayrılma hakkının kullanımına, ayrılma hakkının doğmadığı hallere ve payları borsada iĢlem görmeyen ortaklıklarda ayrılma hakkı kullanım fiyatının hesaplanmasına iliĢkin usul ve esasların, önemli nitelikteki iĢlemlere iliĢkin zorunlu pay alım teklifi yapılması ile ilgili usul ve esasların düzenlenmesidir (II-23.1 sayılı Tebliğ m. 1).
II-23.1 sayılı Tebliğ, ortaklıkların önemli nitelikteki iĢlemlere iliĢkin karar alınması ve bu iĢlemlerde bulunulması ile önemli nitelikteki iĢlemler sonucunda ayrılma hakkının kullanılması ve zorunlu pay alım teklifi yapılmasına iliĢkin usul ve esaslarını kapsamaktadır (m. 2).
Tezde üç ana konu incelenmiĢtir. Ġlki, önemli nitelikteki iĢlemlerin gerçekleĢtirilmesi sürecinde kanun koyucunun saydığı iĢlemlerdir. Ġkincisi, Sermaye Piyasası Kurulu‟nun (SPK) takdir yetkisini kullanarak ikincil düzenleme ile
1
belirlediği önemli nitelikte iĢlemler için dikkate alacağı önemlilik kriterleridir. Üçüncüsü ise, ortaklık yönetim kurulunun önemli nitelikte iĢlem hakkındaki kararına istinaden bu iĢlemin genel kurulun onayına sunulmasında izlenecek usul ve uygulanacak esaslardır.
ÇalıĢmanın birinci bölümünde, önemli nitelikteki iĢlemler genel kapsamda incelendikten sonra önemli nitelikteki iĢlem kavramını açıklamaya yardımcı olacak kriterlere yer verilmektedir. Bir halka açık anonim ortaklık bünyesinde gerçekleĢtirilen iĢlemlerin hangilerinin önemli nitelikte iĢlem kabul edildiğinden yola çıkarak bu iĢlemlere iliĢkin ortak özellikler tespit edilmeye çalıĢılmaktadır. SerPK ile II-23.1 sayılı Tebliğ‟de belirtilen önemli nitelikteki iĢlemlerden ortaklık yapısında değiĢikliklere yol açan iĢlemler ile pay sahiplerinin ortaklık bünyesinde sahip oldukları hakları üzerinde etkili olacak değiĢiklikler ele alınmaktadır. Bu anlamda olmak üzere sermaye piyasası içinde ortaklığın statüsünde değiĢikliğe yol açacak iĢlemler olarak birleĢme, bölünme, tür değiĢtirme, sona erme, sermaye artırımı, imtiyazların kapsam ve konusu ile borsa kotundan çıkma konuları incelenmektedir. Bu kapsamda halka açık ve halka kapalı anonim ortaklıklara uygulanacak Türk Ticaret Kanunu hükümleri ile karĢılaĢtırmalara da yer verilmekle birlikte, daha ziyade temel dayanak olarak sermaye piyasası mevzuatı çerçevesinde yoğunlaĢılmaktadır.
Tezin ikinci bölümünde; Türk hukukunda önemlilik kriteri bakımından öngörülen oransal tespitler çerçevesinde halka açık anonim ortaklıklarda yapılan iĢlemler incelenmektedir. Halka açık anonim ortaklığın malvarlığı ile faaliyet alanını ilgilendiren ve iliĢkili taraflarla söz konusu oranlar sınırında ortaklıkla yapılan iĢlemler incelenmektedir. Önemli nitelikteki iĢlemler bakımından genel koĢul olarak değerlendirilebilecek hususlara değinilmekte ve bu iĢlemlerin yapılması sırasında uyulması zorunlu usul ve esaslar üzerinde durulmaktadır. ÇalıĢma konusunun temelini oluĢturan ilgili mevzuatta düzenlenen usul ve esaslara aykırılık hâllerinde ise bu iĢlemlerin âkıbetine değinilmektedir.
Üçüncü bölümün konusunu ise, sermaye piyasası mevzuatı kapsamında önemli nitelikteki iĢlemler hakkında karar alındıktan sonra ortaya çıkacak sonuçların yönelttiği tutumlar oluĢturmaktadır. Buna göre, halka açık anonim ortaklıkta pay sahibi olarak kalmak istemeyen pay sahiplerinin kendilerine tanınan ayrılma hakkı
konusu anlatılmaktadır. Ayrılma hakkının günümüze kadar geçirdiği değiĢimler hakkında bilgi vermek amacıyla tarihsel süreçten bahsedildikten sonra ayrılma kavramı ile bu kavrama benzerlik gösteren kavramlar arasındaki farklılıklar ortaya konulmaktadır. Ayrılma hakkının kullanılması için öngörülen Ģartlar, pay sahiplerinin hangi hallerde ayrılma hakkından yararlanabilecekleri ve ayrılma hakkının kullanılması sürecine iliĢkin bilgiler verilmektedir. Ayrılma hakkının kullanılması esasları kapsamında pay alım teklifi zorunluluğu ile ayrılma hakkının doğmadığı hâller iĢlenmektedir.
BĠRĠNCĠ BÖLÜM
1. ORTAKLIKLARIN KENDĠ TÜZEL KĠġĠLĠKLERĠYLE ĠLGĠLĠ ÖNEMLĠ NĠTELĠKTEKĠ ĠġLEMLERĠ
1.1. GENEL OLARAK ÖNEMLĠ NĠTELĠKTEKĠ ĠġLEMLER
Ortaklıklar hukuku bakımından önem taĢıyan bazı kararların alınması için diğer kararlardan farklı yöntemler benimsenmiĢ ve bunlara farklı sonuçlar bağlanmıĢtır. Anonim ortaklıklarda çoğunluk ilkesi gereğince kararların alınması kural olarak pay veya oy çoğunluğunu sağlayan pay sahiplerine bağlıdır. Anonim ortaklık bünyesinde alınan kararların hepsi aynı usul ve esaslara tâbi tutulmamıĢ ve birtakım kararlar hakkında uygulanacak hükümler ve ortaya çıkacak sonuçlar diğerlerinden farklı düzenlenmiĢtir.
Kanunda, doktrinde ya da mahkeme kararlarında ortak esasları belirlenmiĢ bir
“önemli karar” tanımı yapılmamıĢtır. Önemli olduğu söylenebilecek kararların ortak
özelliği, kararın yönetim kuruluna bırakılmayıp genel kurul iradesiyle alınması ve yönetim kurulunun ancak karar taslağı hazırlama inisiyatifine sahip olmasıdır. Hiçbir hukuk düzeninde azınlık ve çoğunluk arasında menfaat çatıĢmasına sebep olabilecek, anasözleĢmenin esaslı biçimde değiĢtirilmesi veya birleĢme kararı alınması gibi kararlar yalnız yönetim kurulunun yetkisine bırakılmamıĢtır2. Kanun koyucu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu3
m. 408/2 düzenlemesi ile genel kurulun devredilemez görev ve yetkisi kapsamında yalnızca genel kurul tarafından alınacak kararlara yer vermiĢ bulunmaktadır. Kanunda veya anasözleĢmede genel kurulun görev ve yetki alanında bulunduğu açıkça düzenlenmeyen hususlara iliĢkin kararları alma yetkisinin yönetim kuruluna ait olduğunu ifade etmek mümkündür.
2 Ortaklığın anasözleĢmesini esaslı surette değiĢtirme veya ortaklığın riziko ve maddi getirisini
esastan değiĢtirebilecek birleĢme kararı alması yönetim kurulunun yetkileri kapsamında değildir.Bkz. Edward Rock vd (Reinier Kraakman vd), The Anatomy of Corporate Law - A Comparative and Functional Approach, Chapter 7: Fundemantal Changes, Third Edition, Oxford, Oxford University Press, 2017, s. 172.
