Muhakemede karşılaşılan ve maddi olayın ispatıyla ilgili karşılaşılan sorunlar hususunda özel bir uzmanlığa sahip olan herkes esasen bilirkişi olarak atanabilir. Bilirkişinin seçilmesi yöntemi olarak, özel uzmanlığı gerektiren konular önceden belirlenip, bu konularda uzmanlık bilgisine sahip kişilerin listesinin hazırlanmak suretiyle, bilirkişiyi atamaya yetkili makamın bu listelerden seçim yapması kabul edilebileceği gibi; herhangi bir belirleme yapmaksızın çözümü uzmanlığı gerektiren sorunla karşılaşıldığında yetkili makamın kendisinin bir seçim yapması sağlanabilir356. 5271 sayılı CMK, 1412 sayılı CMUK'tan farklı olarak bilirkişilerin, il adli yargı komisyonlarınca her yıl düzenlenen bir listede yer alan kişiler arasından seçilmesini öngörmüştür357.
355
Öntan,s . 86.
356
Erem, Diyalektik, s. 408; Gürelli, s. 51; Tosun, s. 795; Yıldız, s. 304, 305.
357
Tasarının ilgili 66. maddesinde liste sisteminin tercih edilmesinin gerekçesi “…bilirkişinin bilgi ve teknik alanında belirli bir deney sahibi olmuş kişilerden seçilmesi ve bu bakımdan adlî otoritenin, bir tür tasvibini (agrément) elde etmiş bulunması gerekir. İşte bu nedenle madde birinci fıkrasında her yıl il adlî yargı adalet komisyonlarınca bir liste hazırlanmasını ve yukarıda belirtilen niteliklere sahip bilirkişilere bu listede yer verilmesini uygun görmüştür… Böylece madde, çok yerinde olarak bilirkişilerin, önceden bir elemeden geçirilerek atanmalarına olanak sağlamış bulunmaktadır; bu suretle bilirkişilik kurumuna disiplin sağlanması ile kalınmayacak ayrıca bilirkişinin hâkim gibi görev yapması da önlenmiş olacaktır.” şeklinde ifade edilmiştir; Ayrıca, bilirkişiliğin kurumsallaştırılması ve ayrıca bilirkişilik hususunda uygulamadaki başıboşluğun giderilmesi maksadıyla, bilirkişileri belirleyen bir birimin oluşturulmasının olumlu bir gelişme olacağı hakkında bkz. Atabek,
79 CMK madde 64/1'e göre bilirkişiler, il adli yargı komisyonları tarafından her yıl düzenlenen bir listede yer alan gerçek veya tüzel kişiler arasından seçilirler358. Kanun, bilirkişi listelerinin nasıl düzenleneceği veya listelerde yer verilenlerin nasıl çıkarılacağı ilişkin kural ve yöntemlerin yönetmelikle gösterileceğini belirtmiş ve bu amaçla Adalet Bakanlığı tarafından "Ceza Muhakemesi Kanununa Göre İl Adli Yargı Adalet Komisyonlarınca Bilirkişi Listelerinin Düzenlenmesi Hakkında Yönetmelik" çıkarılmıştır359. Ayrıca, Cumhuriyet savcıları ve hakimler, yalnız
Mehmet Ata, “Bilirkişiliğin Kurumsallaştırılması Hakkında Bir Kanun Taslağı”, TBB, Bilirkişilik Sempozyumu, Samsun 2001, 9-10 Kasım 2001, s. 606-607.
358
Madde gerekçesi bilirkişi listelerinin hazırlanmasının nedenini şu şekilde açıklamıştır:"... Aslında bilirkişi bir sanat adamı, bir uzmandır. 65 inci madde ne gibi hâllerde bilirkişi atanacağını gösterirken dolayısıyla bilirkişinin niteliğini de göstermiştir: Bilirkişi özel bir bilgiye veya teknik bilgiye sahip bulunan bir kişi ve genellikle bir teknisyendir. Ancak teknisyen olmak bilirkişinin tanımı için yeterli değildir. Zira bilirkişi yalnız bir saptama değil aynı zamanda bir takdirde bulunacak, bir değerlendirme de yapacaktır. Bu itibarla bilirkişinin bilgi ve teknik alanında belirli bir deney sahibi olmuş kişilerden seçilmesi ve bu bakımdan adlî otoritenin, bir tür tasvibini (agrément) elde etmiş bulunması gerekir. İşte bu nedenle madde birinci fıkrasında her yıl il adlî yargı adalet komisyonlarınca bir liste hazırlanmasını ve yukarıda belirtilen niteliklere sahip bilirkişilere bu listede yer verilmesini uygun görmüştür. Madde listelerin meydana getirilmesi ve listelerde yer verilenlerin, listelerden çıkarılmaları hususundaki esas ve usullerin, Adalet Bakanlığınca çıkarılacak bir yönetmelikte belirlenmesini uygun görmüştür. Bilirkişiler ilke olarak bu listelerde yer alan kişiler arasından seçileceklerdir: Listelerde gerçek ve tüzel kişilere yer verilecektir. Üçüncü fıkrada bilirkişi olarak bir tüzel kişi seçildiğinde (Örneğin bir araştırma veya muhasebe şirketi gibi) incelemeyi yapacak kişi veya kişilerin isimleri atayan mercie bildirilecek ve bunlar yargı merciinin onayından sonra işlerine başlayacaklardır; onaylanmadıklarında ise istem olursa yeniden isim bildirebileceklerdir. Böylece madde, çok yerinde olarak bilirkişilerin, önceden bir elemeden geçirilerek atanmalarına olanak sağlamış bulunmaktadır; bu suretle bilirkişilik kurumuna disiplin sağlanması ile kalınmayacak ayrıca bilirkişinin hâkim gibi görev yapması da önlenmiş olacaktır".
