Önemli Nitelikteki ĠĢlemlere ĠliĢkin Sınırlı Sayıda Olma Ġlkesinin

Ayrılma hakkının sınırlı sayıda düzenlenmesinin en önemli nedeni, pay sahiplerine payları karĢılığında yapılacak olan ödemelerden dolayı ortaklıktan önemli miktarlarda nakit çıkıĢına yol açmasıdır. Ayrılma hakkının kapsamının geniĢ tutulması hâlinde, bu hak birçok genel kurul kararının alınması ile kullanılmak istenebilir ve ortaklık tarafından bu amaçla kullanılmak üzere sürekli olarak yüksek miktarlara karĢılık pay sahibinin ortaklıktan ayrılmasını gerektirir. Kaldı ki, ayrılma hakkını kullanmak isteyen pay sahibinin, karar öncesinde ortaklığa ihbarda bulunma yükümlülüğü olup, bu hakkı kullanacak olan pay sahiplerinin sayısını ve tespit edilecek âdil değer çerçevesinde ortaklıktan çıkacak olan nakdin miktarını her zaman öngörülemez. Bu nedenlerle, ayrılma hakkı ortaklık bakımından ekonomik anlamda belirsizlik yaratmaktadır. Oysa ayrılma hakkının, baĢta azınlığın korunması olmak

üzere atfedilen fonksiyonlarını yerine getirirken, yarattığı maliyetle ortaklığın ekonomik yönden zor duruma düĢmesine yol açmaması gerekir600

.

Tespit edildiği kadarıyla ayrılma hakkını düzenleyen ülkelerin mevzuatında genellikle “haklı sebeplerin varlığı hâlinde” veya hakkı doğuran kararlar sayıldıktan sonra “vb. gibi hâllerde” Ģeklinde ifade edilerek pay sahibine böyle bir hak tanınmamıĢtır601_{. Ancak SerPK m. 23 “… gibi hususlar bu Kanunun uygulanmasında}

önemli nitelikte iĢlem sayılır” ibaresi bu genellemenin bir istisnasını oluĢturmaktadır602

.

Bazı yasal düzenlemeler, önemli nitelikteki iĢlemlerin anasözleĢmeye hüküm koymak veya yönetim kurulu tarafından karara bağlanmak suretiyle geniĢletilebilmesine izin vermektedir. Ancak, kanunda öngörülenler haricinde ortaklığın belirleyeceği iĢlemlerin anasözleĢmede/yönetim kurulu düzenlemelerinde ayrıca belirtilmesi gereği, ayrılma hakkının yalnızca kanunlarda ve ortaklık düzenlemelerinde açıkça karara bağlanan hâllerle sınırlı olmak üzere kullanılabileceğini, bu nedenle tahdidî nitelikte olduğunu göstermektedir603

.

Daha önce belirttiğimiz üzere MANAVGAT, TTK m. 340 çerçevesinde ortaklık anasözleĢmesine konulacak hükümle, TTK m. 375 hükmü kapsamında olmamak Ģartıyla, mevzuatta düzenlenmeyen önemli nitelikteki iĢlem türleri belirlenebilir ve mevzuatta belirlenenler SerPK m. 29/6‟da düzenlenen karar yetersayıları uygulanacağını savunmaktadır604. Bu görüĢe yakın olan KARACAN ise kanun koyucunun saydığı önemli nitelikteki iĢlemler dıĢında anasözleĢme ile önemli nitelikte iĢlemler belirlenebileceği ve buna bağlı olarak ayrılma hakkının doğacağını ileri sürmektedir605

.

Önemli nitelikteki iĢlemlerin SerPK‟da sınırlı sayıda olmadığını belirten

ADIGÜZEL, II-23.1 sayılı Tebliğ ile kanunda sayılanlar dıĢında önemli nitelikte

600 _{Letsou, a.g.m, s. 1137, 1138-1149.}

601 _{Ayrılma hakkının sınırlarını geniĢletmeksizin getirilen düzenlemelere örnek olarak Kanada}

hukukundaki düzenleme gösterilebilir. Bkz. CBCA m. 190. http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/C- 44/page-31.html#docCont (EriĢim tarihi: 04.09.2018). Jennifer Payne, Shames of Arrangement, Theory, Structure and Operation, Cambridge Universtiy Press, 2014, s. 343.