3
“Önemli nitelikteki iĢlemler” kavramı, TTK ile 6362 sayılı Sermaye Piyasası
Kanunu4 çerçevesinde mevzuata girmiĢtir. Önemli nitelikteki iĢlemler, SerPK m. 23‟te, “Ortaklıkların önemli nitelikteki iĢlemleri” baĢlığı altında, “önemli nitelikteki
iĢlem” kavramının tanımı yapılmaksızın sınırlandırıcı olmayan bir yöntemle
sayılarak düzenlenmiĢtir. Doktrinde, önemli nitelikteki iĢlem, genel kurulda alınan karar sonucunda karara muhalif pay sahiplerinin payını ortaklığa satarak ayrılmasına olanak tanıyan, ortaklık yapısında ortaya çıkan değiĢiklikler veya pay sahibinin ortaklık içindeki konumunu köklü biçimde etkileyen, kanun koyucu tarafından belirlenen iĢlemler olarak tanımlanmaktadır5
. Böylece ortaklığı temel hususlarda etkileyen köklü değiĢimler, bunu kabul eden pay sahipleri üzerinde etkili olurken, kabul etmeyen pay sahiplerinin değiĢikliklerden etkilenmeksizin ortaklıktan ayrılabileceği bir yapının oluĢturulduğu sonucu çıkarılabilir6
.
Yatırımcıların korunmasına iliĢkin Sermaye Piyasası Kurulu hükümlerinin uygulanması ve karar almaya yetkili organların belirlenmesi açısından, halka açık anonim ortaklığın yaptığı iĢlemlerin bir kısmının diğerlerine göre “önemli” sayılacak ayırt edici ölçütlerinin tespiti gerekmektedir7. Sermaye piyasası mevzuatında önemli
nitelikteki iĢlemlerin onaylanması kararına olumsuz oy kullanan pay sahipleri için ayrılma hakkı tanınmıĢtır (SerPK m. 24). Bu tespit, önemlilik ölçütünü açıklama açısından yeterli olmamakla birlikte pay sahiplerinin, ortaklığın yapacağı önemli sayılacak iĢlem karĢısında ortak olmaya devam etmesi ya da ortaklıktan çıkması noktasında bir ayrıma gireceklerinin gerekçesini açıklamaktadır8
.
Sermaye Piyasası Kanunu‟nda beĢ ayrı grupta sayılan önemli nitelikteki iĢlemler dıĢında, Sermaye Piyasası Kurulu‟nun ortaklığın faaliyetler ya da ticari
4 30.12.2012 tarihli ve 28513 sayılı RG. 5
Eda Çanga Belber, KarĢılaĢtırmalı Hukuk IĢığında Türk Sermaye Piyasası Hukukunda Önemli Nitelikteki ĠĢlemler, Ġstanbul, Legal Yayınevi, 2017, s. 8.
6 ABD Hukukunda temel nitelikteki iĢlemlere iliĢkin yaklaĢım için bkz. William J. Carney,
“Fundamental Corporate Changes, Minority Shareholders, and Business Purposes”, American Bar Foundation Research Journal, Vol. 5, No. 1, (Winter 1980), s. 69 vd.; Bayless Manning, “The Shareholder's Appraisal Remedy: An Essay for Frank Coker”, Yale Law Journal, Vol. 72, No. 2, (December 1962), s. 223 vd..
7 Klaus J. Hopt, “Modern Company and Capital Market Problems: Improving European
Corporate Governance After enron”, ECGI Law Working Paper No: 05/2002, ECGI Working Paper Series in Law, update: 1 January 2007, s. 445-496. https://papers.ssrn.com/sol3/Delivery.cfm/SSRN_ ID961364_code512461.pdf?abstractid=356102.&mirid=1 (EriĢim Tarihi: 05.04.2018).
8
Çağlar Manavgat, Hukuki Açıdan Halka Açık Anonim Ortaklıklar ve Halka Arz, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku AraĢtırma Enstitüsü, 2016, s. 292.
hayatında önemli ölçüde değiĢiklik meydana getirebilecek iĢ ve iĢlemleri önemli nitelikte iĢlemler olarak değerlendirebileceği öngörülmüĢtür (II-23.1 sayılı Tebliğ m. 5/2). Sermaye Piyasası Kurulu II-23.1 sayılı Tebliği‟nin 5. maddesinde, SerPK‟da bulunmayan önemli nitelikte iĢlemlere yer vermiĢtir. Dolayısıyla, TTK m. 340 çerçevesinde ortaklık anasözleĢmesine konulacak hükümle9, TTK m. 375 hükmü10
kapsamında olmamak Ģartıyla, mevzuatta düzenlenmeyen önemli nitelikteki iĢlem türlerinin belirlenebileceği ve mevzuatta belirlenenlere SerPK m. 29/6‟da düzenlenen karar yetersayıları uygulanacağı belirtilmektedir11.
Önemli nitelikteki bir iĢlemden bahsedebilmek için ilgili iĢlemin hem II-23.1 sayılı Tebliğ‟in 5. maddesinin kapsamına girmesi hem de 6. maddesinde düzenlenen önemlilik kriterine uygun olması gerekir (II-23.1 sayılı Tebliğ m. 5/1, c, son cümle). Yapılan iĢlemlerin, ortaklık üzerinde yarattığı para ile ölçülebilir etkiler oransal olarak belirlenmiĢ ve ortaklığın faaliyet konusundaki değiĢikliğin etkileri de önem kriterine tâbi tutulmuĢtur. Bu kapsamda sayılmasına rağmen önem kriterini karĢılamayan iĢlemler salt nitelikleri itibariyle önemli sayılamayacaktır12
.
Önemli nitelikteki iĢlemler sebebiyle ortağın ayrılma hakkını kullanabilmesi için önemli nitelikteki iĢlemin görüĢüleceği genel kurul toplantısına katılarak olumsuz oy kullanması ve muhalefet Ģerhini toplantı tutanağına iĢletmesi
9 Emredici hüküm – tamamlayıcı hüküm iliĢkisi dikkate alındığında, özel nitelikteki
tamamlayıcı hükümler öncelikle uygulanamayacaktır. TTK kapsamındaki düzenlemelerin emredici olma özelliği TTK m. 340 hükmü sebebiyle daha geniĢ bir alana etki etmiĢtir. Kanunda açıkça izin verilmediği müddetçe TTK‟nın anonim ortaklıklarla ilgili düzenlemelerine uygun olarak ortaklığın anasözleĢmesinin hükümleri düzenlenecektir. Kanundan sapma olarak ifade edilen bu husus, sapma izninin açıklığı bakımından tartıĢmalıdır. Sapma izninin varlığı, madde metninin lafzından açıkça anlaĢılması hâlinde kabul edilebilir. Açık sapma izni aranan hâllere iliĢkin eleĢtiri için bkz. Mehmet Bahtiyar, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısı‟nın Dili Ġle Bazı Hükümlerinin Değerlendirilmesi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2005, Sayı 61, 2005, s. 70-72.
10 TTK m. 375‟te bazı görev ve yetkilerin münhasıran yönetim kuruluna bırakılmıĢ olduğu,
hatta yönetim kurulunun bu görev ve yetkileri devredemeyeceği gibi, bunlardan vazgeçemeyeceği de hükme bağlanmıĢtır. Madde gerekçesinde belirtilen önemli olan husus yönetim kurulu ile genel kurul arasındaki iliĢki bakımından gündeme gelebilecek bazı sorunların bilinçli bir Ģekilde çözümlenmesinden kaçınıldığı ve bunların çözümünün doktrin ve yargısal içtihatlara bırakılmıĢ olmasıdır. Bkz. Abuzer Kendigelen, Türk Ticaret Kanunu DeğiĢiklikler, Yenilikler ve Ġlk Tespitler, Ġstanbul, On Ġki Levha Yayıncılık, 2016, s. 266; Erdoğan Moroğlu, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu (BaĢlangıç Hükümleri, Ticari ĠĢletme, Ticaret ġirketleri, Kıymetli Evrak ve Son Hükümler) Değerlendirme ve Öneriler, Ġstanbul, On Ġki Levha Yayıncılık, 2016, s. 181; Gülçin Çam, “Anonim Ortaklıkta Yönetim Kurulunun Yönetim Yetkisi ve Devri”, Prof. Dr. Ġur. Merih Kemal Omağ‟a Armağan, Cilt - I, Ġstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (Özel Sayı), Cilt 16, Sayı 2, (2 Temmuz 2017), s. 532 vd.
