ĠliĢkili Taraf ve ĠliĢkili Taraf ĠĢlemi Kavramı

Geleneksel kendi yararına iĢlem, etkili yönetici veya hâkim ortağın, ortaklığın daha az yararına olacak Ģekilde ortaklıkla iĢlem yapmasıdır. Geleneneksel mevkinin verdiği yetkiyi imtiyazlı olarak kullanma hususunda, hukuku etkileyen kısmı, çoğunluk hisseye sahip ortağın karĢılıklı yakın temasla görüĢme Ģeklinde daha iyi bir sonuç elde edebilecek iken Ģirketin çıkarlarına daha az yararlı bir sonucun kabul edilebilmesindedir. Ġmtiyazı kullanma durumu daha ziyade, varlık, eĢya veya hizmet satımlarında, örneğin çoğunluk pay sahibi ortağın yönetimindeki Ģirkete parça temin ettiği hallerde ortaya çıkabilir. Fakat baĢka iĢlemlerde de bu durum görülebilir; Ģirket ana Ģirkete ve müdürlerin akrabalarına veya onların ailelerinin sahip olduğu Ģirketlere garanti verebilir. Bu tür durumlarda menfaat birliği/çıkar iliĢkisi çok açıktır323

. Halka açık anonim ortaklığın yöneticileri ile hâkim ortakları ve hâkim ortakların kontrolündeki diğer ortaklıklar iliĢkili kiĢi ya da iliĢkili taraf

(related party) olarak adlandırılmaktadır. ĠliĢkili kiĢilerle ortaklığın yaptığı iĢlemler

ise iliĢkili taraf iĢlemleri kavramı ile ifade edilmektedir324

.

ĠliĢkili taraf iĢlemin yapılmasının sebebine değinmek gerekirse, kendi lehine iĢlem ve iĢ fırsatları dikkate alındığında yöneticiler, görevliler ve hâkim ortaklar genellikle küçük ortaklıkların iĢlem yaptığı taraflardır. Aynı Ģekilde önemlidir ki, iliĢkili taraf iĢlemlerinin kendiliğinden yasaklanması çok da baĢarılı olamaz. Ortaklık malvarlığına tek seferlik el koyma iĢlerini azaltamaz (steal-and-run transaction/çal ve kaç iĢlemleri), bunlar zaten özel ve ceza hukuku hükümlerine aykırıdır325

.

Yapılan iĢlemin amacı ve iĢlemin gerçekleĢtirilmesinden sonra elde edilmek istenen sonuç bakımından iliĢkili taraf iĢlemleri üç gruba ayrılabilir326

. Ġlk grupta halka açık anonim ortaklığın kazançlarının, varlıklarının değiĢik iĢ ve iĢlemlerle,

323 _{Ortaklık ile müdürler veya denetleyen pay sahipleri arasındaki çok güçlü menfaat iliĢkisi}

içeren hukuksal iĢlemlerin onaylanması hususundaki yönetim kurulu yetki sınırları için bkz. Luca Enriques/Gerard Hertig/Hideki Kanda/Mariana Pargendler, Fundamental Changes, Ch. 6, March 2017, s. 145.

324 _{Adıgüzel, a.g.e, s. 116.}

325 _{Enriques/Hertig/Kanda/Pargendler, s. 146.} 326 _{Adıgüzel, a.g.e, s. 116.}

ortaklık dıĢına çıkarılmak suretiyle iliĢkili kiĢilere aktarılması Ģeklinde gündeme gelebilir. Söz konusu aktarımlar “kendisiyle iĢlem ya da kendi yararına iĢlem (self-

dealing), tünelleme/hortumlama (tunnelling), kontrol ile özel yarar sağlama (private benefits of control), transfer fiyatlaması (transfer pricing), azınlıktakilerin haklarına

el koyma (expropriation of minorities), azınlığın suistimali (abuse of minority), örtülü kazanç dağılımı, örtülü kazanç aktarımı” kavramlarıyla anılmaktadır. Bu kavramlar anlam, kapsam ve nitelik bakımından birebir örtüĢmeyip birbirlerinden farklılıklar gösterirler327

.

