Çıkarma ve Satma Hakkı

Halka açık anonim ortaklıklar bakımından ortaklıktan çıkarma hakkına iliĢkin düzenleme SerPK m. 27‟de yer almakta ve konuya iliĢkin detaylar II-27.2 sayılı Ortaklıktan Çıkarma ve Satma Hakları Tebliği479

ile düzenlenmektedir. SerPK m. 27/1 hükmünde çıkarma hakkını doğuran koĢullara yer verilmiĢtir. SerPK m. 27/2‟de ise ortaklığın çıkarma hakkı karĢısında azınlıkta kalan pay sahipleri bakımından satma hakkının doğacağı belirtilmiĢtir. Dolayısıyla satma hakkının doğması, çıkarma hakkının doğmasına nazaran farklı olmayıp480_{, çıkarma hakkına paralel bir Ģekilde}

satma hakkı ortaya çıkmaktadır. Hâkim ortağın iradesine dayanarak azınlıkta kalan pay sahiplerini ortaklıktan çıkarma,“squeeze-out right”, “buy-out”, “freeze-out” gibi kavramlarla uluslararası terminolojide yer almakta; esasen “squeeze-out right” ibaresiyle ortaklıktan çıkarma hakkı ve “sell-out right” olarak adlandırılan paylarını satarak ortaklıktan çıkma hakkı ifade edilmektedir481

.

II-27.2 sayılı Tebliğ m. 4/1 uyarınca, pay alım teklifinden sonra veya birlikte hareket etmek de dâhil olmak üzere herhangi bir Ģekilde sahip olunan paylara iliĢkin oy haklarının, ortaklığın oy haklarının yüzde doksan sekizine ulaĢması durumunda hâkim ortağın, diğer pay sahiplerini ortaklıktan çıkarma hakkı vardır482

.

Çıkarma ve satma hakkı ile önemli nitelikteki iĢleme bağlı olarak doğan ayrılma hakkının ortak amacı, azınlık ile çoğunluk pay sahiplerinin menfaatlerinin dengelenmesidir483. Çıkarma hakkı bakımından hâkim ortağın Kurul tarafından öngörülen belirli bir oranı sağlaması aranırken; ayrılma hakkının kullanılmasında

479

12.10.2014 tarihli 29173 sayılı RG.

480 _{YeĢiltepe, 2015 a.g.e, s. 59.}

481 _{21/04/2004 tarih 2004/25/EC sayılı Aleni Pay Alım Tekliflerine ĠlĢikin Avrupa}

Parlemantosu ve Konseyi Yönergesi‟nde “squeeze-out right” terimi kullanılmaktadır.

482 _{Söz konusu hükmün düzenleniĢinden, satma hakkının kullanılabilmesi için teknik anlamda}

azınlık statüsünde bulunulmasının gerekmediği anlaĢılmaktadır. Bkz. YeĢiltepe, 2015 a.g.e, s. 56.

483 _{Ali Paslı, Anonim Ortaklığın Devralınması, Ġstanbul, Vedat Kitapçılık, 2009, s. 333;}

YeĢiltepe, 2015 a.g.e, s. 128; Serdar Karababa, Mukayeseli Hukuk ve Türk Hukuku Açısından Anonim Ortaklıkta Satın Alma (Squeeze Out) ve Çıkarma Hakları, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2016, s. 135.

herhangi bir oran aranmaktadır ve yalnızca önemli nitelikteki iĢlem hakkında karar alınmıĢ olması yeterlidir. II-27.2 sayılı Tebliğ m. 3/1, ç hükmünde hâkim ortak kavramı, “birlikte veya tek baĢına ortaklığın oy haklarının en az yüzde doksan sekizine sahip olan gerçek ya da tüzel kiĢiler” ifadesiyle tanımlanmaktadır. Madde hükmünden hâkim ortak statüsüne eriĢmek için ortaklıktaki oy haklarının yüzde doksan sekize ulaĢmasının yeterli olduğu anlaĢılmaktadır484. Ancak SerPK m. 27/1 hükmü ve ilgili Tebliğ m. 4/1 hükmü göz önüne alındığında, hâkim ortak statüsüne eriĢmenin yalnızca ortaklıktaki oy haklarının yüzde doksan sekize sahip olmasının yeterli görülmediği, ayrıca söz konusu oy haklarının bağlı bulunduğu payların mülkiyetine de sahip olunması gerekmektedir. Dolayısıyla, ortaklık payları üzerinde intifa hakkına sahip olunması sebebiyle mevcut olan oy haklarını kullanma yetkisi, hâkim ortak statüsünün kazanılması için önemli değildir, hâkim ortak konumunun saptanmasında bu husus dikkate alınmaz485

.