11
Manavgat, 2016 a.g.e, s. 295.
gerekmektedir (II-23.1 sayılı Tebliğ m. 9/1). Ayrıca SPK (Kurul), SerPK m. 23/1‟de sayılan iĢlemlerin Kurul tarafından belirlenen zorunluluklara uyulmaksızın gerçekleĢtirilmesi hâlinde kararın iptaline iliĢkin hükümler çerçevesinde Ģirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinde (TTK m. 445/1) genel kurul kararının iptali davası açabilir. SPK‟nın genel kurul kararına karĢı iptal davası açma yetkisinden bahsedilmektedir13. SerPK m. 23/1‟deki düzenlemeye ilâveten II-23.1 sayılı Tebliğ m. 7/1‟deki hükmünde de ortaklığın önemli nitelikteki iĢlemlerinin genel kurulun onayına sunulacağı yer almaktadır. SerPK m. 23/1‟de SPK‟ya tanınan yetki kapsamında yapılan bu düzenlemede, genel kurulun onayı arandığından, TTK hükümlerine göre karar vermeye yetkili bile olsa, yönetim kurulu kararının genel kurulun onayına sunulması gerekecektir14
. Ayrılma hakkı, esasen çoğunluk pay sahibinin gücünü kötüye kullanmasına karĢı azınlık pay sahiplerini korumak için geliĢtirilmiĢtir. Böylece, belirli iĢlemleri gerçekleĢtirmek isteyen hâkim ortak ve yöneticiler bu iĢlemler sebebiyle ayrılma hakkının kullanılması ihtimali ile bundan doğacak sonuçların ortaklığa doğrudan ya da dolaylı etkisi olacak ekonomik etkileri dikkate almaya sevkedilmiĢ olmaktadır. Dolayısıyla, önemli nitelikteki iĢlemler ile ayrılma hakkı iç içe geçmiĢ konular olduğundan, birlikte değerlendirme yapılmasını gerektirmektedir15.
Türk Ticaret Kanunu ile Sermaye Piyasası Kanunu arasında birbirlerine karĢı tarih itibariyle öncelik açısından üstünlük sağlama ve düzenleme alanını geniĢletme mücadelesi bulunmaktadır. Bu yüzden bazı konular uygun olmayan yerde düzenlenmekle kalmayıp, aynı konu hakkında ikili düzenlemeler de yapılmaktadır. Bazen kanunlar bir konuyu düzenleyip diğer alanda istisna öngörerek atıf yöntemiyle sorunlu bir alan ya da hukukî boĢluk yaratmaktadır. Önemli nitelikteki iĢlemler ve ayrılma hakkı konusu TTK ve SerPK‟nın düzenleme alanında yer almaktadır. Konu isâbetli bir Ģekilde TTK kapsamında Ģirketler topluluğu içinde düzenlenmiĢ olmasına rağmen yalnızca bu alanla sınırlandırılmaktadır. Bu sebeple konuyla ilgili yapılacak
13Manavgat, 2016 a.g.e, s. 296. 14
Manavgat, 2016 a.g.e, s. 296.
15Ali Ġhsan Karacan, Sermaye Piyasası Hukuku, Yazılar, Cilt I, Ġstanbul: Legal Yayıncılık,
bir düzenlemenin kapsamlı olarak TTK bünyesinde ve genel hükümler niteliğinde tanzimi gerektiği yönünde isabetli bir görüĢ ileri sürülmektedir16
.
1.2. ÖNEMLĠLĠK KRĠTERĠ
Önemli nitelikteki iĢlem bir yandan halka açık anonim ortaklık ve ortaklığın faaliyeti üzerinde esaslı Ģekilde etki doğurabilecek iĢlemlere iliĢkin olarak ortaklıktaki çoğunluğun karar almasını öngörürken; diğer yandan da ayrılma hakkı ve pay alım teklifi zorunluluğu ile azınlıkta kalan pay sahiplerinin korunmasını sağlamaktadır. Önemli nitelikteki iĢlemlerin ortaklıktaki göreceli büyük etkilerinin dikkate alınması suretiyle, iĢleme iliĢkin olarak karar alınması açısından çoğunluk kapsamında yer almayan pay sahiplerinin kendi yatırım kararlarını vermeleri17
önemli nitelikteki iĢlem kavramın temel amacıdır18
.
Önemli nitelikteki iĢ ve iĢlemler “hem bir anonim Ģirket için hem de özellikle
onun azınlık pay sahipleri açısından Ģirketin önemli nitelikteki gerek kararlaĢtırılmaları gerekse icralarının özel ve ağırlaĢtırılmıĢ koĢulları olan ve bu kararlara özel sonuçlar bağlanan Ģirket faaliyetleri ile azınlık pay sahipleri üzerinde olağan olmayan ya da önemli ölçüde etki ve değiĢim yaratabilecek iĢ ve iĢlemler”
Ģeklinde ifade edilebilir19
.
Önemli nitelikteki iĢlemin unsurları yukarıda yapılan tanımlamaya göre Ģöyle sıralanabilir20
:
Önemli nitelikteki iĢlemin temel özelliklerinden ilki; yapılması ya da kararlaĢtırılması hâlinde, ortaklığın kendisi ve/veya ortakları, özellikle küçük ortakları, üzerinde doğrudan ya da dolaylı nitelikte önemli bir etkisi olmalı ya da olma olasılığı ve riski taĢımalıdır. Örneğin pay senetleri borsada iĢlem gören bir ortaklığın borsa kotundan çıkması ortaklığın paylarının ikincil pazarı ve likititesinin
16 Karacan, 2017 a.g.e, s. 333.
17 AyĢegül Özdoğan, “Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Pay Sahibinin Ortaklıktan Ayrılma
Hakkı”, Cumhuriyet‟in 80. Yılına Armağan, C. 2, Ankara, Sermaye Piyasası Kurulu Yayınları, 2004, s. 707; Manavgat, 2016 a.g.e, s. 294.
18 Damla Gül Tarhan, “Halka Açık Anonim Ortaklıkların BirleĢme ĠĢlemleri Açısından Ayrılma
Hakkı ve Ayrılma Akçesi”, Batider, Cilt XXXIII, Sayı 1, (Mart 2017), s. 222.
19 Karacan, 2017 a.g.e, s. 230. Benzeri tanımlamalar için bkz. Carney, a.g.m, s. 69, dn. 1;
Damla Gül Tarhan, Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Önemli Nitelikteki ĠĢlemler ve Sonuçları, Ġstanbul, On Ġki Levha Yayıncılık, 2018, s. 41, 42.
20
piyasadan çekilmesine yol açar. Azınlık pay sahipleri paylarının organize olan ikincil piyasada satıĢı imkânının kısıtlanmasından dolayı pay değerinde düĢüĢ ihtimali ile birlikte pay sahiplerini zarara uğratabilir.
Önemli nitelikteki iĢlemlerin ikinci temel unsuru, kanunda, ikincil mevzuatta ve ortaklık anasözleĢmesi ile önemli nitelikte iĢlem olarak kabul edilmesi ve tanımlanması gerekliliğidir. Her ne kadar TTK‟da önemli nitelikteki iĢlem tanımı verilmemiĢ ve KARACAN‟a göre de, hem TTK‟nın hem SerPK‟nın önemli nitelikteki iĢlemlerin belirlenmesi bakımından açık uçlu bir sistem benimsediği kabul edilse dahi, bu düzenlemeler tarafından ya da anasözleĢmeyle önemli nitelikteki iĢlemlerin öngörülmesi gerekmektedir. Dolayısıyla genel kurul kararı ile bir iĢleme önemli nitelikte iĢlem özelliği kazandırılamaz.
