Ayrılma kavramı, bir ortağın ortaklığın fesih ya da infisahına yol açmadan ortaklık ile bağını koparmasıdır451
. Ayrılma kavramının ortaklıktan çıkma ve çıkarılmanın üst kavramı olduğu da savunulmakta452
ve bu görüĢü destekler nitelikte kollektif Ģirketi düzenleyen TTK m. 253-263‟te düzenlenen çıkma ve çıkarılma hallerinin üst baĢlığı olarak “ortakların Ģirketten ayrılması” ibaresi kullanılmaktadır. Ayrılma kavramı, çıkma ve çıkarılmadan farklı bir kavramdır453
.
Ortağın kendi iradesine dayanarak ortaklıkla bağını koparması ile iradesinden bağımsız ortaklıkla bağının koparılması bakımından iki farklı durum ortaya çıkar. Bir ortağın kendi iradesiyle anonim ortaklık ile iliĢkisini kesmesi ayrılma ya da çıkma kavramlarıyla bağdaĢsa bile bu iki kavramın hukuki sebepleri farklıdır. Bu nedenle “ayrılma”nın bir üst kavram değil, baĢka bir kavram olarak ortaya çıktığı fikrine katılabiliriz. Ayrılma ile çıkma ortağın kendi iradesiyle gerçekleĢmesine rağmen, çıkma ortaklık sözleĢmesinde düzenlenen veya kanunen haklı sebeplerle mümkün iken, ayrılma ortaklık genel kurul kararına bağlı olarak kullanılabilir454
. Anonim ortaklıktan kendi iradesiyle ayrılmak isteyen bir ortak kural olarak payını devretmek suretiyle bunu gerçekleĢtirir. Payın devri yoluyla ortaklıktan ayrılma dıĢındaki hallerde ise, kanunun öngördüğü özel bazı sebeplere bağlanmıĢtır. Herhangi bir özellik taĢımayan payın devrini ayrı bir müessese olarak değerlendirmeye gerek bulunmamaktadır; çünkü payın serbestçe devri esas olup, istisnalar haricinde bir organ veya pay sahiplerinin izni veya onayına tâbi değildir. Pay devri, ortaklığa karĢı
450 Türk, 1986b a.g.e, s. 71, 72. 451
Hayri Domaniç, Türk Ticaret Kanunu ġerhi, C. I: Ticari ĠĢletme, Adi-Kollektif ve Komandit ġirketler, Ġstanbul, Temel Yayınları, 1988, s. 668; Hayri Domaniç, Adi-Kollektif ve Komandit ġirketler, GeniĢletilmiĢ 4. Bası, Ġstanbul 1988, s. 368.
452
Sönmez, a.g.e, s. 7.
453
Adıgüzel, a.g.m, s. 3.
ileri sürülebilen bir talep değildir, bunun için kural olarak haklı sebep gibi belirli bir sebebin varlığı ya da diğer pay sahiplerinin onayı gerekmemektedir.
Payı devir serbestîsi üç yönlü ele alınabilir. Pay sahibinin payı istediği zaman istediği kiĢiye devredebilmesi, istemediği hallerde payını devretmeye zorlanamaması ve payı devralacak kiĢinin payı devralıp devralmama konusundaki serbestîsi ile değerlendirilebilir455
.
Devir serbestîsine yönelik sınırlamalar bizzat ortaklık tüzel kiĢisini, pay sahiplerini, alacaklıları ya da kamuyu korumak veya azınlık ile çoğunluk arasında, bir baĢka ifadeyle sermaye ile yönetim arasındaki çıkar çatıĢmalarını sonlandırmak amacıyla gündeme gelmiĢtir456
.
Pay sahibi ortaklığın devamında pay sahibi olarak bulunmak istemezse, payın serbestçe devredilmesi ilkesi kapsamında payını devretmesi mümkün olmakla birlikte paya alıcı bulunması özellikle payları borsada iĢlem görmeyen ortaklıklarda kolay olmayabilecek veya alıcı bulunması hâlinde dahi, payın fiyatı önemli nitelikteki iĢlem nedeniyle değiĢmiĢ olabileceğinden satıcı konumundaki pay sahibi iĢlem nedeniyle zarara uğrayabilecektir. Ayrılma hakkı, pay sahibinin payını önemli nitelikteki iĢlemin ortaklık üzerindeki etkilerine maruz kalmaksızın devretmesini mümkün kılmaktadır457
.
