B. BİLİRKİŞİNİN NİTELİKLERİ
3. Tarafsızlık ve Dürüstlük
Tarafsızlık ve dürüstlük bilirkişinin sahip olması gereken en önemli iki niteliktir136. Tarafsızlık, bilirkişilik görevinin, herhangi bir taraf gibi ya da herhangi bir taraf adına hareket etmeksizin, objektif bir şekilde, kişisel düşünce, inanç, felsefi kanaat ya da siyasi görüşlerden arınmış olarak yerine getirilmesi anlamını taşımaktadır137. Yargılama işinde özel veya teknik bilgisiyle hakime yardımcı olan bilirkişinin hiçbir etki altında kalmadan objektif olarak görüşünü mahkemeye sunması gerekir138. Bilirkişinin raporunu hazırlarken kendi hayat görüşünden bağımsız olması gerektiği gibi savunma, iddia ve hatta yargılama makamlarından da bağımsız olmalıdır139. Yani bilirkişiyi görevlendiren hakimin de bilirkişi üzerinde
134
"... Mağdurenin 15 yaşından küçük olmasına rağmen 6. İhtisas Kurulunda muayene edilmesi
ve hakkında rapor düzenlenmesi sırasında, inceleme konusunun uzmanı olan çocuk psikiyatrisi uzmanının görüşmelere katılmadığı anlaşılan somut olayda; Adli Tıp Kurumu Yasasının 7/f ve 23/B maddelerine aykırı olarak, konunun uzmanı olan çocuk psikiyatrisi uzmanı bulunmadan düzenlenen raporun, hükme esas alınamayacağında kuşku bulunmadığından, mağdure hakkında yeniden ve yasaya uygun şekilde oluşturulmuş bir kuruldan rapor alınarak, sanığın hukuki durumunun buna göre belirlenmesi zorunludur...", CGK., 19.10.2010, 5-179/201,
Yaşar, Osman, Ceza Muhakemesi Kanunu Yeni İçtihatlarla Uygulamalı ve Yorumlu, I. Cilt, 5.
Baskı, Ankara 2011, s. 878.
135
Deryal, Yahya, "Türk Hukukunda Bilirkişinin Nitelikleri ve Avukatın Bilirkişilik Yapması",
ABD, Y. 2001, S. 3, s. 17; Öntan, s. 39.
136
Deryal, s. Bilirkişilik, 89; Öntan, s. 39; Osmanlı Medeni Kanunu Mecelle, ecrimisil kavramını
tanımladığı 414. maddesinde, "Ecrimisil, bigaraz (tarafsız) ehlivukufun (bilirkişi) taktir ettikleri ücrettir" hükmü ile bilirkişinin tarafsızlığını vurgulamıştır, Deryal, Bilirkişilik, 89.
137
Öntan s. 40; Tanrıver, Süha, Bilirkişinin Hukuki Statüsü, Yükümlülükleri, Yetkiler, ve
Sorumluluğu, Ankara 2002, s. 56; Yıldız, s. 323-324.
138
Deryal, Bilirkişilik, s. 90.
139
Öntan, s. 40; Yargılama mercinin böyle bir yönlendirmede bulunması kendi sorumluluğunu
doğuracak ve görevi kötüye kullanma suçundan sorumlu olabilecektir: "Şanlıurfa Hakimi
olarak görev yapan sanığın, tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu ölüme ve yaralamaya sebebiyet vermek suçlarından 1. Asliye Ceza Mahkemesine açılan; 1995/594 Esas sayılı davaya ilişkin yargılama nedeniyle yapılan keşif sonrası bilirkişice düzenlenen 11.8.1995 günlü raporda olayın kaza olmayıp şüpheli bir durum arzettiği bildirilmesine rağmen, raporun 2. sayfasına kendi el yazısı ile trafik kazası olarak nitelenmesini ve sanıklara ne şekilde kusur oranı
27 etki kurma yetkisi yoktur140. Yetkili merciin atayacağı bilirkişinin tarafsızlığına özen göstermesi gerektiği gibi, il adli yargı adalet komisyonlarınca oluşturulan listelerin de tarafsız bir şekilde oluşturulması gerekir141. Nitekim kanunla getirilen düzenlemenin de bu amaca hizmet etmesi gerekir142. AİHM bilirkişinin tarafsız olmamasını, AİHS m.6/1'de düzenlenen adli yargılanma hakkının bir ihlali olarak kabul etmektedir143. Yargıtay da birçok kararında144 bilirkişinin tarafsız olması gerektiğini vurgulamıştır.