Önemli nitelikteki iĢlemlerin üçüncü temel unsuru, bu tür iĢ ve iĢlemlerin kararlaĢtırılmalarının ve/veya uygulanmalarının çoğunlukla özel bir süreçten geçerek genel kurula sunulmaları ve nitelikli nisaplara tâbi olmalarıdır. Örneğin, SerPK ya da ikincil düzenlemede bir iĢlem ancak ortaklık yönetim kurulu tarafından önemli nitelikte iĢlem olarak öngörülen özel süreçlerle pay sahipleri genel kurulunun kararına sunulabilir. Ortaklığın faaliyet konusunun tümüyle değiĢtirilmesi, ortaklık ve pay sahiplerinin menfaatlerini etkileyebilecek önemdedir ve bunun genel kurul tarafından karara bağlanması için sermayenin en az yüzde yetmiĢ beĢini oluĢturan pay sahiplerinin olumlu oyu ile anasözleĢme değiĢikliği gerekir (TTK m. 412/3).
Önemli nitelikteki iĢlemlerin dördüncü unsuru, azınlık pay sahiplerinin bu konuda alınacak karara muhafelet oyunu belirli bir Ģekle uygun olarak kullanması gerekliliğidir. Önemli nitelikteki iĢlem genel kurul kararıyla gerçekleĢtiriliyorsa pay sahipleri genel kurul toplantısına katılıp muhalefet oyu verdikten sonra bunu toplantı tutanağına yazdırması örnek gösterilebilir. Hâlbuki bu bir sorun değil, azınlık pay sahiplerinin olumsuz oy kullanıp toplantı tutanağına yazdırması önemli nitelikteki iĢlem olmanının bir unsuru olmayıp ayrılma hakkının kullanılması Ģartıdır.
Önemli nitelikteki iĢlemin son unsuru ise, pay sahiplerinin ortaklığa ya da hâkim ortaklara karĢı bazı talepler ve def‟iler ileri sürmeye hakkı kazanmalarıdır. Örneğin TTK m. 202/2 hükmü uyarınca, azınlık pay sahiplerine hâkim teĢebbüsten zararların tazminini isteme veya paylarının hâkim ortak tarafından kanunda
öngörülen bedel üzerinden alınmasını talep etme hakkı tanınmıĢtır. SerPK m. 24/1‟e göre ise halka açık anonim ortaklıklarda azınlık pay sahiplerinin, ortaklık paylarını ortaklığa satma hakkı vardır.
Sermaye Piyasası Kanunu m. 23‟te, önemli nitelikteki iĢlemlere iliĢkin önemlilik kriterinin de Sermaye Piyasası Kurulu tarafından belirlenmesi doğrultusunda Kurul‟a yetki vererek, önemlilik kriterinin doktrin ve yargı kararlarıyla belirlenmesinden ziyade, Kurul tarafından tespit edilmesi ve böylece tartıĢmaların ve suistimallerin engellenmesi amaçlanmıĢtır. Önemlilik kriterinin ABD‟de yargı kararlarıyla belirlenmesi, farklı yönde verilen kararlarla aynı durumdaki ortakların bazıları için ayrılma hakkının tanınması, bazıları için ise ayrılma hakkının tanınmamasına yol açarak istikrarsız bir uygulamaya dönüĢmüĢtür. Bu sebeple, önemlilik kriterinin SPK tarafından ikincil bir mevzuatla belirlenmesi yaklaĢımı isabetli olmuĢtur21
.
Önemlilik kriterinin belirlenmesi gereken iĢlemler, subjektif değerlendirmelere yol açabilecek olan ve genellikle miktara iliĢkin konulardır22. Önemli nitelikteki
iĢlemler baĢlığı altında sayılan hususların ifade biçimine bakıldığında; II-23.1 sayılı Tebliğ m. 5/1, b‟de malvarlığının önemli bir bölümünün devri, kiraya verilmesi veya önemli bir bölümü üzerinde aynî hak tesisine, (c) bendine faaliyet konusunun önemli ölçüde değiĢmesine ve (e) bendinde iliĢkili taraflardan önemli ölçüde malvarlığı edinilmesine veya kiralanmasına iliĢkin iĢlemler önemli nitelikte iĢlemler kabul edilerek ayrılma hakkı tanınmıĢtır. Halka açık anonim ortaklıkların yapacağı bu iĢlemlerin her biri için ayrı ayrı “önemli ölçü” ya da “önemli bölümü” kavramları kullanılmıĢtır.
II-23.1 sayılı Tebliğ 6. maddesi ile önemlilik kriteri hakkında hüküm getirilmiĢtir:
(1) 5 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesinde önemlilik kriteri; a) ĠĢleme konu mal varlığının kamuya açıklanan son finansal tablodaki kayıtlı değerinin kamuya açıklanan son finansal tablolara göre varlık (aktif) toplamına oranı veya,
21 Çanga Belber, a.g.e, s. 90. 22
b) ĠĢlem tutarının yönetim kurulu karar tarihinden önceki altı aylık günlük düzeltilmiĢ ağırlıklı ortalama fiyatların aritmetik ortalaması baz alınarak hesaplanan ortaklık değerine oranı veya,
c) Devredilecek veya kiraya verilecek veya üzerinde ayni hak tesis edilecek mal varlığı unsurunun son yıllık finansal tablolara göre elde edilen gelire katkısının, son yıllık finansal tablolardaki gelirlere oranının
%50 den fazla olması durumudur. Kiraya verme iĢlemlerinde ve/veya iĢlem tutarına iliĢkin nakit akıĢlarının kesin olarak ayrıĢtırılabildiği diğer iĢlemlerde iĢlem tutarı olarak, toplam kira gelir/giderlerinin ve/veya diğer gelir/giderlerin indirgenmiĢ nakit akıĢı yöntemine göre hesaplanan net bugünkü değeri dikkate alınır. Bu fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde hesaplanan oranların anlamlı olmayacak Ģekilde yüksek çıkması gibi sebeplerle uygulanabilirliğinin bulunmaması durumunda, sadece uygulanabilir olmayan orana bağlı olarak değerlendirme yapılmaz.
(2) 5 inci maddenin birinci fıkrasının (e) bendi çerçevesinde önemlilik kriteri; iĢlem tutarının kamuya açıklanan son finansal tablolara göre varlık (aktif) toplamına veya yönetim kurulu karar tarihinden önceki altı aylık günlük düzeltilmiĢ ağırlıklı ortalama fiyatların aritmetik ortalaması baz alınarak hesaplanan ortaklık değerine oranının %50 den fazla olması durumudur. Kiralama hâlinde, varlığın kullanım ömrü dikkate alınarak kira tutarlarının indirgenmiĢ nakit akıĢı yöntemine göre hesaplanan net bugünkü değeri dikkate alınır.
(3) Birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen sınırların altında kalsa dahi, her durumda yönetim kurulunun mal varlığının ortaklığın faaliyetleri açısından taĢıdığı önemi dikkate alarak değerlendirme yapması gerekir.
(4) 5 inci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesinde önemlilik kriteri, a) Ortaklığın esas sözleĢmesinde yer alan fiili ana faaliyet konusunun yan faaliyet haline gelmesine sebebiyet verecek esas sözleĢme değiĢikliği,
b) Ortaklığın fiili ana faaliyet konusunu oluĢturan mal ve hizmet üretiminin iĢleyiĢ sürecini değiĢtirecek nitelikteki, örneğin üretim faaliyetinin tümüyle terkedilerek üretim konusu malın dıĢarıdan tedarik edilmesi
gibi karar ve iĢlemlerdir.
(5) Bu madde kapsamında değerlendirilebilecek iĢlemlere iliĢkin olarak Kurulun özel durumların kamuya açıklanmasına iliĢkin düzenlemeleri uyarınca yapılacak açıklamada, yukarıda belirtilen kriterlerin sağlanıp sağlanmadığına ve önemli nitelikteki iĢlem olarak değerlendirilip değerlendirilmediğine iliĢkin yönetim kurulu kararıyla oran hesaplamalarına yer verilir.