Pay devri sınırlamalarına iliĢkin TTK m. 491‟de “kanunî sınırlama”, TTK m. 492‟de “esas sözleĢmeyle sınırlama” ve pay taahhüdünün Ģirket tescilinden önce devrinin geçersizliği (TTK m. 352) hükümleri gösterilebilir. Bunlara çağrıda bulunma yükümlülüğü (mandatory take-over bid), alenî pay alım teklifi sonrası azınlıkta kalan pay sahiplerinin çoğunluğa satma hakkı (sell-out right) ve çalıĢmamızın esaslı konularından önemli nitelikteki genel kurul kararlarına muhalif kalan pay sahiplerinin paylarını ortaklığa satma hakkı pay alım yükümlülüğü bağlamında ortaya çıkan durumlardır. Payın tamamının devri ile, pay sahibi anonim ortaklıkla bağını koparmıĢ olmaktadır.
455
Ali Murat Sevi, Anonim Ortaklıkta Payın Devri, 2. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2012, s. 49. Bkz. Sönmez, a.g.e, s. 3.
456
Domaniç, Türk Ticaret Kanunu ġerhi, C. II, s. 1346 vd..
Ayrılma hakkı, pay sahiplerinin önemli nitelikteki bazı genel kurul kararlarına karĢı olumsuz oy kullanarak, paylarını âdil bir değer (fair value)458
üzerinden ortaklığa satmak suretiyle ortaklıktan çıkma hakkı olarak tanımlanabilir459
. Ayrılma hakkının amacı, ortaklık genel kurulunun aldığı karara istinaden bu karardan dolayı ortaklıktaki konumu önemli ölçüde etkilenen azınlık pay sahiplerine, zarar görmeden ortaklıktan çıkma imkânı tanımaktır460
.
Ayrılma hakkı, SerPK m. 24‟te, önemli nitelikteki iĢlemleri belirten m. 23 ile bağlantılı düzenlenmiĢtir. Ayrılma hakkının kullanılmasına dayanak olacak önemli nitelikteki iĢlemlerin belirlenmesi ve bu iĢlemlerin yapılması veya kararların alınması için uyulması zorunlu usul ve esasları düzenleme yetkisi ise SPK‟ya bırakılmıĢtır (SerPK m. 23/1). II-23.1 sayılı Tebliğ‟in 9. maddesine göre, ayrılma hakkının kullanılabileceği önemli nitelikteki iĢlemler hakkında karar almak üzere toplanan genel kurulda, ayrılma hakkına iliĢkin bazı iĢlemler yapılması öngörülmüĢtür. SerPK m. 23/3 ile II-23.1 sayılı Tebliğ m. 9/4‟e göre, önemli nitelikteki iĢlemlerin görüĢüleceği genel kurul toplantısının gündeminde, bu kararlara muhalif pay sahiplerinin ortaklıktan ayrılma hakkının bulunduğu, bu hakkın kullanılması söz konusu olduğunda paylarının ortaklık tarafından satın alınacağı birim pay bedeli ve ayrılma hakkının kullanılmasının iĢleyiĢ süreci belirtilir. Önemli nitelikte iĢlemle bağlantılı olarak genel kurul gündemine bu iĢlem için alınacak karara karĢı muhalefet oyu kullanan pay sahiplerinin ayrılma hakkına sahip oldukları yazılır461
. SerPK m. 24 hükmü ile pay sahiplerine tanınmıĢ bir hak olan ayrılma hakkının kullanılabilmesi için kural olarak pay sahibinin, önemli nitelikteki iĢlemin görüĢüldüğü toplantıya katılarak olumsuz oy kullanmıĢ olması gerekmektedir. Dolayısıyla, sahibine oy hakkı vermeyen pay benzeri menkul kıymet sahiplerinin, bir Ģekilde toplantıya katılıp
458 Daniel R. Fischel, “The Appraisal Remedy in Corporate Law”, American Bar Foundation
Research Journal, Vol. 8, No. 4, (Autumn 1983), s. 885-889;Allen vd, a.g.e, s. 478, 479. Âdil değer tanımı ve hesaplanması yöntemine iliĢkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Âdil değer kavramı yalnızca ayrılma hakkına özgü bir kavram değildir; payın değerinin hesaplanmasında dikkate alınan ve muhasebe ile iĢletme bilim alanlarında ortaya çıkmıĢ bir kavramdır. Bu nedenle âdil değer tanımının yapılmaması eksiklik olarak değerlendirilmemelidir. Detaylı bilgi için bkz. Sönmez, a.g.e, s. 119 vd.; Rafet AktaĢ, Ali Deran, “ „Fair Value‟ KarĢılığı Olarak Gerçeğe Uygun Değer Kavramı ve Tespit HiyerarĢisi”, Gazi Üniversitesi ĠĠBF Dergisi, Cilt 8, Sayı 2, 2006, s. 153-166.