602 _{Çanga Belber, a.g.e, s. 65.} 603

Çanga Belber, a.g.e, s. 66.

604 _{Manavgat, 2016 a.g.e, s. 295.} 605

iĢlemlere yer verildiğini, ikincil mevzuatta önemli iĢlem kriterinin tespit edildiğini ancak kanun koyucu veya SPK tarafından düzenlenmesi haricinde baĢkaca bir hususun ayrılma hakkı doğurduğuna iliĢkin bir hükmün anasözleĢmeye eklenemeceyeği, aksi hâlde bu anasözleĢme hükmünün geçersiz olacağını savunmaktadır. Yazar bu görüĢünü, ayrılma hakkının mevzuatla sınırlandırılmasının ayrılma hakkının kullanılmasıyla ortaklıktan çıkacak nakit bedel oranının büyümesinin önüne geçmek gerektiği, zira böyle bir durumun ortaklığın amaç ve ortak çaba (affectio societatis) unsurlarıyla bağdaĢmayacağına dayandırmaktadır606

. Önemli nitelikteki iĢlemlerin önce SerPK‟da, daha sonra geniĢletilerek II-23.1 sayılı Tebliğ‟de sayılması ve baĢkaca önemli nitelikteki iĢlemlerin SPK tarafından belirlenebileceği düzenlenmektedir. SPK ise kendisine tanınan bu yetkiyi yine ikincil mevzuatta aranan öenmlilik kriterlerini sağlaması Ģartına bağlamaktadır (II-23.1 sayılı Tebliğ m. 5/2). Kannatmizce, mevzuatta açıkça anasözleĢme ile yeni bir önemli nitelikte iĢlem öngörebileceğine iliĢkin hüküm de bulunmadığından anasözleĢme ile kanun ve ilgili tebliğden bağımsız önemli nitelikte iĢlem tesis edebileceğini söyleyemeyiz. Zira kanun koyucunun bu yönde bir arzusu olsaydı, SPK‟ya tanıdığı yetkiyi ortaklığa da açıkça tanırdı. SerPK m. 29/6‟da ve II-23.1 sayılı Tebliğ m. 7/1‟de yer alan hükümde anasözleĢme ile önemli nitelikteki iĢlemin görüĢüleceği toplantı ve karar nisaplarını açıkça belirtmek suretiyle ağırlaĢtırabileceği hususunda tanıdığı yetki, yeni bir önemli nitelikte iĢlem belirlenmesi için de tanınabilirdi.

Ayrılma hakkı pay sahiplerine tanınan önemli nitelikteki iĢlemin yapılmasına dayanan bir haktır ve sınırlı sayıdadır. Pay sahipleri bilhassa halka kapalı anonim ortaklıklarda paylarını likitite etmek istediklerinde, payı devralacak birini bulmadıkça, ortaklıktan ayrılmak için belirli iĢlemlerin gerçekleĢmesini beklemek ve ortaklığa iliĢkin genel bir memnuniyetsizlikten dolayı ayrılmayı istediklerinde paylarını ortaklığa satıp ortaklıktan çıkamayacaktır607

. Dolayısıyla, öncelikle kanunda ayrılma hakkı tanınan hâllerin ortaklık anasözleĢmesi ile geniĢletilip geniĢletilemeyeceği ve kanunda anasözleĢmeye konulabileceğine iliĢkin hükme yer

606 _{Adıgüzel, a.g.e, s. 8, 9.} 607

verilmemekle birlike yorum yoluyla, kanundakine benzer nitelikteki iĢlemlere de ayrılma hakkının uygulanıp uygulanmayacağı üzerinde durmak gerekir608

.

Ayrıca, bu hakkın önemli nitelikteki her karar için tanınmamıĢ olması, doktrinde ve uygulamada, benzer nitelikteki iĢlemlerde de söz konusu edilip edilemeyeceği tartıĢmasına sebep olmuĢtur. Bu tartıĢma konusu, ayrılma hakkı tanınan hâllerin anasözleĢme ile geniĢletilip geniĢletilemeyeceği ve kıyas yöntemiyle benzer nitelikteki iĢlemlere uygulanıp uygulanamayacağı konusu gündeme gelmiĢtir609

.