Yukarıdaki madde hükmüyle, II-23.1 sayılı Tebliğ m. 5/1, b‟de düzenlenen malvarlığının önemli bir bölümünün devri, kiraya verilmesi veya önemli bir bölümü üzerinde aynî hak tesis edilmesi iĢlemlerinde söz konusu malvarlığının tutarı, ortaklığın aktif toplamına veya ortaklık gelirlerine23
veya ortaklık değerine oranını hesaplayarak önemli olup olmadığına karar verileceği esası kabul edilmiĢtir. Bahsi geçen bu ölçütlerin her biri tek baĢına malvarlığı devir, aynî hak tesis edilmesinin veya kira iĢleminin önemli nitelikte iĢlem olarak nitelendirilmesini sağlar24
.
II-23.1 sayılı Tebliğ m. 6/2‟de, ortaklığın “iliĢkili taraflarından önemli ölçüde malvarlığı edinmesi veya kiralaması” ifadesiyle önemli nitelikteki iĢlem hakkında önemlilik kriteri; iĢlem tutarının ortaklık aktifinin toplamına veya ortaklık değerine oranının yüzde ellisinden fazla olması koĢuluna bağlamıĢtır.
II-23.1 sayılı Tebliğ m. 6/3‟te, birinci ve ikinci fıkralarda öngörülen oranların altında kalınması hâlinde bile, her durumda yönetim kurulunun, malvarlığının ortaklığın faaliyetleri açısından taĢıdığı öneme göre değerlendirme yapması gerektiği düzenlenmiĢtir.
II-23.1 sayılı Tebliğ‟in 5. ve 6. maddelerinde öngörülen oranların üzerine çıkan iĢlemler gerçekleĢtiğinde her durumda ortaklara ayrılma hakkı tanınması gerekirken, bu oranların altında kalan iĢlemler için yönetim kurulunun tekrar bir değerlendirme yapması ve iĢleme konu olan malvarlığının veya iĢlem tutarının ortaklık için önemli
23 Önemlilik kriterinin ortaklığın son yıla ait gelir tablosunda yer alan tüm gelir üzerinden değil,
ortaklık konusuna bağlı olarak gelir getiren kalemlerin esas alınarak oranlama yapılmasının daha doğru olacağı ileri sürülmüĢtür. Bkz. Burak Adıgüzel, “Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Pay Sahibinin Ayrılma Hakkı”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XVIII, Sayı 2, (Nisan 2014), s. 19.
24
nitelikte iĢlem olup olmayacağına karar vermesi gerekmektedir. Böylece, yönetim kurulu ortaklığın yapacağı iĢlemin büyüklüğü hakkında takdir yetkisine sahiptir25
. Önemli nitelikteki iĢlemlerin içeriği bakımından, halka açık anonim ortaklık tarafından karara bağlanmak istenen iĢlemin önemli nitelikte iĢlem olup olmadığının ve dolayısıyla bu kavrama iliĢkin yasal düzenlemelere uygunluğunun belirlenmesi yönetim kurulunun görev alanına girmektedir26. Yönetim kurulu, karara bağlanmak
istenen bir iĢlemin önemli nitelikte iĢlem olduğu belirlenen iĢlem gruplarından birinin kapsamına dâhil olup olmadığını, dâhil ise II-23.1 sayılı Tebliğ m. 6‟daki önemlilik kriterlerini taĢıyıp taĢımadığını incelemekle yükümlüdür. Söz konusu hükümdeki niceliksel önemlilik kriterleri bakımından, ilgili kriterlerin altında kalınsa dahi, her halükârda yönetim kurulunun malvarlığının ortaklığın faaliyetleri açısından sahip olduğu önemin göz önüne alınarak değerlendirme yapması gerektiği belirlenmektedir. Yönetim kurulu, II-23.1 sayılı Tebliğ m. 5/2‟ye göre, SPK‟nın, ortaklıkların halka açılma öncesindeki vaad, taahhüt veya esaslı durumlarından önemli oranda farklılaĢan veya somut bir konuda daha önceden vaad veya taahhütte bulunulmamıĢ olsa bile bütüncül olarak ele alındığında ortaklığın faaliyetleri ve/veya ticari hayatında önemli ölçüde değiĢiklik yaratabilecek iĢ ve iĢlemleri, önemli nitelikte iĢlem olarak değerlendirilebileceğini dikkate almalıdır27.
Sermaye Piyasası Kurulu II-23.1 sayılı Tebliğ‟de belirtilen oranları değiĢtirme yetkisine sahiptir (II-23.1 sayılı Tebliğ m. 13/1). SPK‟ya verilen takdir yetkisinin amacı, Tebliğ‟de belirtilen oranlara iliĢkin sınırların altında kalmak olup, gerektiğinde iĢlemler birkaç seferde yapılacak veya muhasebe politikalarının değiĢtirilmesi gibi iĢlemler gerçekleĢtirilemeyecektir.
Ortaklığın faaliyet konusunun önemli ölçüde değiĢtirilmesinde önemlilik kriteri olarak belirlenen durumlar örnek üzerinden gösterilmiĢtir. Faaliyet konusunun esaslı biçimde değiĢmesine sebep olabilecek baĢka durumlarda da iĢlemin önemli nitelikte iĢlem kapsamına alınması gerekmektedir (II-23.1 sayılı Tebliğ m. 6/4). Söz konusu kriterler II-23.1 sayılı Tebliğ‟de, ortaklık anasözleĢmesinde gösterilen fiili ana faaliyet konusunun yan faaliyet hâline gelmesine sebep olacak anasözleĢme
25 Çanga Belber, a.g.e, s. 93. 26 Karacan, 2017 a.g.e, s. 273. 27
değiĢikliği ve ortaklığın fiilî ana faaliyet konusunu oluĢturan mal ve hizmet üretiminin iĢleyiĢ sürecini değiĢtirecek nitelikteki iĢlemler olarak sayılmıĢtır. Örneğin, üretim faaliyetinin tamamen terk edilerek üretim konusu malın dıĢarıdan tedarik edilmesi iĢlemi. Burada iki kriterden bahsedilir. Kriterlerden ilki, anasözleĢme değiĢikliğini gerektiren bir iĢlem olmasıdır. Ġkinci kriter, örnekte verilen üretim faaliyetinin tamamen terk edilerek üretim konusu malın dıĢarıdan tedariki olup, anasözleĢme değiĢikliği yapılmaksızın da gerçekleĢtirilebilecek bir iĢlemdir. Buna karĢın, hüküm, bu yöndeki bir kararın ortaklığın iĢletme konusunu ilgilendiren önemli bir karar olduğunu belirtmiĢ ve ancak halka açık anonim ortaklık için genel kurulda alınan bir kararla bunun mümkün olabilmesine izin vermiĢ; bu karar muhalif pay sahiplerininin ayrılma haklarını kullanmalarına da olanak sağlamıĢtır28
.
1.2.1. Önemli Nitelikteki ĠĢlem Hakkındaki GörüĢler
ÇalıĢmanın bu aĢamasında önemli nitelikteki iĢlem hakkında açıklama getiren görüĢlere değinilerek teorik bakımından değerlendirme yapılacaktır.
1.2.1.1. Beklentilerin Bozulması GörüĢü
Önemli nitelikteki iĢlemi açıklayan görüĢlerden biri olan “beklentilerin
bozulması görüĢü”ne (defeated expectation argument) göre, belirli özelliklerini
dikkate alarak bir ortaklıkta pay sahibi olan kiĢi, alınan genel kurul kararı neticesinde ortaklıktaki değiĢiklik sebebiyle, baĢlangıçta yatırım yaptığı ortaklıktan farklılaĢan bir ortaklıkta kalmaya zorlanamaz29. Bu görüĢ, pay sahibinin ortaklığa yatırım
yaparken ortaklığın temel özelliklerine önem vermekten ziyade, pay sahibi olarak bireysel risk ya da getiri beklentisini dikkate alması sebebiyle ABD hukukunda eleĢtirilmiĢtir. Ayrıca örneğin, birleĢme veya diğer benzeri bir iĢlemin pay sahibinin ortaklığın temel özelliklerinin değiĢmeyeceğine iliĢkin beklentisini etkilemesi söz konusu olamaz; çünkü bu tür iĢlemlerin sıkça yapılması beklenebilir30. Bu açıdan SÖNMEZ de, eleĢtiriyi destekler nitelikte, pay sahibinin yatırım kararı aĢamasında
28 Adıgüzel, a.g.m, s. 22.
29 Robert Charles Clark, Corporate Law, Boston, Little Brown Company, 1986, s. 444. 30
esasen dikkate aldığı hususun risk/getiri olması sebebiyle aslında ortaklığın temel özelliklerini bütün yönleriyle inceleyerek pay satın almadığına iĢaret etmektedir31
.