Çıkarma hakkı ile bağlantılı olarak düzenlenen satma hakkı486

, ortaklıkta hâkim ortağın ek pay alımında bulunması ile söz konusu olmakta ve bu durumun hâkim ortak tarafından kamuya açıklanması ile birlikte kullanılabilir hâle gelmektedir487

. Çıkarma ve satma hakları seçimlik haklardır. Çoğunluk pay sahibi ve azınlık pay sahibi çıkarma ve satma hakkını kullanma hususunda irade serbestîsine sahiptir. Taraflar kendi hakkını kullandıktan sonra karĢı tarafı payları devretmesi için zorlamada bulunabilir; fakat karĢı tarafın hakkını kullanması için zorlayamaz488

. Pay sahibinin iradesine bağlı olarak kullanabileceği bir hak olması sebebiyle ve sattığı pay karĢılığında bedel elde etmesi bakımından ayrılma hakkı ile benzerlik göstermektedir. Satma hakkını kullanan pay sahibinin payı hâkim ortaklık tarafından alınmakta iken; ayrılma hakkında pay ortaklık tarafından satın alınmaktadır. Satma

484 _{2004/25/EC sayılı Yönerge “The right of squeeze out” baĢlıklı m. 15/2‟ye göre, hedef}

Ģirkette oy hakkı tanıyan payların ve oy haklarının %90‟ına sahip olunması hâlinde azınlıkta kalan pay

sahipleri paylarının satılmasını isteyebilir. https://eur-lex.europa.eu/legal-

content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32004L0025&from=EN (EriĢim tarihi: 21.09.2018). Sermaye

piyasası mevzuatında öngörülen %98‟lik oranın AB hukuku ile uyumlu olmadığı ve çok yüksek bir oran olduğu belirtilmiĢtir. Derin Altan, “Sermaye Piyasasında Pay Sahiplerinin Ayrılma Hakkı ve Önemli Nitelikteki ĠĢlemler”, Banka ve Finans Hukuku Dergisi, Cilt 3, Sayı 11, 2014, s. 131, dn. 30.

485 _{YeĢiltepe, 2015 a.g.e, s. 60.}

486 _{Çıkarma ve satma hakkı için “madalyonun iki yüzü gibi” benzetmesi yapılmıĢtır. Bkz.}

Klaus J. Hopt, “Takeover Regulation in Europe-The Battle for the 13th Directive on Takeovers”, Australian Journal of Corporate Law, Vol. 15, (January 2002), s. 16.

487 _{YeĢiltepe, 2015 a.g.e, s. 94.}

488 _{Muzaffer Eroğlu, “Çağrı Yoluyla Hisse Senedi Toplanmasında Çıkarma ve Satma Hakkı”,}

ve ayrılma hakkı azınlıkta kalan pay sahipleri tarafından kullanılan bireysel hak niteliğindedir489

. II-27.2 sayılı Tebliğ m. 5/1‟e göre hâkim ortak tarafından, hâkim ortak konumunun kazanılması veya bu konumda iken ek pay alınması durumunda özel durumların kamuya açıklanması kurallarına uygun Ģekilde kamuya açıklanarak satma hakkı için öngörülen üç aylık hak düĢücü süre iĢlemeye baĢlar. Söz konusu hüküm dikkate alındığında görülmektedir ki, satma hakkı doğrudan hâkim ortağa bildirilemez. Ayrılma hakkı, ortaklık yapısında esaslı değiĢikliklere yol açan genel kurulun kararına muhalefet eden pay sahiplerine, söz konusu kararın yatırım tercihlerine uygun olmaması hâlinde paylarını ortaklığa satmak suretiyle ortaklıktan çıkma olanağı sağlar. Ayrılma hakkının hakkın kullanılabilmesi için ortaklıkta hâkim ortak konumunda bir pay sahibinin bulunması da gerekmemektedir. Bu sebeple ayrılma hakkının, satma hakkına nazaran azınlık pay sahiplerine daha geniĢ bir koruma alanı yarattığını söylemek mümkündür490

.