459 Geis, a.g.m, s. 1641, 1642; Letsou, a.g.m, s. 1121; Siegel, 1995 a.g.m, s. 79; Sönmez, a.g.e,
s. 8; Adıgüzel, a.g.e, s. 4; Özdoğan AyĢegül; Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Pay Sahibinin Ortaklıktan Ayrılma Hakkı, Ankara, Sermaye Piyasası Kurulu Yeterlik Etüdü, Ekim 2002, s. 4.
460
Sönmez, a.g.e, s. 23, 24; Adıgüzel, a.g.m, s. 5; Özdoğan, a.g.e, s. 4.
olumsuz oy vererek muhalefetlerini tutanağa kaydettirmiĢ olsalar bile, ayrılma hakkını kullanmaları mümkün değildir462
. Ayrılma hakkının varlığı açısından genel bilgi verilmesi ve olumsuz oy sahiplerinin muhalefet ettiğinin tutanağa geçirilmesi gerektiği belirtilmelidir. Genel kurul toplantısından önce pay sahiplerinin önceden çağrı yoluyla toplantıya davet edilmesi gerekir463
.
Ayrılma hakkının kullanılmasına iliĢkin düzenlemeler içinde SerPK m. 24/1 ve II-23.1 sayılı Tebliğ m. 9‟da Ģeklî Ģartlara yer verilmiĢtir. Ayrılma hakkını kullanmak isteyen pay sahibinin SerPK m. 23‟te sayılan önemli nitelikteki iĢlemlerle ilgili kararın alındığı genel kurul toplantısına katılıp, bu kararlara karĢı olumsuz oy kullanmaları ve muhalefet Ģerhini toplantı tutanağına yazdırmaları gerekir. Bu maddeden açıkça anlaĢıldığı üzere kural olarak;
Öncelikle toplantıya katılmıĢ olmak,
Önemli nitelikteki karara olumsuz oy vererek muhalefet etmek, Muhalefet Ģerhini tutanağa yazdırmak Ģarttır.
Ayrılma hakkını kullanılmasıyla ilgili bir baĢka düzenleme SerPK m. 33/4‟te düzenlenmektedir. Bu hükme göre, pay sahibini sayısının beĢ yüzü aĢması sebebiyle halka açık anonim ortaklık hâline gelen ortaklıklardan, SerPK m. 16‟ya dayanarak paylarını borsada iĢlem görmesini istemeyen ortaklar, genel kurul toplantısında pay sahibi tam sayısının en az üçte ikisinin olumlu oyu ve toplam oyların dörtte üçü ile alacakları karar ile SerPK kapsamından çıkabilir. Kanun kapsamından çıkma kararına olumlu oy kullanmayan pay sahipleri ayrılma hakkına sahiptir. Ayrılma hakkının kullanılmasına iliĢkin SerPK m. 33/4 hükmü “olumlu oy kullanmayan pay sahipleri” ibaresini kullanmaktadır. Dolayısıyla SerPK m. 33/4‟e dayanarak ayrılma hakkını kullanmak isteyen pay sahipleri bakımından olumsuz oy kullanmaları Ģartı aranmadığı Ģeklinde yorum getirilmiĢtir. Fakat pay sahiplerinin genel kurulun birleĢme, bölünme ve tür değiĢtirme kararları hakkında iptal davası açabilmelerinin koĢulu olumlu oy kullanmamıĢ olmalarıdır. TTK m. 192 hükmündeki “olumlu oy
vermemiĢ” olma ibaresini çekimser oy kullanan pay sahiplerinin iptal davası açma
hakkına sahip olduğu anlaĢılmaktadır. Bu hükümde “olumlu oy vermemiĢ” ibaresinin
462
YeĢiltepe, 2015 a.g.e, s. 131. Aksi yönde görüĢ için bkz. Adıgüzel, a.g.m, s. 34.
“eski deyiĢle bir zaafı telif ve haĢiv” olduğunu belirterek bu hususta da TTK m.