1.2.1.2. Haksızlığın Giderilmesi GörüĢü
Haksızlığın giderilmesi (remedy for unfairness) görüĢü, ortaklığa iliĢkin önemli
değiĢikliklerin yöneticiler tarafından baĢlatılması, Ģekillendirilmesi ve yürütülmesi nedeniyle, yöneticilerin kendi menfaatlerini, azınlık pay sahiplerinin menfaatlerinin üzerinde tutabilecekleri iĢlemlerde, ortaya çıkabilecek adaletsizlik sebebiyle pay sahiplerine ayrılma hakkı tanınması gerektiğini savunmaktadır32. Ancak ortaklık
yöneticileri ile pay sahipleri arasında önemli nitelikteki iĢlemden kaynaklanan menfaat çatıĢması olmaması hâlinde ayrılma hakkına da ihtiyaç olmadığı ileri sürülmüĢtür33. Buna paralel olarak ayrılma hakkının düzenleniĢ amacını denetimsel
etkinlik yaklaĢımına göre açıklayan görüĢ34
bağlamında da, ayrılma hakkını doğuran iĢlemler, yöneticilerin kararın alınmasından önceki performanslarının izlenmesini sağlayacak niteliktedir35
.
Haksızlığın giderilmesi görüĢü uyarınca, birleĢmeler, malvarlığı satıĢları veya
anasözleĢme değiĢiklikleri pay sahipleri için adaletsizlik riskini de beraberinde getirmektedir. Örneğin, devralma yoluyla birleĢmede, devreden ortaklığın yöneticileri devralan ortaklıkla yapacağı yeni iĢ sözleĢmeleri, danıĢmanlık sözleĢmeleri, rekabet etmeme sözleĢmeleri ile devralan ortaklığın devreden ortaklığa yapacağı ödemelerin büyük bir kısmını kendilerine aktarabilir ya da bireysel menfaatler karĢılığında ortaklık sırlarını üçüncü kiĢilere satmaya teĢvik edebilirler. Katıldığımız üzere, genel kurulda oylama yapılırken söz konusu hususlar tespit edilemeyeceği için bu gibi durumlarda ortaklara ayrılma hakkı tanınmalıdır36
. Bu görüĢe eleĢtiri olarak, adaletsizliğe uğradığını iddia eden pay sahibinin kolaylıkla
31
Yusuf Z. Sönmez, Anonim Ortaklıklarda Pay Sahibinin Ortaklıktan Ayrılma Hakkı, Ġstanbul, Beta Yayınları, 2009, s. 89.
32 Clark, a.g.e, s. 445. 33
Hideki Kanda/Saul Levmore, s. 458. Ayrılma hakkının düzenleniĢ amacını denetimsel etkinlik yaklaĢımı kapsamında da, ayrılma hakkını doğuran iĢlemler, yöneticilerin karar alınmasından önceki performanslarının izlenmesini sağlayacak nitelikteki kararlardır. Detaylı bilgi için bkz. Mary Siegel, “Back to the Future: Appraisal Rights In The Twenty-First Century”, Harvard Journal on Legislation, Volume 32, No. 1, (Winter 1995), s. 105 vd.; Mary Siegel, “An Appraisal of The Model Business Corporation Act‟s Appraisal Rights Provisions”, Duke Journal of Law and Contemporary Problems, Volume 74, No. 1, (Winter 2011) s. 251.
34 Siegel, 1995 a.g.m, s. 105 vd. 35 Çanga Belber, a.g.e, s. 18. 36
birleĢmeye katılmayı; birleĢme gerçekleĢtiyse genel kurul kararının iptal edilmesini isteyebileceği ileri sürülmektedir. Ancak, pay sahiplerinin bireysel haklarında değiĢikliğe yol açmayan anasözleĢme değiĢiklikleri ile pay sahipleri arasında menfaat çatıĢması yaratmayan genel kurul kararları bakımından ayrılma hakkının tanınması, adaletsizliğin giderilmesi görüĢünün önemli nitelikte karar kavramına tam anlamıyla açıklama getiremediğini göstermektedir37
.
1.2.1.3. Yönetimsel TeĢvik GörüĢü
Yöetimsel teĢvik görüĢü, ayrılma hakkını ortaklık yöneticilerinin basiretsiz yönetim kararlarına/bad business judgements karĢı kesintisiz bir denetim aracı olarak değerlendirerek önemli nitelikteki iĢlemi açıklamaya çalıĢır. Yöneticiler birleĢme veya diğer bir iĢlemi ortaklık için en iyi sonucu doğuracak Ģekilde gerçekleĢtirmeyebilir ve bu nedenle yapılan iĢlemin kötü iĢ kararı olduğu nitelemesi yapan pay sahipleri sayısı arttıkça karara muhalif olacak ve ayrılma hakkı talebi ortaya çıkar. Böylece yöneticiler yaptıkları iĢlemi tekrar gözden geçirmek zorunda kalacaklardır. Çoğunluk pay sahibinin iĢlem hakkındaki karara muhalif olması durumunda ayrılma hakkından bağımsız olarak bu iĢlem hakkında karar alınamayacaktır. Ancak, ayrılma hakkı yalnızca büyük orandaki azınlığın iĢleme onay vermemesi hâlinde, ortaklık yönetimi tarafından yapılan iĢlemin ortaklık üzerindeki etkilerini tekrar değerlendirmesini sağlayacaktır. Yöneticiler basiretsiz yönetim kararları alırsa, pay sahipleri ayrılma hakkını kullanabilmelidir38
.
Ayrılma hakkının tanındığı kararların iki ortak noktası olduğu ileri sürülmektedir. Bunlardan biri, genel kurul kararlarının ortaklığın varlıklarının yapısını veya borç ya da özsermaye oranını yahut ortaklığın faaliyet konusunu değiĢtirerek, pay sahiplerinin beklentileri dıĢında ve öngöremeyecekleri Ģekilde ortaklığın kaderini değiĢtiren kararlar olmasıdır. Ġkinci ortak özellik ise; ortaklık kararlarının, yöneticilerin suistimallerinin ortaya çıkma olasılığının yüksek olduğu iĢlemler hakkında olmasıdır. Söz konusu ortak özelliklerin tespiti ile ayrılma hakkının düzenleniĢ amacının “piyasa kuralları ve önlemlerinin, yöneticilerin kötü
yönetim ve suistimallerini önlemek için yeterli olmadığı; birleĢme, ortaklık
37 Peter V. Letsou, “The Role of the Appraisal in Corporate Law”, Boston College Law
Review, Vol. 39, No. 5, (October 1998), s. 1126.
38
malvarlığının satıĢı gibi yöneticilerin ortaklıktaki son dönemleri denilebilecek hallerde, yöneticileri; pay sahiplerini suistimal edecek, ortaklık betasından değiĢikliğe yol açacak iĢlemlerden kaçınmaya yöneltmek” olduğu sonucuna
varılmıĢtır39
. GILSON‟un bu açıklamasından, ayrılma hakkının önemli nitelikteki iĢlemlerin yapılmasını engelleyici etkisini olumlu bulduğu anlaĢılmaktadır40
.
Önemli nitelikteki iĢlemlerde ayrılma hakkı, GILSON‟un görüĢüne göre, yöneticilerin suistimallerini önlemeye çalıĢırken bir yatırımcının üstlenmesi gereken olağan riskleri ortadan kaldırma amacı taĢımaz. Böylece, neden aktiflerin bir bölümünü satan bir ortaklığın pay sahiplerine ayrılma hakkı tanınırken, bu aktifleri satın alan ortaklığın ortaklarına ayrılma hakkı tanınmadığı konusu da açıklanmaktadır41. Bu teoriye eleĢtiri olarak ayrılma hakkının amacını denetim
fonksiyonu ile sınırlandırma eğilimindeki FISCHEL, KANDA, LEVMORE gibi yazarlar, bu hakkın temel amacı denetimi sağlamak olsa idi, payların ortak tarafından satın alınması (buy out remedy) Ģeklinde değil; zararın tazmini talebi (damages
remedy) Ģeklinde düzenlenmesi gerektiği ileri sürülerek eleĢtirilmektedir42.