verileceğini belirtip "Dikkate alınarak" ibaresini eklediği, bunun üzerine bilirkişinin de bu davaya ait raporun 2. sayfasını sanık hakimin yazdığı şekilde düzenlediği,
1996/309 Esas sayılı dosyada bilirkişiye aynı şekilde tariflerde bulunarak raporunu değiştirmesini istediği, 24.5.1996 günlü bu raporda da, kusur oranlarını kendi el yazısı ile değiştirip bilirkişiye iade ederek ondan temize çekip getirmesini istediği, bilirkişinin de bu istek doğrultusunda raporu yeniden düzenleyip mahkemeye verdiği ve sanığın bu suretle iki kez görevde yetkiyi kötüye kullandığı; 1995/594 sayılı dosyadaki bilirkişi raporunun değiştirilen aslının 2. sayfasındaki el yazısının kendisine ait olduğuna dair sanığın kabulü, tanık olarak dinlenilen bilirkişi H.Ş.`nin aşamalardaki anlatımı ve soruşturma sırasında ibraz ettiği her iki davaya ait ve suça konu rapor asılları diğer tanıkların anlatımları, savunma, soruşturma dosyası, müfettiş raporu ve tüm dosya kapsamıyla sabit görülmüştür. Bu itibarla, aleyhe temyiz bulunmadığı nazara alınarak cezayı hafifleten nedenlerin nelerden ibaret olduğuna ilişkin gerekçe göstermeyen 4. Ceza Dairesince verilen hükümlerde bu eleştiri dışında bir isabetsizlik görülmediğinden temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun bulunan mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir.", CGK, E. 1998/4-58, K. 1998/116
(www.kazanci.com).
140
Deryal, Bilirkişilik, s. 93.
141
Feyzioğlu, Metin, "5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Hakkında Bazı Tespit ve
Değerlendirmeler", TBB Dergisi, 2006, S. 62, s. 52; Özbek, s. 1135; Öntan, s. 40.
142
Feyzioğlu, 5271 Sayılı, s. 52.
143
Öntan, s. 40.
144
YCGK, E.1997/3-16, K.1997/11, 04.02.1997 tarihli kararında “Yerel Mahkemece, bozma nedeni yapılan bu hususun bozmadan önce Gediz Orman İşletmesi Müdürlüğü'nden sorulduğu ve anılan İşletme'nin 10.4.1995 günlü cevabi yazısında suca konu tahrip edilen fidanların” yapacak nitelikte emvaller olduğunun bildirildiği gerekçesiyle direnilmiş ise de; 6.5.1968 gün,15/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 25.10.1982 gün, 339/390 sayılı emsal içtihadına göre; İdarenin taraf olduğu davalarda, bitaraf mercilere veya uzman bilirkişilere re’sen başvurmak isin mahiyeti icabı zorunlu bulunmaktadır. Bu itibarla, davada taraf olan Orman İdaresinin cevabi yazısını dayanak yaparak eksik inceleme sonucu kurulan Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir", ifadesiyle tarafsızlığın
önemini vurgulamıştır, Dönmez, s. 1151, dn. 26; “Kacak malın değerinin tarafsız bir
bilirkişiye tespit ettirilmesi zorunludur. Bu nedenle Gümrük ve Tekel idaresinde memur olan kimseye değer ettirilmesi yolsuzdur.” YCGK 17.11.1969, Dönmez, s. 1151, dn. 29.