446/1, a‟da yer alan düzenleme Ģeklinde anlaĢılması gerektiği ileri sürülmektedir464. Ancak bu yöndeki görüĢe katılmak SerPK m. 24‟teki kanun koyucunun açıkça aradığı Ģeklî Ģartlar çerçevesinde kanımızca mümkün değildir.
Önemli nitelikteki iĢlemin görüĢüleceği genel kurul toplantısına katılan pay sahiplerinin ayrılma hakkını kullanabilmesi için SerPK m. 24/1 ile II-23.1 sayılı Tebliğ m. 9/1 hükümlerinde alınan karara olumsuz oy verme Ģartı aranmaktadır. Olumsuz oy kullanılmasını açıkça düzenleyen hükümler olması sebebiyle çekimser oy vermiĢ olan pay sahiplerinin ayrılma hakkını kullanmaları kural olarak söz değildir465
.
Ayrılma hakkını açıklayan teorik yaklaĢımlar, ABD ve Almanya‟da kendi hukuk sistemlerine göre ele alındığında, bu iki ülkenin yaklaĢım tarzları dikkat çekicidir. ABD‟de pay sahibinin ayrılma hakkını kullanılabilmesi için genel kurula katılması ve iĢlem lehine oy kullanmamıĢ olması yeterli iken466
; Almanya‟da ve Türk hukuk sisteminin de dâhil olduğu diğer Kara Avrupası hukuk sisteminin uygulandığı ülkelerde pay sahiplerinin genel kurula katılıp iĢlem aleyhine olumsuz oy kullanmıĢ olması Ģarttır467
. Pay sahibinin önemli nitelikteki karar hakkında olumsuz oy kullanıp muhalefetini genel kurul toplantı tutanağına yazdırmaksızın ayrılma hakkını kullanacağı istisnaî durum SerPK m. 24/2 ile II-23.1 sayılı Tebliği m. 9/2‟de düzenlenmiĢtir. Söz konusu maddelere göre pay sahibinin önemli nitelikte iĢlemin gündem konusu olduğu genel kurul toplantısına katılmasının engellenmesi, genel kurul toplantısına usulüne uygun davet yapılmaması veya genel kurul toplantı gündeminin usulüne uygun ilân edilmemesi hâlinde pay sahibi muhalefetini toplantı tutanağına yazdırmasa bile ayrılma hakkını kullanabilir468. Böylece önemli nitelikteki
iĢlemin görüĢüldüğü genel kurul toplantısına katılan pay sahibi olumsuz oy kullandığında, SerPK m. 24/2‟de belirtilen durumlarla karĢılaĢtığında muhalefet Ģerhini tutanağa yazdırmasa bile ayrılma hakkını kullanabilir hâle gelir469
. Bu
464
Moroğlu, 2017 a.g.e, s. 276, 277.
465 Aynı yönde diğer görüĢler için bkz. YeĢiltepe, 2015 a.g.e, s. 130; BektaĢ, a.g.m, s. 803, 804. 466 Letsou, a.g.m, s. 1143, dn. 100.
467 Adıgüzel, a.g.e, s. 85; Karacan, 2017 a.g.e, s. 179, 299.
468 Alman hukukunda da benzer düzenleme vardır. Bkz. UmwG § 29/2.
469
Adıgüzel, a.g.e, s. 85; Karacan, 2017 a.g.e, s. 179. Karacan, muhalefet Ģerhini genel kurul toplantı tutanağına geçirme Ģartının aranmasını gereksiz olarak değerlendirmekle birlikte ayrılma hakkını kullanacak olan pay sahiplerinin tespiti bakımından tutanağa muhalefet Ģerhi yazdırmanın
düzenleme TTK m. 446/1, b‟de olduğu gibi pay sahiplerinin genel kurul kararının iptali davası açılabilmesi için olumsuz oy kullanılması ve muhalefet Ģerhinin tutanağa geçirilmesi kuralını aramamaktadır. TTK m. 446/1, b hükmünde genel kurula katılma yetkisi olmayanların veya temsilcilerinin toplantıya katılarak oy kullanmaları SerPK m. 24/2 ile II-23.1 sayılı Tebliğ m. 9/2‟de muhalif kalma ve muhalefetini tutanağa Ģerh ettirme koĢulunun aranmadığı hâllerden değildir. Ayrıca, TTK m. 446/1, b‟de belirtilen aykırılıklar, genel kurul kararının alınmasında etkili olduğunun ispat edilmesi hususundaki Ģart ayrılma hakkı için aranmamaktadır470
.