Ceza Muhakemesi Kanunu'nda bilirkişi atamaya yetkili merci olarak hakim ve mahkeme ifade edilmiştir (CMK m. 63/2)406. Buna göre hakim ya da mahkeme hem sorunun özel veya teknik bilgiyi gerektirip gerektirmediğini takdir edecek, hem de bilirkişi görevlendirilmesini gerçekleştirecektir407.
Bilirkişi atamaya yetkili merciin hakim veya mahkeme olmasının yanında, maddenin 3. fıkrasına göre soruşturma evresinde Cumhuriyet Savcısı da bilirkişi atayabilecektir. Cumhuriyet savcısı bir suçun işlendiğini öğrendiğinde kamu davası açmak için yeterli delil olup olmadığını araştırmaya başlar. Maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için şüphelinin lehine ve aleyhine olan tüm delilleri toplaya çalışır ve topladığı deliller muhafaza altına alır. Kural olarak toplanan deliller suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa kamu davası açar (CMK m. 170/2). Yeterli şüphe oluşturacak deliller elde edilemezse, kovuşturmaya yer olmadığına karar verilir. Cumhuriyet savcısı, kamu davası açmaya yer olup olmadığı bakımından yeterli şüpheye ulaşmak için delilleri değerlendirme
405
"...Jandarma Kriminal Dairesi Ekspertiz Raporuna göre; olay yerinde elde edilen dokuz adet kovandan sekizinin sanığın kendisine ait olduğunu belirttiği silahtan, birinin ise sanığın maktul Bülent'den aldığını beyan ederek kolluğa teslim ettiği silahtan atıldığı,...", CGK, E. 2011/1-47,
K. 2011/56 (www.kazanci.com); "...Ankara Jandarma Kriminal Laboratuarının 08.01.2004
tarihli raporunda; av tüfeğinin 12 kalibre, Sarsılmaz marka fişek hazneli yarı otomatik olup sağlam ve çalışır durumda olduğu, boş kartuşun bu tüfekten atıldığı,...", CGK, E. 2013/1-650,
K. 2015/102 (www.kazanci.com)
406
Ancak gerek soruşturma, gerekse de kovuşturma evresinde taraflar da bilirkişiye başvurmanın
gerekli olup olmadığı hususunda söz sahibi olduklarından, bilirkişi atayacak makamın takdir yetkisi, mutlak olmayıp nisbi bir nitelik arz etmektedir, Şahin, Zorunlu Bilirkişilik, s. 193.
407
92 aşamasında bilirkişinin oy ve görüşüne de gereksinim duyması hâlinde bilirkişiye inceleme yaptırabilecektir408. 1412 sayılı mülga CMUK'da, Cumhuriyet savcısı hazırlık soruşturmasında ancak “gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde” bu yetkiye sahipti. Bu düzenleme ile Cumhuriyet savcısının bilirkişi atama yetkisinin hâkim ile aynı düzeye getirilmesinin nedeni, soruşturmanın noksansız olarak yapılmasını sağlamak olarak ifade edilmiştir409. Bunun yanında Cumhuriyet savcısına verilen bilirkişi atama yetkisi, soruşturmanın eksiksiz olarak tamamlanmasını sağlayabileceği ve kovuşturmanın da kısa sürede tamamlanmasına yarayacak, aynı zamanda maddi gerçeğin bir an önce ortaya çıkarılmasını sağlamak bakımından sanığın lekelenmeme ve savunma hakkına da hizmet edecek410 ve dava açılmasına gerek olmadığının anlaşılarak gereksiz dava açılmasını engelleyecektir411. Soruşturmanın eksiksiz yapılması ve tamamlanmasını isteyen yeni kanunumuzun bu düzenlemesi neticesinde, bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği halde bu inceleme yapılmadan dava açıldığı hallerde iddianamenin iadesi yoluna gidilebileceği görüşü412 savunulmakla beraber Yargıtay'ın aksi yönde kararları da mevcuttur413.
Bilirkişiyi atamaya yetkili makam bu yetkisini re’sen kullanabileceği gibi, Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiin veya kanuni temsilcisinin istemi üzerine de kullanabilir (CMK m. 63/1).