28 Bilirkişinin görevini tarafsız yapmasının gereği ile sıkı bir ilişki içinde olan145 dürüstlük, bilirkişinin görevini yalnızca uzmanlık alanının en son verilerini temel alarak bunun dışındaki iç ya da dış etkenlerden soyutlanmak suretiyle sürecin başından sonuna kadar sadık bir şekilde yerine getirmesini ifade etmektedir146. Dürüstlük ahlaki bir duruş ve bir erdemdir. Bu niteliği eksik olan bir bilirkişinin tarafsızlığından ve uzmanlığından şüphe duyulur147.
Dürüstlük, doğru ve güvenli bir yargılama yapılabilmesi açısından önemli bir unsurdur. Ancak bilirkişi olarak görevlendirilecek olan kimsenin dürüstlüğünün önceden bilinmesi, belirlenmesi belgelenmesi ve ölçüsü kolay olmadığından; bilirkişi görevlendirecek makamların takdir yetkilerini kullanırken imkan ölçüsünde bu dürüstlük araştırmasına da değer vermesi beklenir148. Soruna çözüm olarak "aynı kişiyi bilirkişi atayarak sınanmasını ve denetlenmesini" sunulsa da149, uygulamamızda sıkça uygulanan ve buna bağlı olarak ciddi şekilde eleştirilen hatır- gönül ilişkilerine bağlı ya da bilirkişi ücretinden yararlandırmak amacıyla yapılan bilirkişi görevlendirmeli sorunu olduğundan bu çözümün ne kadar sağlıklı olacağı da tartışmaya açıktır.
Kanunda bilirkişinin tarafsızlığını ve dürüstlüğünü güvence altına alma adına bazı güvenceler düzenlenmiştir. Bu bakımdan cezai hükümler öngörüldüğü gibi, göreve başlamadan ya da görev sırasında bu tarafsızlığın sağlanması adına birtakım önlemler alınmıştır. Bilirkişinin görevini tarafsız ve dürüst biçimde özenle yerine getirme yükümlülüğü çerçevesinde, incelemelerini nasıl yerine getirmesi gerektiği, ilgililerin bilgisine hangi şartlarla başvurabileceği, raporunu düzenlerken nelere dikkat edeceği ve bilirkişinin tarafsızlık ve dürüstlüğünü sağlamaya yönelik önlemler ‘yükümlülükler’ başlığı altında incelenecektir. Burada, bilirkişinin tarafsız ve dürüst olmasının kendisinden beklenemeyeceğinin anlaşılması halinde, henüz işin başında
145
Ersoy, Yüksel: “Türk Ceza Hukukunda Bilirkişilik ve Uygulamadan Doğan Sorunlar”, Ankara
Barosu Hukuk Kurultayı 2000, 12/16 Ocak 2000, Ankara, C:2, Ceza Hukuku, Ceza Muhakemeleri Usulü Hukuku, 15 Ocak 2000, Ceza Hukuku Bildiri XIV, s. 440.
146
Tanrıver, Yükümlülük, Yetki, Sorumluluk, s. 61.
147 Deryal, Bilirkişilik, s. 95. 148 Deryal, Bilirkişilik, s. 95. 149 Aşçıoğlu, s. 204.
29 ya da görev devam ederken bu kişinin bilirkişi olarak görevlendirilmemesine veya işten elini çekmesini amaçlayan, bilirkişinin reddi ve çekinmesi konularına değinilmelidir.
a. Bilirkişinin Reddi
Ceza Muhakemesi Kanunu m. 69/1'de bilirkişinin reddi, “Hâkimin reddini gerektiren sebepler bilirkişiler hakkında da geçerlidir.” şeklinde düzenlenmiştir. Hakimin reddi istemi, hakimin davaya bakamayacağı haller ve tarafsızlığını şüpheye düşüren hallerin varlığında söz konusu olduğundan bilirkişinin reddini de bu çerçevede değerlendirmek gerekecektir.
Hakimin davaya bakamayacağı haller CMK m. 22'de düzenlenmiştir. Buna göre, bilirkişi, “Suçtan kendisi zarar görmüşse, sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa, şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa, evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa, aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa, aynı davada tanık sıfatıyla dinlenmişse” reddi gerekecektir. Hakim, davaya bakmaktan memnu hallerin mevcudiyetinde bunu re'sen gözetecektir. Dolayısıyla aynı hüküm bilirkişiler için de geçerli olduğundan yine re'sen gözetilmesi gerekecektir150.