Yönetimsel teĢvik görüĢünü destekleyen GILSON‟un, teorisinde ayrılma hakkının kullanılmasını ortaklığın her türlü kararı bakımından değil belirli bazı kararlar bakımından kullanılmasının nedeni üzerine yoğunlaĢtığı görülmektedir. Ancak birleĢme, aktif satıĢı gibi iĢlemler dıĢında kalan; ancak ortaklığın sona erme sürecinde benzer sorunların yaĢanabileceği diğer bazı iĢlemlerde ayrılma hakkının tanınmamıĢ olmasına açıklama getirilmemektedir43
.
1.2.1.4. ĠĢlem Temelinin Çökmesi GörüĢü
Beklentilerin bozulması görüĢü ile benzerlik gösteren bu görüĢün sahibi olan
WIEDEMANN, ayrılma hakkı tanınan halleri iĢlem temelinin çökmesi kavramına
39 Ronald J. Gilson, Bernard S. Black, The Law of Finance of Corporate Acquisitions,
Westbury-New York, Foundation Press, 1995, s. 718- 720.
40 Çanga Belber, a.g.e, s. 20. 41 Gilson ve Black, a.g.m, s. 718.
42 Çanga Belber, a.g.e, s. 20; Letsou, a.g.m, s. 1129. 43
dayandırmaktadır. Anonim ortaklığın iĢlem temelinin değiĢmesine yol açan kararlar alması hâlinde ayrılma hakkı söz konusu olur44
.
Türk Borçlar Kanunu, öğreti ve yargı kararları, sözleĢme koĢullarının önemli ölçüde değiĢmesi hâlinde adâlet ve dürüstlük kurallarına dayanarak sözleĢmenin yeni koĢullara uyarlanmasını benimsemekte iken45
günümüzde BK m. 138 hükmüne dayanılmaktadır46
. ĠĢlem temelinin çökmesi ilkesini Ġngiliz hukuku “hakkâniyet ilkesi”ne, Ġsviçre ve Alman hukuku, “dürüstlük kuralı” ile “hakkın kötüye kullanılması yasağı” kavramlarına dayandırmaktadır47
.
ĠĢlem temelinin çökmesi anonim ortaklıklar hukukuna uygulandığında, pay sahibine ortaklığın feshini dava etme veya ortaklıktan ayrılma hakkı tanınması sonucunu doğurur. Ayrıca iĢlem temelinin çökmesi sebebiyle fesih davası açacak olan pay sahibinin kendi alanı dıĢında bu sebebin doğması gerekir. Buna paralel olarak ayrılma hakkının doğmasına yol açan iĢlem hakkında alınan kararda ayrılma hakkını kullanmak isteyen taraf, söz konusu karar lehine oy kullanmamıĢ olması, bu anlayıĢtan kaynaklandığı yönünde yorumlanmaktadır48
.
1.2.1.5. Haklı Sebep GörüĢü
Ayrılma hakkını haklı sebebe dayandırarak pay sahibinin ortaklıkta kalmasının kendisinden beklenemeyeceği hallerde tanınmıĢ olduğu ileri sürülmektedir49. Bu
44 Herbert Wiedemann, “Minderheitsrechte ernstgenommen - Gedanken aus Anlass der Magna
Media – Entscheidung BayObLG ZIP 1998, 2002”. Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (ZGR), Vol. 28 (6), s. 94.
45
AyĢe Arat, SözleĢmenin DeğiĢen ġartlara Uyarlanması, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2006, s. 80 vd..
46 “Yasa koyucu bu hükümle sözleĢmenin kurulmasından sonra ifanın aĢırı ölçüde güçleĢmesi
hâlinde sözleĢmenin yeni koĢulara uyarlanması ya da sözleĢmeden dönmeyi TMK.md.2‟deki dürüstlük kuralı ile genel ilkelerden hareketle çözüme bırakmamıĢ, dürüstlük kurallarının özel bir uygulaması olarak hükme bağlamıĢ; bunun yasal koĢullarını açıkça düzenlemiĢtir” Bkz. Ahmet Kılıçoğlu, Borçlar
Hukuku Genel Hükümler, Ankara, Turhan Kitabevi, 2018, s. 350. Aynı yönde bilgi için bkz. Pierre Tercier, Pascal Pichonnaz, Murat Develioğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ġstanbul, On Ġki Levha Yayıncılık, 2016, s. 312, 313. BK m. 138 hükmünde aranan Ģartların esasen bu dürüstlük kuralına dayandığı Ģartlarla aynı olduğunu kabul eden görüĢ için bkz. Kemal Oğuzman, Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt-1, Ġstanbul, Vedat Kitapçılık, 2018, s. 199. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, Yetkin Yayınları, 2018, s. 502-508.
47
Athanassios Vamvoukos, Termination Of Treaties In International Law (The Doctrines Of Rebus Sic Stantibus and Desuetude), Clarendon Press-Oxford 1985, s. 58. M. Enis Sarıal, “Beklenmeyen Halin SözleĢmeye Etkisi (II)”, Günümüzde Yargı Dergisi, S. 48, Nisan 1980, s. 25.
48 Sönmez, a.g.e, s. 65. 49
görüĢ, ayrılma hakkını haklı sebebe dayandırmaktadır50
. Bu bakımdan alınan kararın etkisi, iĢlem temelinde değiĢiklik yaratacak kararlara iliĢkin görüĢ ile benzerlik göstermektedir. Hem iĢlem temeli hem haklı sebep kavramı, dürüstlük kuralından doğmuĢtur51. Yapılan önemli nitelikteki iĢlem sonucunda pay sahibinden ortaklıkta
kalmasının kendisi bakımından çekilmez hâle gelen hukukî iliĢkiyi sürdürmesinin beklenememesi ve ayrılma hakkını doğuran bir sebep olarak benimsenmesi ile açıklanmaya çalıĢılırken önemli kararlar ile haklı sebep arasında bağlantı kurmak mümkündür52. ĠĢlem temelinin çökmesi haklı sebep oluĢturan hallerden biridir53
. Anonim ortaklığın haklı sebeplerle feshini düzenleyen TTK m. 531 hükmünde haklı sebep tanımı yapılmadığı gibi haklı sebepler de sayılmamıĢtır. Haklı sebep olabilecek hallerin sayılmaması isabetlidir, çünkü her somut olay içinde anonim ortaklığın feshini talep gerekçesi doğuran haklı sebep somut olaya göre tespit edilmelidir. Haklı sebep kavramının açıklanması TTK m. 531 hükmünün gerekçesinde yargı kararları ve doktrine bırakılmıĢtır54
.
BirleĢme ve malvarlığı satıĢı gibi önemli nitelikteki iĢlemler sonucunda, genel kurul kararına muhalif oy kullanan pay sahipleri, çoğunlukla alınan kararın kendileri için olumsuz etkiler yaratacağını düĢünmektedirler, ancak bu varsayımlar haklı sebep
50 Sönmez, a.g.e, s. 86. 51
Ünal Tekinalp, “Türk Ticaret Kanunu‟ndaki BoĢluk: Anonim Ortaklığın Önemli Sebeplerle Feshi, Çoğunluk Gücünün Kötüye Kullanılmasına KarĢı Etkili Bir Araç”, Ġktisat ve Maliye Dergisi, C. XXI, S. 8, 1974, s. 324.
52 Çanga Belber, a.g.e, s. 21. 53
Sönmez, a.g.e, s. 86.