Ayrılma hakkının anasözleĢme ile geniĢtilmesi hakkında bazı hukuk düzenleri açıkça imkân vermektedir. Örneğin Delaware‟de anasözlemeye konulacak bir hükümle, birleĢmenin yanı sıra, aktif satıĢı, anasözleĢme değiĢikliği gibi konularda ayrılma hakkı tanınabileceği yer alır (Delaware General Corporation Law m. 262/2)610. Benzer biçimde MBCA‟de pay sahiplerinin genel kurul kararı ile alınabilen konularla sınırlı olmak kaydıyla, ayrılma hakkı tanınan hâllerin anasözleĢme ile geniĢletilmesi mümkündür. Ġtalyan hukukunda ise, ABD hukukundan farklı olarak anasözleĢme ile ayrılma hakkı tanınan hâllerin geniĢletilmesi imkânı, genel kurul kararını gerektiren kararların yanı sıra gerektirmeyen konularda da tanınarak, ayrılma hakkı aynı Ģekilde tanınmıĢtır611

. Bu tür düzenlemelerin, anasözleĢme ile ayrılma hakkı tanıyan önemli nitelikteki kararları ortaklığa bırakmak aslında ayrılma hakkını sağlayan hâllerin tahdidî olarak sayılması ilkesinin bir istisnası olduğu düĢünülebilir. Ancak, buna izin veren düzenlemelerde de hakkın doğumuna sebep olan hâller, kanunda ayrıca sayılmıĢtır. Kanun anasözleĢme ile yalnızca ayrılma hakkının tanınacağı hâller bakımından geniĢletmeye izin verdiği için kanunda sayılan hususlarda anasözleĢmeyle daraltılması yoluna gidilemez. AnasözleĢme ile ayrılma hakkının tanındığı hâllerin geniĢletilmesine izin verilen durumlarda, böyle bir düzenlemeden yola çıkarak,

608 _{Çanga Belber, a.g.e, s. 66.} 609 _{Sönmez, a.g.e, s. 113.}

610 _{Welch/Turezyn, 1994 a.g.e, § 262.02, s. 957.} 611

Ġtalya Medeni Kanunu 2003 yılı değiĢikliği ile genel kurul kararı gerektirmeyen bir konuda da, pay sahiplerine ayrılma hakkı öngörülebilir. Bkz. Marco Ventoruzzo, “Cross-border Mergers, Change of Applicable Corporate Laws and Protection of Dissenting Shareholders: Withdrawal Rights under Italian Law”, Bocconi University, Research Paper No: 16, Milan, European Company and Financial Law Review, Vol. 4 , No.1, 2007, s. 51.

bunların yorum yoluyla geniĢletilebileceği ileri sürülemez612

. Böyle bir durumda, kanunun zorunlu olarak ayrılma hakkı tanıdığı hâller asgarî sınırı oluĢturur; yeniden kanunda sınırları tespit edilmiĢ olan yeni bazı hâlleri eklemeye olanak tanır. Ayrıca, SerPK‟da önemli nitelikte iĢlem olarak sayılan ve ayrılma hakkının uygulanmasını zorunlu tutan hususlarda anasözleĢmeye hüküm konularak daraltılması söz konusu değildir. Zira, ayrılma hakkının tanınması, azınlık pay sahiplerinin korunması amacına hizmet eder ve azınlık pay sahiplerine hak tanıyan bir hukukî çaredir. Bu sebeple kanunlar, kendilerinden daha alt bir düzenleme olan anasözleĢme ile yalnızca bu hakkı geniĢletmeye izin vermiĢ olup hakkın daraltılmasına iliĢkin hükümlere izin verilmemiĢtir613