Hakimin davaya bakamayacağı halleri düzenleyen CMK m. 22/1-h'de tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenen bir kimsenin davaya hakim olarak bakamayacağı ifade edilmiştir. Bu düzenlemenin bilirkişinin reddine uyarlanmasının mümkün olmaması nedeniyle, bunun bilirkişi için bir ret sebebi sayılamayacağı ileri
150
1412 sayılı mülga CMUK m. 57'de bilirkişinin hakimin reddini gerektiren sebeplerden dolayı
"reddolunabileceği" ifade edilmişti. Gürelli'ye göre, bu ifadeden de ret sebeplerinin bilirkişi için yasaklılık hali doğurmadığı, bunların çekinme sebebi olarak öngörülebileceği, fakat çekinme hususunda bir mecburiyete yol açmadığı anlaşılmalıdır, Gürelli, s. 57. Kanaatimizce buradaki "reddolunabileceği" ifadesi hangi haller olduğunu ifade etmek için kullanılmıştır. Dolayısıyla hakimin yasaklılık hallerinde bilirkişinin de o davada bilirkişi olmaktan yasaklı olduğu anlaşılmalıdır.
30 sürülmüşse de151, maddenin hakim olmanın veya tanık olarak dinlenmiş olmanın bilirkişiliğe engel teşkil ettiği şeklinde anlaşılması gerekir152. Buna göre, bir davada tanık olarak dinlenmiş olmanın bilirkişiliğe engel olduğu kabul edilmelidir153. Ceza Muhakemesi Kanunu Tasarısının 69. maddesinin 2. fıkrasında "Tanıklık bilirkişi olmaya engel değildir" cümlesi, Adalet Komisyonu'nda metinden çıkarılmıştır154. Tanıklık ve bilirkişilik sıfatlarının aynı kişide bulunması durumunda, tanığın ikamesi mümkün olmayıp bilirkişinin ikamesinin mümkün olması sebebiyle tanıklık statüsü üstün tutulmalı ve kişi tanık olarak dinlenilmelidir.
Hakimin reddini düzenleyen CMK m. 24'e göre, tarafsızlığı şüpheye düşüren nedenlerin varlığı halinde de hakim hakkında ret talebinde bulunulabilir. Dolayısıyla bilirkişinin de tarafsızlığı şüpheye düşüren bir sebebin varlığı halinde reddi istenebilir. Tarafsızlığı şüpheye düşüren haller kanunda tek tek belirtilmemiştir. Nitekim böyle bir belirlemenin yapılması da mümkün olmayacaktır ve somut duruma göre bir değerlendirme yapılacaktır. Örneğin bilirkişinin davanın süjelerinden birisine söz gelimi suçtan zarar görene daha önce aynı dava konusunda uzman olarak mütalâa vermiş olması, yargılama süjeleri ile nişanlılık ilişkisi155, veya başka bir nedenle aralarında hukuki ihtilaf veya husumet doğmuş olması, kişisel ya da iş ilişkileri nedeniyle aralarında gerginlik bulunması156, bilirkişinin tarafsızlığını şüpheye düşüren nedenlerden birisi olarak kabul edilerek, bilirkişinin reddi
151
Bu yönde bkz. Gürelli, s. 57. Mülga CMUK yürürlükteyken bu sonuca varmak “Şahitlik
ehlihibre olmağa mani değildir.” hükmünü içeren 67/2. maddeye göre mümkündü. Tasarının
70/2. maddesinin gerekçesi de aynı hükmü içermekteydi. Ancak CMK’da böyle bir hükme yer verilmemiştir.
152
Özbek, s. 1144; Yıldız, s. 311-312; Sevük, Bilirkişilik, s. 74.