Çıkarma ve satma hakkı hususunda SerPK m. 27 hükmün yanı sıra TTK m. 141/2‟de birleĢme hâlinde çıkarma hakkı (squeeze-out merger); TTK m. 202‟de payların satın alınmasını isteme hakkı; TTK m. 208‟de ise Ģirketler topluluğu bakımından hâkim Ģirketin satın alma hakkı düzenlenmektedir. TTK hükümleri arasında bulunan ve SPK mevzuatındaki çıkarma ve satma hakkı ile benzer özellikler taĢıyan düzenlemelere değinmek yerinde olacaktır.

Türk Ticaret Kanunu m. 141/2 hükmü, Kanun‟da öngörülen çoğunluk pay sahiplerine, birleĢme kararının alınması sırasında, azınlıkta kalan pay sahiplerine herhangi bir sebep491 göstermeleri aranmaksızın ortaklıktan çıkarma imkânı sağlamaktadır.

489 _{YeĢiltepe, 2015 a.g.e, s. 135.} 490 _{Özdoğan, a.g.m, s. 693.} 491

TTK 141/2‟ye uygun Ģekilde ortaklıktan çıkarılan ortağın, çıkarma kararının haklı bir sebebe dayanmadığını ileri sürerek TTK m. 192‟ye dayanarak genel kurul kararının iptalini dava edemeyeceği ve TTK m. 193‟teki sorumluluk davasını açamayacağı görüĢüne katılmaktayız. YeĢiltepe, 2015 a.g.e, s. 168. Benzer yönde diğer görüĢler için bkz. Aytekin Çelik, Anonim ġirketlerde Ortaklıktan Çıkarılma, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2016, s. 264, 265; Karababa, a.g.e, s. 183, dn. 551; Ulysses von Salis-Lütolf, Fusionsgesetz, Zürich 2004, s. 54 (Aktaran: Ferna Ġpekel Kayalı, Türk Ticaret Kanunu‟na Göre BirleĢmeler, Ġstanbul, Vedat Kitapçılık, 2014, s. 263, dn. 1049). Her ne kadar çıkarılan ortağın haklı sebep olmamasına dayanarak itiraz etme imkânı olmasa da TTK m. 191 uyarınca birleĢme sözleĢmesinde öngörülen ayrılma akçesinin payın gerçek bedelini karĢılamadığı için itiraz edebilir.

Hâkim Ģirketin hâkimiyetini bağlı Ģirketi kayba uğratacak Ģekilde kullanması kanun koyucu tarafından yasaklamıĢtır. Çünkü kanun koyucunun amacı, hâkim ve bağlı Ģirketler arasındaki iliĢkileri, Ģeffaflık, hesap verilebilirlik ve menfaat dengesi temelinde kurallara bağlamak olmuĢtur492

. Bu yönde TTK m. 202/1, a hükmü uyarınca, hâkim Ģirketin yönlendirmeleri neticesinde bağlı Ģirketin bir kaybı söz konusu olursa, kaybın o faaliyet yılı içinde fiilen denkleĢtirilmesi veya nasıl ve ne zaman denkleĢtirileceği belirtilmek suretiyle en geç o faaliyet yılı sonuna kadar, bağlı Ģirkete denk değerde bir istem hakkı tanınması gerekmektedir. TTK m. 202/1, b bendi kapsamında, ortaklıklar topluluğunda bağlı ortaklık pay sahipleri, hâkim ortaklık ve onun kayba yol açan yönetim kurulu üyelerinden bağlı ortaklığın zararını tazmin etmelerini isteyebilir. DenkleĢtirme davası olarak adlandırılan böyle bir talep karĢısında hâkim, somut olaya uygun olacaksa, tazminata hükmetmek yerine davacı pay sahiplerinin paylarının hâkim ortaklık tarafından alınmasına karar verebilir493