359
Ceza Muhakemesi Kanununa Göre İl Adli Yargı Adalet Komisyonlarınca Bilirkişi Listelerinin
Düzenlenmesi Hakkında Yönetmelik madde 6 uyarınca, listeye kayıt olabilmek için “1) Gerçek
kişilerin; a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olması, b) Başvuru tarihinde yirmibeş yaşından küçük olmaması, c) Bilirkişilik yapacağı alanda en az üç yıllık meslekî deneyime sahip olması, d) Affa uğramış ya da ertelenmiş olsalar bile Devlete karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflâs gibi bir suçtan veya kaçakçılık, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, gerçeğe aykırı bilirkişilik yapma, yalan tanıklık suçlarından biriyle hükümlü bulunmaması, e) Disiplin yönünden meslekten ya da memuriyetten çıkarılmamış veya sanat icrasından geçici olarak yasaklanmamış olması, f) Komisyonun bağlı bulunduğu il çevresinde oturması veya meslekî faaliyeti icra etmesi, g) Başka bir komisyonun listesinde kayıtlı olmaması, 2)Tüzel kişilerin; a) Hâlen faaliyetine devam ediyor olması, b) Listeye kabul edilen tüzel kişiler adına incelemeyi yapacak olan gerçek kişi ya da kişilerin de listeye kabul şartlarını taşımaları” gerekir. Listede yer alan bilirkişilerin madde 12 uyarınca “a) Listeye kabul şartlarını sonradan kaybetmesi, b) Kanunî bir sebep olmaksızın bilirkişilik yapmaktan kaçınması, c) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 66 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca listeden çıkarılması teklifinin komisyonca uygun bulunması, d) Listeden çıkarılmayı talep etmesi, e) Bilirkişilikle bağdaşmayan tutum ve davranışlarda bulunulması” halinde listeden çıkarılacakları öngörülmüştür. Ancak Danıştay 10. Dairesi, 04.03.2008 tarih, 2005/4978 E. ve 2008/1052 K. sayılı kararıyla, 12. maddenin e
80 bulundukları il bakımından değil, diğer illerde oluşturulmuş olan listelerden de bilirkişi seçebilirler (CMK m. 64/1).
Bilirkişinin belirlenmiş olan liste içinden seçilmesi, bilirkişinin önceden belirlenmiş olması, kendilerine kolayca ulaşılabilmesi360, uzmanlığına bakılmaksızın tanıdık kimseleri bilirkişi olarak atanmasının önüne geçilmesi361 gibi cihetlerden yararlı bir uygulamadır362. Ancak burada önemli olan bilirkişinin kendisinden istenen değerlendirmeyi yapabilecek yetkinliğe ve teknik donanıma sahip olmasıdır. Bununla birlikte maddi uyuşmazlığın çözümünde karşılaşılan ve çözümü için özel veya teknik bilgi gerektiren konuda gerekli uzmanlığa sahip bir kişinin listede yer almaması veya bu alanda liste dışında daha yetkin, tecrübeli isimlerin olması da mümkündür. Kanun koyucu bir bakıma bu sakıncaları bertaraf etme adına birinci fıkrada belirtilen liste içinden seçme yönteminin yanında ikinci fıkrada atama kararından gerekçesi gösterilmek kaydıyla, düzenlenen listelerde yer almayan kimselerin de bilirkişi olarak atanabileceklerini düzenlemiştir363.