153
Sevük, Bilirkişilik, s. 74;Yıldız, s. 311- 312; "5271 sayılı CMK’nın 69/1’nci maddesi uyarınca
hâkimin reddini gerektiren nedenler bilirkişiler hakkında da geçerlidir. Aynı Kanun’nın 22. maddesinde ise hâkimin davaya bakamayacağı durumlar düzenlenmiştir. CMK’nın 22. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendi uyarınca bir davada tanık sıfatıyla dinlenmiş olan hâkim, bu davada hâkim olarak görev yapamayacağı gibi, bir davada tanık olarak dinlenen kişi de aynı davada bilirkişilik yapamayacaktır. Tüm bu düzenlemeler karşısında, mahkemece 10.02.2004 tarihli duruşmada tanık olarak dinlenen …’nın aynı davada bilirkişi sıfatıyla verdiği raporu hükme dayanak yapılarak CMK’nın 69. ve 22. maddelerine aykırı davranılması, bozma sebebidir" 2.CD, 25.1.2010 E. 2009/38439, K.. 2010/1152, Kaymakcı, s. 118, dn. 287.
154
Şahin, Gazi Şerhi, s. 229.
155
Yıldız, s. 312.
156
31 istenebilecektir. Yine atanan bilirkişinin ispata ilişkin sorunun çözümünde yeterli uzmanlığa sahip olmaması veya uzmanlık bilgisinin sorunun çözümü açısından yeterli olmaması ya da yeterli deneyime sahip olmaması gibi nedenlerle de reddedilmesi mümkündür157.
Ayrıca kanunda otopsi açısından mutlak bir bilirkişi yasağı düzenlenmiştir. Buna göre ölümden hemen önceki hastalığında öleni tedavi etmiş olan tabibe otopsi yapma görevi verilemez. Kanun koyucu, bu durumdaki hekimin, bilirkişi olarak görevlendirilmesi hâlinde, tarafsız kalamayacağını öngörmüştür. Ancak, hastanın ölümünden önceki hastalığında tedavi etmiş olan hekim, ölümle ilgili bilirkişi olarak görev yapamamakla birlikte, otopsi sırasında hazır bulunması ve hastalığın seyri hakkında otopsi yapan diğer uzmanlara bilgi vermesi istenebilecektir (CMK m. 87/3).
Bilirkişinin reddini talep edebilecek olanlar CMK m. 69/2'de belirtilmiştir. Buna göre, Cumhuriyet savcısı, katılan, vekili, şüpheli veya sanık, müdafi veya kanuni temsilcisi ret hakkını kullanabilecektir. Ayrıca mahkeme tarafından görevlendirilen bilirkişinin ad ve soyadı, engel sebepler bulunmadıkça ret hakkına sahip olan kişilere bildirilir. Bilirkişinin isminin hangi hâllerde belirtilmeyeceği kanunda açıkça yer almamakla birlikte, bunların istisnai durumlarda158 ve dikkatli bir şekilde uygulanmalı ve adil yargılanma hakkını kısıtlayacak bir nitelik almamalıdır159. İlgili maddede düzenlenmemiş olmakla birlikte, soruşturma evresinde, bilirkişi dinleneceği durumlarda da, Cumhuriyet savcısının da bilirkişi atamaya yetkili olduğu göz önünde bulundurularak, soruşturma aşamasında görevlendirilecek bilirkişinin ad ve soyadının da ret hakkına sahip olanlara bildirilmesi gerekmektedir. Nitekim, soruşturma aşamasında savcı tarafından kabul edilmeyen ret istemlerinin sulh ceza hakimliğince inceleneceği (CMK m. 69/3) dikkate alındığında aynı sonuca varmak mümkün olacaktır.
157 Yıldız, s. 313. 158 Öntan, s. 43; Yıldız, s. 313. 159
Örneğin organize suçlarda, bilirkişinin engellenme olasılığının yüksek olduğu durumlarda böyle bir istisna öngörülebilir, Yıldız, s. 313.