Sanık, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 177’nci maddesi uyarınca savunma hakkının gereği olarak bilirkişinin davetini mahkeme başkanı veya hâkimden
408 Sevük, Bilirkişilik, s. 57, 58. 409 Bkz. CMK m. 66 gerekçesi. 410 Sevük, Bilirkişilik, s. 58. 411 Dülger, s. 677. 412 Ünver/Hakeri, s. 285. 413
"İncelenen dosyada soruşturma evresinde şüphelinin ifadesinin alındığı, suça konu belge örneklerinin dosyaya konulduğu, şüpheliye isnat edilen eyleme ilişkin kanıtların iddianamede gösterildiği ve kamu davası açılması için yeterli şüphe nedenlerine ulaşıldığı anlaşılmaktadır. Şüphelinin, araç satış işlemi dolayısıyla kendisine sunulan belgeleri gerektiği gibi inceleyip incelemediğine ilişkin hukuki durumun tayin ve takdirinin mahkemesince yapılacağı ve gerekirse bilirkişi incelemesine başvurulabileceğinden, merciin itirazın kabulü yerine reddine karar vermesi hukuka aykırı görüldüğünden, tebliğnamedeki düşünce yerinde bulunarak, 5271 sayılı CYY'nın 309. maddesi uyarınca, mercii Turgutlu 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 30.04.2007 tarihli ve 2007/171 Müt. sayılı itirazın reddi kararının yasa yararına BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mercii mahkemesince yapılmasına...", 4. CD, 7.11.2007,
93 isteyebilir. Yine Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 178’inci maddesi uyarınca, yargılanan sanık duruşma sırasında bilirkişiyi doğrudan davet ettirebilir veya duruşma sırasında getirebilir. Sanığın doğrudan mahkemeye getirdiği bilirkişiye öğretide “savunma bilirkişisi” veya “taraf bilirkişisi” denilmektedir414.
Kovuşturma evresinde de sanıktan başka Cumhuriyet savcısı ve katılan da bilirkişi davet ettirebilir (CMK m. 179/2, 178/1). Cumhuriyet savcısı, iddianamede gösterilen veya sanığın isteği üzerine bilirkişiler dışında gerek mahkeme başkanı veya hâkim kararıyla, gerek kendiliğinden başka kimseleri davet ettirecekse bunların ad, adreslerini sanığa makul süre içerisinde bildirmekle yükümlüdür (CMK m. 179/2).
Bilirkişi atamaya yetkili merci, gerekçesini göstermek kaydıyla bu talebi reddedebilecektir. Ayrıca istem üzerine bilirkişi görevlendirildiği zaman dahi, bilirkişinin kim olacağına yetkili merci karar verecektir415.
Bilirkişiye başvurulma zamanı da bilirkişiden yeterince yararlanılabilmesi açısından önemlidir. Erken bir zamanda bilirkişiye gidilmesinin sakıncası, bilirkişiden yeterince yararlanılamaması yanında, çelişik raporların bağdaştırılmasında ortaya çıkmaktadır. Gerçekten, soruşturmanın farklı aşamalarında kendisine başvurulan her bilirkişinin önüne farklı içerikte bir dosya konulduğundan, farklı görüş ve sonuçların bildirilmesi de kaçınılmaz olacaktır. Bu nedenle, zorunluluk olmadıkça, soruşturma tamamlanmadan veya deliller toplanmadan bilirkişiye gidilmemeli, birden fazla bilirkişiye başvurmak söz konusu olduğunda da, son bilirkişiden, önceki rapor bulgularının da değerlendirilmesi istenmelidir. Aksi takdirde, birbirini nazara almayan raporların hangisine itibar edileceği noktasında çelişki ortaya çıkabilecektir416.
414
Sevük, Bilirkişilik, s. 58; Ayrıca, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 63/3’ncü maddesine göre
soruşturma evresinde de bilirkişi atama yetkisi Cumhuriyet savcısına verildiğinden şüpheli, müdafi veya kanuni temsilcisi, Cumhuriyet savcısından bilirkişi görevlendirmesi isteminde bulunabilecektir, Sevük, Bilirkişilik, s. 57.
415
Öntan, s. 96.
416
94 Bilirkişi atanmasına ilişkin kararda, denetimin sağlanması amacıyla, bilirkişinin kimliği ve uzmanlık alanına ilişkin bilgiler açıkça gösterilmelidir417. Bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ilişkin kararda, cevaplandırılması uzmanlığı veya teknik nitelikte bilgiyi gerektiren sorularla inceleme konusu, belirtilecektir (CMK m. 66/1). Böylece bilirkişinin inceleme alanı, bilirkişiyi görevlendiren makam tarafından açık bir şekilde ortaya konulacaktır418.
Bilirkişi isteyen makam bilirkişiden uzmanlık alanına giren konulardaki belirli tecrübe kurallarını bildirmesini isteyebileceği gibi, sahip olduğu uzmanlığı kullanmak suretiyle olay açısından belirli saptamaları yapmasını, ya da bu saptamaları yaptıktan sonra, yine uzmanlığını kullanmak suretiyle belli analizler yaparak sonuçlar çıkarmasını da talep edebilecektir419.