54 TTK m. 531 gerekçe “... Haklı sebep Tasarıda tanımlanmamıĢ, haklı sebepler örnek olarak
da gösterilmemiĢ, bu kavramın niteliklerinin gösterilmesi ve tanımlanması yargı kararlarıyla öğretiye bırakılmıĢtır. Ġsviçre öğretisinde genel kurulun birçok kez kanuna aykırı bir Ģekilde toplantıya çağrılmıĢ olması, azlık hakları ile bireysel hakların devamlı ihlalî, özellikle bilgi alma ve inceleme haklarının engellenmesi, Ģirketin sürekli zarar etmesi, dağıtılan kar payının düzenli azalması, haklı sebep sayılmıĢtır. Buna karĢılık varsayımlar ve olumsuz beklentiler haklı sebep sayılmamıĢtır. Ġleri sürülen sebeplerin haklı olup olmadığına karar verecek olan mahkemedir. Mahkeme sebepleri haklı bulsa bile fesih kararı vermek zorunda değildir. ġirketin feshini haklı kılan sebeplerin varlığına rağmen, yaĢatılmasının ekonomik ve rasyonel açıdan daha doğru olacağına kanaat getiren mahkeme; Ģirketi feshetmek yerine, fesih talebinde bulunan paysahiplerinin paylarının gerçek değerinin ödenmesine ve kendilerinin Ģirketten çıkarılmalarına veya duruma uygun düĢen ve kabul edilebilir diğer bir çözüme karar verebilir. Davacıya paranın kimin tarafından ve nasıl ödeneceği, bu payları geçici olarak Ģirketin iktisap edip edemeyeceği yargı kararlarına ve öğretideki görüĢlere göre belirlenecektir...” Haklı sebep kavramını Tekinalp Ģöyle yorumlamaktadır: “Yöneten çoğunluğun bu gücünü MK m. 2 anlamında kötüye kullanarak anonim ortaklğın ve/veya azlık kalan pay sahiplerinin menfaatlerini ihlâl eden sürekli nitelikteki kararlar alınmasından ve uygulamalar yapmasından doğan sebepleridir”. Bkz. Ünal Tekinalp (Reha Poroy, Ünal Tekinalp, Ersin Çamoğlu), Ortaklıklar Hukuku
oluĢturmayacağı için ayrılma hakkı doğurmayacaktır. TTK m. 531‟in gerekçesinde haklı sebep oluĢturacak “genel kurulun birçok kez kanuna aykırı bir Ģekilde
toplantıya çağrılmıĢ olması, azlık hakları ile bireysel hakların devamlı ihlali, özellikle bilgi alma ve inceleme haklarının engellenmesi, Ģirketin sürekli zarar etmesi, dağıtılan kâr payının düzenli azalması” örnekleri dikkate alındığında,
bunların ortaklıkta süreklilik arz eden ihlâller oldukları, bir kez gerçekleĢmekle haklı sebep oluĢturmayacakları anlaĢılmaktadır. Hâlbuki, ayrılma hakkı doğuran önemli nitelikteki iĢlem hakkında genel kurulda karar alınması durumunda, karara muhalif oy veren pay sahipleri bakımından ayrılma hakkını gündeme getirir. Bu bakımdan TTK‟nın haklı sebep kavramına yüklediği anlam, ayrılma hakkını doğuracak hâller kapsamında olmadığı ifadesini destekler niteliktedir.
Türk Ticaret Kanunu m. 531‟e dayanarak anonim ortaklığın haklı nedenle feshini isteyen ortağa, mahkemenin fesih kararı yerine ortağın paylarının satın alınarak ortaklıktan çıkarılması Ģeklinde takdir yetkisini kullanması, haklı nedenin de söz konusu ortak bir tür ayrılma hakkı tanıdığı Ģeklinde yorumlanabilir. Ancak ayrılma hakkı mahkemeye değil, ortaklığa yöneltilecek bir taleptir. Ortaklığın, ortağın payını satın alması yoluyla ayrılma hakkı kullanılmıĢ olur. Haklı nedenle fesih davasında ortağın ortaklıktan ayrılması imkânı tanındığında, davacı ortağın paylarını kimin satın alınacağı kanunda açıkça gösterilmediğinden teknik anlamda ayrılma hakkı veren bir hüküm olarak yorumlanması güçtür55
.
Önemli nitelikteki iĢlemler kavramını açıklamaya çalıĢan haklı neden görüĢünün esasen menfaat dengesini sağlama düĢüncesinden hareketle ileri sürüldüğü kanaatindeyiz.
1.2.2. GörüĢümüz
Kanaatimizce önemli nitelikteki iĢlemlerin niteliğine iliĢkin yukarıdaki görüĢler tek baĢına yeterli açıklamalar içermemektedir. Çünkü önemli değiĢiklik kavramı subjektif ve modern ortaklıklar hukuku düzenlemelerini aynı sonuca ulaĢtıracak farklı yöntemlere izin verme esnekliğine sahip değildir56. Dolayısıyla,
55 Çanga Belber, a.g.e, s. 23, 24. 56
önemli nitelikteki iĢlem kavramı kapsamında değerlendirilecek kararları belirlemek kanun koyucunun tercihindedir57.
Önemli nitelikteki iĢlemlerin hukukî niteliği tüm önemli nitelikteki iĢlemler bakımından geçerli olmalıdır. Her bir önemli nitelikte iĢlem için ayrılma hakkı tanınması hukukî niteliklerinin aynı olduğunu göstermez. Ayrılma hakkı tanınan hâller, düzenleniĢ amacına göre belirlenir ve bu hakkın pay sahibi, çoğunluk-azınlık ve ortaklığın menfaati ile iĢlem menfaatlerinin dengelenmesi ve uyumlaĢtırılmasına yöneliktir. Halka açık anonim ortaklıkta yapılan her türlü iĢlem sebebiyle değil yalnızca önemli nitelikteki bazı iĢlemlerde ayrılma hakkının tanınması, ortaklığın malvarlığının korunması ilkesi ve hakkın kullanılmasıyla ilgili iĢleme etkileri bakımından değerlendirildiğinde, ayrılma hakkını doğuran kararların belirlenmesi konusu kanun koyucunun menfaatlerin dengelenmesi amacıyla yaptığı düzenlemenin bir sonucu olarak görülebilir58. Önemli nitelikteki iĢlemin pay sahibi için ortaklıkta
kalmasının kendisinden beklenemez bir durum yaratması ve bunun iĢlem temelinin değiĢmesinden kaynaklanması pay sahibine ayrılma hakkını kullanması bakımından haklı sebep oluĢturmaktadır59. Bu yoruma göre, iĢlem temelinin çökmesi anlayıĢı
objektif bir dayanak bulmakta ve buna getirilen eleĢtiriler ise; pay sahibinin bireysel risk ve getiri tercihleri gibi subjektif ölçülerle sınırlandırılmaktadır. Pay sahibi anonim ortaklık payına yatırım yaparken, risk/getiri tercihleri gibi hususları gözönüne alır. Bu nedenle pay sahibinin, payını devredebileceğine iliĢkin güvenini ortadan kaldıracağını düĢündüğü iĢlemlerde ayrılma hakkını kullanması gerekmektedir60.
1.3. ÖNEMLĠ NĠTELĠKTEKĠ ĠġLEMLERĠN ÖZELLĠKLERĠ
On dokuzuncu yüzyılda ayrılma hakkını doğuran anasözleĢme değiĢikliği, malvarlığı satıĢları ve birleĢme iĢlemlerinin yapılması pay sahiplerinin oybirliği ile karar almasına bağlı olması bu iĢlemler bakımından ortak bir özellik idi61. Oybirliği
sisteminin yerini oyçokluğu sistemine bırakması ile bu iĢlemler için ortak özellik olma niteliğini kaybetmiĢ ve ayrılma hakkının tanındığı bu tür kararlar için ortak bir
57 Çanga Belber, a.g.e, s. 24. 58
Sönmez, a.g.e, s. 90, 91.
59 Sönmez, a.g.e, s. 91. 60 Çanga Belber, a.g.e, s. 25.
61 Siegel, 1995 a.g.m, s. 86. Ayrılma hakkının tarihi hakkındaki açıklamalarda daha geniĢ