32 Ceza Muhakemesi Kanunu bilirkişiliğin reddi hususunda bir süre öngörmemiştir. Bu nedenle bilirkişi raporu vermiş olsa dahi, hüküm verilinceye kadar bilirkişinin reddi mümkün olabilecektir160. Birden fazla kişinin bilirkişi olarak atanması durumunda bilirkişilerden hakkında ret sebebi olanlar reddedilebilir. Zira bilirkişinin yasaklılığı ya da tarafsızlığını şüpheye düşüren nedenler bireye özgü nedenlerdir. Heyette bulunan herkes için ret sebebi bulunsa dahi heyet bütün halinde reddedilemez. Her biri için ayrı ayrı ret talebinde bulunmak gerekir161.
Ret isteminde bulunanlar CMK m. 69/3 gereğince, ret isteminin nedenini, dayandığı olguları göstererek açıklamakla yükümlüdür162. Ret istemi kural olarak davanın görüldüğü mahkemeye verilecek bir dilekçe ile yapılabileceği gibi zabıt katibine yapılacak sözlü başvurunun da tutanağa geçirilmesi suretiyle ret isteminde bulunulabilecektir. Ayrıca duruşmada sözlü olarak yapılacak talebin duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle de taraflar ret isteminde bulunulabilecektir163.
Bilirkişinin reddi, soruşturma aşamasında yapıldığı takdirde Cumhuriyet savcılığınca değerlendirilecek ve Cumhuriyet savcısınca kabul edilmemesi hâlinde itiraz üzerine, sulh ceza hâkimi tarafından incelenecektir. Kovuşturma aşamasında ise, ret istemi davayı görmekte olan hâkim veya mahkeme tarafından incelenecektir (CMK m. 69/3). Cumhuriyet savcısının ret istemini kabul etmemesi durumunda, talep sulh ceza hakimince incelenecektir. Hakimlerin reddi isteminin kabul edilmemesi halinde karara karşı itiraz kanun yoluna başvurulabilecekken (CMK m. 28), bilirkişiler hakkında böyle bir düzenleme öngörülmemiştir. Bu durumda hakimlik makamı kararlarında karşı kural olarak itiraz edilebildiğinden, bilirkişinin reddiyle ilgili incelemeyi yapan ve ret kararı veren hakimlik makamı kararına karşı
160
Yıldız, s. 313-314; Sevük, Bilirkişilik, s. 75.
161
Yıldız, s. 314; Gürelli, s. 57.
162
Bu hükümle ret isteminde bulunan tarafa iddiasını ispat yükümü getirilerek ceza
muhakemesinde mahkeme ve Cumhuriyet savcısı dışındaki süjelerin ispat yükünün bulunmasının bir istisnası olduğu hakkında bkz. Yıldız, s. 314; Karşı görüş, " kanaatimizce ceza muhakemesinde ispat yükünün yargılama süjelerinden bir tarafa yüklenmesi adaletsiz sonuçlara sebebiyet verebileceğinden, Kanundaki bu düzenleme ile; ret isteminde bulunan kişilerin soyut iddialarının dikkate alınmamasının gerektiğine, ancak yeterli olgu olduğu takdirde dikkate alınmasına, delillendirme ve ispat etme eyleminin soruşturma aşamasında savcılık, kovuşturma aşamasında ise mahkemede olması gerektiğine işaret edilmektedir",
Kaymakcı, s. 123.
163
33 da itiraz kanun yoluna başvurulabilecektir. Ancak red kararı karar mahkeme tarafından verilir ise, bu durumda ancak hükümle birlikte temyiz yoluna başvurulabilecektir164. Bununla birlikte Yargıtay kanun yolu incelemesinde, bilirkişinin reddine dair verilen kararda, mahkemenin olayın özelliklerine göre doğru karar verip verilmediğini denetlemeyecek, sadece bu tali dava sebebiyle neticeye etki edecek bir muhakeme hukuku kuralının ihlal edilip edilmediğini dikkate alacaktır165.
b. Bilirkişilikten Çekinme
Yargılamada bilirkişinin tarafsızlığını sağlamak için öngörülen diğer bir yol da bilirkişilikten çekinmedir. Bilirkişilikten çekinme genel olarak doktrinde bilirkişinin yetkileri kapsamında incelenmektedir166. CMK m. 70'e göre bilirkişi, tanıklıktan çekinmeyi gerektirecek sebeplerin varlığı halinde ya da geçerli diğer sebeplerin varlığı halinde bilirkişilikten çekinebilecektir. Tanıklıktan çekinmeyi düzenleyen CMK m. 45'te yer alan sebeplerin varlığı halinde bilirkişi de bilirkişilikten çekinebilecektir.