Atama kararında bilirkişiden ne istenildiği açıkça belirtilmeli ve kendisine konuya ilişkin net sorular yöneltilmelidir. Böylece bilirkişinin kendisinden istenilenden başka bir incelemeyi yapmasının, istenen incelemeyi yaparken sahip olduğu eksik bilgi dolayısıyla yanlış bir sonuca varması veya hukuki bir değerlendirme yapmasının önüne geçilebilecektir420. Ancak uygulamada sıklıkla, "dava konusu olayla ilgili", "iddianamede yer alan olayla ilgili" gibi soyut talepler ya da bilirkişiliğin amacıyla bağdaşmayan, "dava dosyasının bilirkişiye havalesine", "bilirkişinin dosyayı tetkik ederek rapor tanzimine" gibi belirsiz ifadeler
417
"Gönderilen soruşturma evraklarından ve diğer belgelerden, 07.08.2001 tarihli ve 6 sayılı olup, her iki iddianamenin de dayanağını oluşturan bilirkişi raporunu düzenleyenlerin kimlikleri ve ihtisaslarıyla ilgili herhangi bir bilgiye ve anılan kişilerin bilirkişi olarak görevlendirildikleri veya yeminleri yaptırıldığına ilişkin herhangi bir belgeye rastlanılmadığı,... eksik inceleme sonunda hüküm verildiği görüşüyle hükmün bozulması" CGK, 22.05.2007, E. 2005/5- 168, K. 2007/112 (www.kazanci.com); "Belgede sahtecilik suçlarında sahtecilik olgusunun saptanması özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden, bu tür bir incelemenin öncelikle bünyelerinde grafoloji uzmanı bulunduran resmi kurumlar, bu mümkün olmadığı taktirde ise incelemenin grafoloji uzmanlarına yaptırılması zorunludur. Somut olayda, grafoloji uzmanı olmayıp, adli tıp uzmanı olduğu saptanan M. N. Aydın tarafından düzenlenen raporun bilirkişinin uzmanlık alanı ve yemininin yaptırılmamış olması dikkate alındığında hükme esas alınması hukuken olanaksızdır. Bilirkişi M.Kaya tarafından düzenlenen 26.05.2003 tarihli rapora gelince, bu bilirkişinin de, grafoloji uzmanı olmadığı, konunun uzmanı olduğu belirtilerek inceleme yaptırılmış ise de uzmanlık konusunun grafoloji olduğuna ilişkin bir bilgiye yer verilmemesi..." CGK, 09.10.2007, E. 2007/6-139, K. 2007/202
(www.kazanci.com) 418 Sevük, Bilirkişilik, s. 59. 419 Yıldız, s. 308. 420 Öntan, s. 96, 97.
95 kullanılmaktadır. İnceleme konusunun net bir şekilde belirlenmemesi, bilirkişi raporlarının yanlış veya eksik olmasına, defalarca ek rapor istenilmesine veya yeni bilirkişi atanmasına neden olmaktadır421. Ayrıca bilirkişinin görev alanının dışına çıkarak kendince yararlı gördüğü bazı görüşleri belirtmek suretiyle yargılama yetkisini kullanmasına da neden olabilmektedir422.
Bilirkişinin atanmasına ilişkin kararda aynı zamanda bilirkişinin görevini yerine getireceği süre de belirlenir. Adil yargılanma hakkının bir unsuru olan makul sürede yargılanma hakkı ile ilgili olarak, mahkemelerin makul sürede sonuçlandırılması açısından, bilirkişinin görevini yerine getireceği sürenin belirlenmesi de büyük önem arz etmektedir423.
Bilirkişi atanmasına yetkili makam, inceleme süresini işin niteliğine göre belirle ve bu süre üç ayı geçemez (CMK m. 66/1). Burada belirlenen süre, azami süredir. İncelemenin konusu ve görevin niteliğine göre, bilirkişiyi atayan makam tarafından tayin edilecek sürenin açıkça belirtilmesi gerekir. Azami süre içerisinde raporunu vermeyen bilirkişi hemen değiştirilebilir (CMK m. 66/2). Ancak özel sebepler zorunlu kıldığında ve yetkili merci bu sebepleri kabul ettiğinde, bilirkişinin de istemi varsa, bu süre bütün bu hususları içeren gerekçe ile en çok 3 ay daha uzatılabilir (CMK m. 66/1)424. Ceza Muhakemesi Kanunu’nda sürenin uzatılmasını zorunlu kılan özel sebepler açıklanmamakla birlikte, bu sebepler, bilirkişinin hastalanması gibi şahsa bağlı özel sebepler olabileceği gibi, inceleme konusunun kapsamına ilişkin de olabilir425. Burada dikkat çekmek gerekir ki, bilirkişiye mutlaka üç aylık süre verilmesi ya da bilirkişinin bu üç ayı kullanması gibi bir mecburiyet yoktur. İşin niteliğine göre bilirkişiye üç aydan daha kısa bir süre de tanınabilecektir. Fakat uygulamada maalesef, verilen süre zarfında raporun teslim edilmemesi gibi
421
Öntan, s. 97.