. Kurumsal düzeydeki yeniden yapılandırmalar azınlık pay sahiplerini etkisiz bırakmak için devreye sokulabilir. Ayrıca, bazı hukuk sistemlerinde denetçiler zorunlu pay takasını kurumsal düzeyde yeniden yapılandırma olmadan dahi azınlık pay sahiplerini etkisiz bırakmak için devreye sokabilirler. Bu ve azınlık pay sahiplerinin kurumsal düzeyde etkisiz bırakılmalarından korumak için kullanılan yasal stratejilerin ve genellikle ortaklar düzeyinde yeniden yapılandırmaların takibini göz önüne alarak, azınlığı etkisiz bırakmaya sebep olan iĢlemler söz konusu olabilir614

. Kanunda ayrılma hakkının tanındığı hâllerin anasözleĢme ile geniĢletilebilmesi imkânı, ayrılma hakkına iliĢkin düzenlemelerin emredici olma özelliğine etki etmez. Dolayısıyla, kanunda belirtilen hâller asgarî bir sınır teĢkil etmekte; ortaklığa kanunda sayılmıĢ olan ve bu hakkın doğumuna yol açan konularda yeni bazı hâlleri ekleme yetkisi sunulmuĢ olur615

. Ayrılma hakkını anasözleĢme ile geniĢletmeye izin vermeyen hukuk düzenlerinde, anasözleĢmeye konulacak bir kayıtla ayrılma hakkı tanınan hâllerin kapsamını geniĢletmek söz konusu değildir. Kanada hukukunda (Canada Business Corporation Act. m. 190) olduğu gibi anasözleĢme ile ayrılma hakının tanınacağı hâllerin artırılmasına izin veren bir düzenlemenin olmadığı hukuk düzenlerinde anasözleĢmeye konulacak bu yöndeki bir hüküm ile ayrılma hakkı tanıyan hâllerin kapsamı geniĢletilemez. Kanun koyucunun bu konuda düzenleme yapmaması olumsuz kanun boĢluğu olarak nitelendirilmelidir. Aksi takdirde ayrılma hakkının

612 _{Sönmez, a.g.e, s. 113.} 613 _{Çanga Belber, a.g.e, s. 67.}

614 _{Rock/Davies/Kanda/Kraakman/Ringe s. 174.}

615

emredici olma özelliği göz ardı edilmiĢ olur ve bu tür bir yorum ayrılma hakkının düzenleniĢ amacına aykırıdır616

.

Amerika BirleĢik Devletleri hukukunda ayrılma hakkının sınırlı sayıda olup olmadığı tartıĢmasında doktrinde iki görüĢ dikkat çekmektedir. MANNING, ayrılma hakkına iliĢkin düzenlemede benzer nitelikteki iĢlemlerde hakkın tanınmasını, diğer iĢlemlerde ise tanınmamasını tutarsız olarak değerlendirirken617

; LETSOU ise, ayrılma hakkının düzenleniĢ amacını belirlerken ayrılma hakkı tanınan hâlleri ölçüt olarak kullanmıĢ ve bunlardan yola çıkarak kapsamın sınırlarını çizmiĢ, düzenleniĢ amacına verdikleri anlama göre benzer nitelik taĢıyan iĢlemler için ayrılma hakkı tanınmadığını açıklamıĢtır618

. ABD hukukunda doktrinde ayrılma hakkını kıyas yöntemiyle geniĢletmeye yönelik bir görüĢ olmamasına rağmen mahkeme kararlarıyla geniĢletilmesi söz konusu olmuĢtur. Delaware Yüksek Mahkemesi‟nin 1963 yılında Hariton v. Arco Electronics kararıyla, ortaklığın bütün malvarlığını Loral‟a devrederek, tasfiye kararı alan Arco Electronics‟in ortağı Hariton‟un ortaklıktan ayrılması talebini reddetmiĢtir619

. Pennsylavina Yüksek Mahkemesi‟nin 1958 yılında verdiği Farris v. Glen Alden Corporations kararında benzer bir olayda ayrılma hakkını kabul ederek de facto merger iĢleminde pay sahiplerinin hukukî durumunu birleĢme ile aynı konumda olduğuna kanaat getirerek ayrılma hakkının kullanılmasına hükmetmiĢtir620

. Yine bu yönde örnek gösterilebilecek baĢka bir karar ise New Jersey Yüksek Mahkemesi‟nden çıkmıĢtır. 1960 yılında Applestein v. United Board and Carton Co. kararında, de facto merger iĢleminde ayrılma hakkının uygulanacağına karar vermiĢtir621

.