Bilirkişilikten çekinme sebepleri arasında öncelikle akrabalık ilişkileri sayılabilir. Bilirkişileri yakını aleyhine beyanda bulunmaya zorlamamak ve aile içerisinde karşılıklı güven ilişkisini zedelememek amacıyla kanunda yazılı bazı yakınlara bilirkişilikten çekinme hakkı tanınmıştır. Bilirkişi ile yargılama süjeleri arasında akrabalık ilişkisi olması hâlinde, gerçeğe ulaşma imkânı şüpheli kalacaktır167. Ayrıca, Anayasanın hiç kimsenin kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayıcı bir beyanda bulunmaya veya bu yolla delil göstermeye zorlanamayacağını öngören 38/5’nci maddesi ve ailenin Türk toplumunun temeli olduğunu hükme bağlayan, Devleti ailenin huzurunu korumakla görevlendiren 41’nci maddesi de akrabalık ilişkisi nedeniyle bilirkişilikten çekinme hakkının anayasal temelini oluşturmaktadır168. CMK m. 45/1'e yapılan yollamayla, bilirkişi, “Şüpheli
164 Gürelli, s. 58; Öntan, s. 44. 165 Gürelli, s. 58. 166
Centel/Zafer, s. 263; Gürelli, s. 68;Yıldız, s. 314.
167
Feyzioğlu, Tanıklık, s. 197; Kaymakcı, s. 126.
168
34 veya sanığın nişanlısı, evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi, şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu, şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları, şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunması” hallerinde bilirkişilikten çekinebilecektir. Kanunda bu haller sınırlı sayıda169 belirtildiği için sayılan bu hallerin dışındaki bir akrabalık ilişkisi bilirkişilikten çekinme sebebi olmayacaktır.
Bilirkişilikten çekinme nedenlerinden bir diğeri, meslek icra ederken edinilen bilgiler nedeniyle çekinmedir. Bazı meslek sahipleri, mesleklerini icra ederken öğrendikleri bilgileri korumak ve onları muhatabın iradesi dışında açıklamamakla yükümlüdürler. Bu yükümlülük sosyal gereklerden doğmuştur. Böylelikle kişiler özel yaşamlarıyla ilgili bilgilerin açıklanması korkusu taşımaksızın, güven duygusu içinde avukat, hekim, mali müşavir ve noter gibi meslek sahiplerine güven içinde müracaat edebileceklerdir170. CMK m. 46'da meslek ve sürekli uğraşları nedeniyle tanıklıktan çekinme düzenlenmiştir. Buna göre, “Avukatlar171 veya stajyerleri veya yardımcılarının172, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler, hekimler, diş hekimleri, eczacılar, ebeler ve bunların
169
Kanun koyucu bu tercihle, olayların büyük çoğunluğunda uyuşmazlık hakkında en doğru ve en
çok bilgiye sanığın yakınlarının sahip olduğu düşünülecek olursa, kanunun adalet açısından büyük önem taşıyabilecek beyanlara sahip olmaktan vazgeçmeyi göze almış olmaktadır. Buna bağlı olarak, çekinme sebeplerini adaletin aleyhine daha fazla genişletmemek için tahdidî sayım yapmıştır, Feyzioğlu, Tanıklık, s. 198.
170
Feyzioğlu, Tanıklık, s. 158.
171
1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun mesleki bilgi nedeniyle tanıklıktan
çekinmeyi düzenleyen 48’nci maddesinde “müdafi” yerine, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 46/1-a maddesi “avukat” kelimesini kullanarak düzenleme alanını genişletmiştir.
172
Avukatlık Kanunu m. 26 gereğince, stajyerler de, avukat yanında staja başladıktan sonra,