422
Şahin, Zorunlu Bilirkişilik, s. 208; Sevük, Bilirkişilik, s. 59.
423
Kaymakcı, s. 102.
424
1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usûlü Kanunu’nun 75’nci maddesinde, bilirkişinin yazılı
mütalâasını tayin edilen süre içinde vereceği, ancak işin niteliğine göre bu sürenin 2 ayı geçemeyeceği belirtilmiştir.
425
Sevük, Bilirkişilik, s. 59; Donay'a göre ise, bilirkişiye tanınan sürenin uzatılması için kanunda
belirtilen özel sebepler, bilirkişinin şahsına bağlı özel bir mazeret değil, inceleme konusundan kaynaklanan, konunun genişliği gibi inceleme konusuna özgü sebepler olabilecektir, Donay, s. 120.
96 durumlarla ve buna bağlı olarak da yargılamanın uzaması ve hatta bitmemesi gibi sonuçlarla da karşılaşılmaktadır426.
Bilirkişinin sayısı, genel kural olarak bilirkişiyi atama yetkisine sahip olan makam tarafından serbestçe tayin edilir. Ceza Muhakemesi Kanunu atanacak bilirkişilerin sayısı konusunda bir sınır getirmemiştir. Ancak yetkili merciin birden fazla bilirkişi görevlendirirken bunu gerekçelendirmesi gerekir427. Sayı belirlenirken yetkili merci, bilirkişi incelemesine konu olacak işin kapsamı, değişik uzmanlık alanlarına ilişkin inceleme yapılması gerekip gerekmediği hususlarını dikkate alarak bir değerlendirme yapması gerekecektir428. Kanunda atanacak bilirkişi sayısının tek veya çift olması gerektiği hakkında herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bir görüşe göre, bilirkişi raporunda en azından oyçokluğunu sağlayabilmek adına bilirkişi sayısı üç-beş gibi tek sayıda olması gerekir429. Ancak bilirkişi raporunun, bilirkişiyi atayan mercii açısından mutlak bağlayıcı nitelikte olmayıp raporu serbestçe değerlendirebileceği göz önünde bulundurulduğunda birden çok kişinin bilirkişi görevlendirildiğinde bu sayının çift olmasında herhangi bir sakınca olduğu düşünülemez. Nitekim, yetkili merci, oy ve görüşlerde bir eşitlik ve iki ayrı düşüncenin oluşması durumunda, gerekçesinin göstermek kaydıyla bunlardan birini hükme esas alabilecektir430. Hatta tek sayı bilirkişi tayini olması durumunda dahi
426
Donay'a göre, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 66/1’nci maddesi dikkate alındığında, 3 aylık süre sonunda raporunu vermeyip soyut olarak süre isteyen bilirkişiye hâkimin süre vermesi doğru değildir. Zira burada verilen süre, bilirkişinin bir an önce raporunu hazırlamasını sağlamaya yönelik olduğu gibi, aynı zamanda davanın makul sürede bitirilmesinin ve adil yargılanma hakkının da bir gereğidir. Kaldı ki bu salt usulü bir işlem olmayıp bilirkişinin bu süreye uymaması hâlinde, bilirkişiye uygulanacak bir yaptırım da söz konusudur. Bu açıdan hiçbir gerekçe göstermeksizin bilirkişiye verilen sürenin uzatılması uygun olmadığı gibi, bu hususun Yargıtay tarafından da incelenip bozma sebebi sayılmasının gerekir, Donay, s. 121.
427
1412 sayılı CMUK m. 66'da, "Bilirkişinin tayini ve üçten fazla olmamak üzere adedinin tespiti
hakime aittir" şeklinde ifade edilerek, bilirkişi sayısı bakımından sınırlama getirilmişti.
Birden fazla bilirkişi görevlendirmesinde keyfilikten kaçınılmalı işin mahiyeti gerçekten birden fazla bilirkişinin varlığını iktiza ediyorsa bu yola başvurulmalıdır. Aksi halde, tek bir bilirkişinin görüşüyle çözülebilecek bir sorunda birden fazla bilirkişi atanmış olması halinde, fazladan atanan bilirkişiler için de ayrıca bilirkişi ücreti ödenmesi gerekecek; böylece gereksiz masrafa yola açılacaktır, Deryal, Bilirkişilik, s. 284.
428
Yıldız, s. 310.
429
Centel/Zafer, s. 255; Sevük, Bilirkişilik, s. 62.
430
97 merci, çoğunluk görüşü esas alarak hüküm verse bile hangi sebeple bu görüşü kabul edip hükme esas aldığını ortaya koymak durumundadır431.
III. BİLİRKİŞİNİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ, YETKİLERİ VE
SORUMLULUKLARI