Gerçek olmayan birleĢme (de facto merger) iĢleminde somut olayın özeliklerine bakılarak ayrılma hakkının tanınıp tanınmayacağına karar verilmektedir. Bu iĢlem haricinde baĢka bir durumda ayrılma hakkı tanınan hâllerin yorum yoluyla

616 _{Sönmez, a.g.e, s. 114.} 617 _{Manning, a.g.m, s. 251.} 618 Letsou, a.g.m, s. 1149. 619 _{Folk, a.g.m, s. 1261, 1262.}

620 _{Farris v. Glen Alden Corp., 393 Pa. 427, 143 A.2d 25, 1958 Pa. LEXIS 369 (Pa. 1958)}

621 _{Model Business Corporation Act Annotated, American Bar Association, MBCA with}

geniĢletilmesi hakkın düzenleniĢ amacını aĢacağı gerekçesiyle uygun bulunmamıĢtır622

.

Sermaye Piyasası Kanunu m. 23‟te çalıĢmanın birinci ve ikinci bölümünde ayrı ayrı incelenen önemli nitelikteki iĢlemler kapsamlı bir Ģekilde sayılmaktadır. Ancak kanun koyucu önemli nitelikteki iĢlemleri saymakla yetinmeyerek bunların ardından kullandığı “gibi” ifadesiyle SPK‟ya bu iĢlemleri geniĢletme yetkisi tanımıĢ ve söz konusu yetki, II-23.1 sayılı Tebliğ‟de kullanılarak önemli nitelikteki iĢlemlere baĢka iĢlemler eklenmiĢtir623

. Önemli nitelikteki iĢlem kavramının içeriğini belirleme hakkında Kurul‟a tanınan bu yetki ile Tebliğ‟de gösterilen önemli nitelikteki iĢlemlerin kapsamı geniĢletilmeye uygundur. Zira ilgili Tebliği düzenleme ve içeriğinde değiĢiklikler yapma yetkisi SPK‟ya aittir.

Sermaye Piyasası Kurulu ise ikincil mevzuat hazırlığında SerPK m. 23/1‟deki

“...Kurul, önemli nitelikteki iĢlemleri, önemlilik kriteri de dâhil olmak üzere bu nitelikteki iĢlemlerde bulunulabilmesi veya kararların alınabilmesi için uyulması zorunlu usul ve esasları belirlemeye yetkilidir” hükmünden yararlanarak II-23.1.

sayılı Tebliğ‟in 5. maddesinin 2. fıkrasında bu kez söz konusu tebliğin aynı hükmünün ilk fıkrasında sayılan önemli nitelikteki iĢlemlerin SPK tarafından tekrar geniĢletilebilmesini öngörmüĢtür. II-23.1 sayılı Tebliğ m. 5/2‟deki düzenlemeye göre, “Ortaklıkların halka açılma öncesindeki vaat, taahhüt veya esaslı

durumlarından önemli oranda farklılaĢan veya somut bir konuda daha önceden bir vaat veya taahhütte bulunulmamıĢ olsa dahi bütüncül olarak ele alındığında ortaklığın faaliyetleri ve/veya ticari hayatında önemli ölçüde değiĢiklik meydana getirebilecek iĢ ve iĢlemler, Kurul tarafından önemli nitelikteki iĢlem olarak değerlendirilebilir”. Söz konusu hüküm kapsamında önemli olarak nitelendirilerek

ayrılma hakkı tanınacak iĢlemin, doktrinde savunulanın624

aksine TTK ve SerPK çerçevesinde genel kurul tarafından karar verilmesi gereken bir iĢlem olması gerekmemekte, aksine yönetim kurulunca alınabilen bir kararla uygulamaya konmak istenen bir iĢ veya iĢlem SPK tarafından önemli nitelikte iĢlem olarak nitelendirilerek bu iĢlemlere özgü usul ve esaslara tâbi kılınarak, bu kapsamda kararın genel kurulun

622 _{Sönmez, a.g.e, s. 116.} 623 _{Çanga Belber, a.g.e, s. 88.} 624