. Hâkim ortaklığın, bağlı ortaklık pay sahiplerinin paylarını satın almasına karar vermesi, pay sahibinin ortaklıktan ayrılması sonucunu doğurması sebebiyle önemli nitelikteki iĢlemden doğan ayrılma hakkına benzemektedir494_{. Ayrılma hakkının}

halka açık anonim ortaklıkların önemli nitelikteki iĢlemlerine iliĢkin uygulanması ile TTK m. 202/1, b hükmünün ortaklıklar topluluğunda uygulanması bakımından farklılık arz eder. Ancak TTK 202/1, b, halka açık anonim ortaklıklar bakımından da ortaklıklar topluluğu içerisinde bulunmasına ve hükümdeki Ģartların sağlanmasına bağlı olarak uygulanması mümkündür. Bu hükümdeki talep doğrudan ortaklığa yöneltilemeyip mahkeme aracılığıyla payların satın alınması söz konusu olurken; ayrılma hakkında pay sahipleri ayrılma hakkını doğrudan ortaklığa karĢı kullanmaktadır495_{. Hâkim ortaklığın hâkimiyeti kötüye kullanması durumunda}

sorumluluğu doğduğu için pay sahipleri ortaklığın bu kayba uğramasının tazmin

492

YeĢiltepe, 2015 a.g.e, s. 145.

493 _{Hâkime tanınan takdir yetkisi davacının paylarının hâkim ortaklığa satılması olmasına}

rağmen bağlı Ģirket pay sahibi zararın tazmini yanı sıra paylarının hâkim ortaklık tarafından satın alınmasını yönelik bağımsız bir talepte bulunamaz. Bkz. Sönmez, a.g.e, s. 196. DenkleĢtirme davasında, hâkimin davacı pay sahibinin ayrıca talebi olmadığı müddetçe kendiliğindne çıkarma kararı vermekten imtina etmesi öenrilmektedir. Çünkü bu davada, hâkim Ģirketin hâkimiyetini hukuka aykırı kullanması yüzünden ortaya çıkan kaybı gidermeye yönelik olup, bu durumda TTK m. 531‟de yer alan fesih davasının aksine, davacı pay sahibinin ortaklık tüzeli kiĢiliğiyle iliĢkisini sonlandırma iradesi yoktur. Bkz. YeĢiltepe, 2015 a.g.e, s. 148.

494 _{Hatta TTK m. 202/1, b‟de öngörülen hakkın ayrılma hakkı olarak nitelendirilmesi}

hususunda bkz. Zühtü Aytaç, “Yönetim Kurulu Üyelerinin Hâkimiyetin Hukuka Aykırı Kullanılmasından Doğan Sorumluluğu”, Batider, Cilt XXIX, Sayı 4, 2013, s. 35.

495

edilmesini istemektedir. Bağlı Ģirketin uğradığı zararın giderilmesi amacıyla açılan davada amaç pay sahibinin ortaklık ile iliĢkisini sonlandırmak olmayabilir, bu bakımdan ayrılma hakkı ile farklılık göstermektedir. TTK 202/2‟de ise denkleĢtirme davasından farklı olarak genel kurul toplantısında belirli kararlara karĢı muhalif olan ya da yönetim kurulu kararına itiraz eden bağlı Ģirket pay sahiplerine, hâkim Ģirketten tazminat ya da payların satın alınmasını isteyebilecekleri düzenlenmektedir. Bu hükümde öngörülen “payların satın alınmasını istem davası” halka açık anonim ortaklıklardaki satma hakkına benzemektedir496

. Azınlıkta kalan pay sahipleri böylece hâkim ortaklığa paylarını satarak ortaklıktan çıkmaktadır. Her ne kadar SerPK m. 27‟de düzenlenen satma hakkına benzerlik gösterse dahi satma hakkının kullanılması TTK m. 202/2 hükmünde olduğu gibi pay sahibinin mahkemeye baĢvurmasını gerektirmemektedir. Bu ise hakkın kullanımı prosedürü açısından iki hak arasındaki farkı iĢaret eder. Bağlı ortaklığın halka açık anonim ortaklık statüsünde olması durumunda azınlık pay sahipleri paylarının satın alınmasını talep edebileceği gibi genel kurulda alınan önemli nitelikteki iĢlemlere iliĢkin kararlar söz konusu ise ayrılma hakkını kullanabilirler.