Özel yarar vasıtasıyla ya saptırıcı (diversionar) yararlar ya da bozucu

(distortionary) yararlar oluĢturulmaktadır. Saptırıcı yararlar, ortaklığın varlıklarını ve

kârlarını kontrol gücü olmayan ortaklardan kaçırmak suretiyle ortaklık dıĢına çıkarılması ya da yönlendirilmesi olup, çalma (stealing) olarak da ifade edilmektedir. Bozucu yararlar ise, ortaklık kaynaklarının kötü yönetilerek ortaklığın yönetiminden ziyade ortaklık kârından kiĢisel tüketim ve harcamaların yapılmasına önem verilmesidir. Bir baĢka ifade ile, görevini yapmama (shirking)dır328.

Yukarıda belirtilenler gibi her iliĢkili taraf iĢlemi uygunsuz amaçlarla yapılmamaktadır. Bunların bir kısmı ticaretin ve ekonominin akıĢına, teamüllerine, kurallarına uygun ve aynı zamanda hukuka, etik ilke ve kurallarına da uygun biçimde hakkın kötüye kullanımına yol açmayan iĢlemlerdir329

.

Bir kısım iliĢkili taraf iĢlemlerinde ise kaynak aktarımı, hâkim ortaktan halka açık anonim ortaklığa doğru olur. Bazen hâkim ortak durumundaki ortaklar, ortak oldukları halka açık anonim ortaklık güçlüğe düĢtüğü için fon ihtiyacını karĢılamak amacıyla kendi Ģahsî malvarlıklarından aktarımda bulunabilir. Bu tür iĢlemler de destek çıkma, payanda olma330

(propping) olarak adlandırılmaktadır331. ÇalıĢmanın

327 _{Adıgüzel, a.g.e, s. 116, 117; MemiĢ ve Turan, a.g.e, s. 140.}

328 _{Alessio M. Pacces, “Controlling The Corporate Controller‟s Misbehaviour”, Journal of}

Corporate Law Studies, Volume 11, No. 1, (April 2011), s. 181; Michele Pizzo, Related Party Transactions Under A Contingency Perspective, Journal of Management and Governance, Volume 17, No. 2, (May 2013), 309 vd.

329

Adıgüzel, a.g.e, s. 117.

330 _{Sözlük anlamı itibariyle “payanda olmak”, destek olmak ve arka çıkmaktır. Bkz.}

http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&kelime=payanda%20olmak&cesit=1&

guid=TDK.GTS.5885047a719b42.39733061 (EriĢim tarihi: 21.04.2018)

konusu itibariyle, iliĢkili taraf iĢlemleri kapsamında esasen önemli miktarda malvarlığı edinmek veya kiralamak konularının incelenmesi gerekmektedir.

Tünel açma ve destekleme, pay sahibi hissedarların iliĢkili taraf iĢlemleri yürütürken sergilediği iki temel davranıĢ kalıbıdır. Bu iki karĢıt kalıp aynı Ģirkette farklı zamanlarda bulunabilir. Asıl soru, hissedarların ne zaman ve ne ölçüde tünel açmayı veya desteklemeyi seçtikleridir332

.

Hâkim pay sahipleri çeĢitli sebeplerle farklı tipte destekleme faaliyetlerinde bulunabilirler. Temel kaynaklarını ve finansman haklarını korumanın yanı sıra, bazı kontrol hissedarları firmalarının uzun vadeli kârlılığını artırması için firmalarını desteklerler. Destekleme iĢlemlerinin amacına bağlı olarak desteklemeden sonra yapılan eylemler de farklılık gösterebilir333

.

ĠliĢkili taraf iĢlemleri kavramı, hem yönetici hem de yönetimi kontrol eden pay sahipleri gibi iliĢkili tarafların, ortaklığın kendi kendini ilgilendiren ve yönetsel tazminatlarıyla ilgilenen ve iliĢkili tarafların Ģirkete ait değeri uygun kılacağı iĢlemleri kapsar334

.

ĠliĢkili taraf iĢlemlerinde ortaklığın menfaati her zaman korunmayabilir. Bu iĢlemlerde ortaklığı yönetenler ya da hâkim ortakların karĢısında yine kendilerinin ilgisi ya da menfaati bulunan baĢka bir iĢletme vardır. Bu yüzden kanun koyucu, iliĢkili taraf iĢlemleri için aradığı özel karar nisapları ile bu iĢlemlerin muhasebeleĢtirilmesine özel kurallar getirmiĢ ve ortaklığı zarara uğratacak iliĢkili taraf iĢlemlerini örtülü kazanç aktarımı kapsamında değerlendirerek yasak getirmiĢtir. ĠliĢkili taraf iĢlemleri örtülü kazanç aktarımı yasağı kapsamında sınırlı bir Ģekilde yasaklanmıĢtır335

.