Kanun bazı konularda, belli kişi ya da kurumların bilirkişi olarak atanmasını zorunlu kılmıştır. Belli hususlarda görüş açıklamakla kanun tarafından görevlendirilmiş olanlara "resmî bilirkişi" denir364. Resmi bilirkişilere bu statüleri
bendini, “hukuki güvenlik ilkesine aykırı olacak şekilde soyut ve belirsizlik içeren ifadelere” yer verildiği gerekçesiyle iptal etmiştir. Bununla bağlantılı olarak yönetmeliğin 14. maddesinin son cümlesinde yer alan “Bu Yönetmeliğin 12 nci maddesi hükümlerine göre listeden çıkarılmasına karar verilenler bir yıl geçtikten sonra gerekli şartları taşımaları durumunda listeye yeniden yazılabilir. Ancak 12 nci maddenin (e) bendi gereğince çıkarılanlar bir daha listeye yazılamaz.” cümlesi de aynı şekilde iptal edilmiştir. (www.kazanci.com).
360
Yıldız, s. 306.
361
Öntan, s. 87.
362
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 64/1’nci maddesiyle, bilirkişileri belirleme işinin kurumsal bir
yapıya dönüştürülmesi, daha yetkin insanların seçimini sağlaması ve mahkemenin önceden belirlenen bilirkişilerle kolayca irtibat kurma imkânı bakımından olumlu görülebilirse de; liste yapmak suretiyle sayıları sınırlanan bilirkişilerin taraflarca etki altına alınma ihtimalinin daha fazla olması ve bilirkişiliğin bir meslek hâline dönüştürülebilme tehlikesinin bulunması nedeniyle, bilirkişilerin zamanla yargı hizmetini yürütecek bir kurum hâline gelebileceği yönünde eleştiriler de bulunmaktadır, Donay, s. 115-116, Kaymakcı, s. 55.
363
Yıldız, s. 306; Öntan, s. 87,88; Uygulamada avukat ve müdafilerin verdikleri isimler ve mahkeme ya da savcılık kalemindeki görevli kişilerin tanıdıkları veya tavsiyesi üzerine bilirkişinin seçilmesi dolayısıyla İl Adlî Yargı Adalet Komisyonlarınca, oluşturulacak listenin fazla bir anlam taşımadığı hakkında bkz. Ünver/Hakeri, s. 286.
364
81 ancak kanunla verilebilirken idari işlemle bu statünün verilmesi mümkün değildir365. CMK m. 64/3 gereğince resmi bilirkişiler ilgili konularda öncelikle atanırlar366. Ancak yetkili merci görevlendirilen resmi bilirkişinin görüşü veya raporundan tatmin olmazsa kararında gerekçesini göstermek kaydıyla kiste içinden ya da dışından bir başka bilirkişiyi görevlendirebilecektir367.
Bunun yanında bazı özel sebeplerin varlığı durumunda da resmi bilirkişinin yerine başka bir bilirkişinin görevlendirilmesi mümkündür. Örneğin, kamu görevlileri bağlı bulundukları kurumla ilgili davalarda bilirkişi olarak görevlendirilemeyecektir (CMK m. 64/3). Kişilerin bağlı bulunduğu kurumla ilgili davalarda bilirkişi olarak görevlendirilmesinin yasaklanmasıyla tarafsızlığı368 sağlamak amaçlanmıştır369. Bu açık düzenleme bulunmasaydı dahi, içinde
365
İdari işlemle resmi bilirkişilik sıfatının verilmesinin mahkemelerin bağımsızlığını düzenleyen Anayasa’nın 138. maddesine aykırı olacağı hakkında bkz. Gürelli, s. 52; Öntan, s. 88
366
Kanun tarafından görevlendirilmiş olan resmî bilirkişilere öncelikle müracaat zorunluluğu bulunmakla birlikte, bilirkişilik yapacak durumda olmadıklarında, resmî olmayan bilirkişiler görevlendirilebileceğinden, kanundan kaynaklansa bile, belli bir kurula “münhasır” bilirkişilik yetkisi verilmesi de kabul edilemez, Anayasa Mahkemesi 7.12.1995 tarihli bir kararında, 3182 sayılı Bankalar Kanunu’nun 87’nci maddesinin “…kovuşturma ve duruşmalarda bilirkişi
incelemesinin gerekli görülmesi durumunda, Cumhuriyet savcıları ve mahkemelerin bilirkişileri münhasıran Hazine Müsteşarlığı’nın bağlı bulunduğu Bakanlığın saptayacağı resmî bilirkişi listesinden seçeceklerine dair 5. bendindeki ‘münhasıran’ ifadesini, Mahkemelerin bu kişilerin görüşü ile ilgili doğabilecek teknik duraksamaları giderici bir başka bilirkişi olanağından mahrum kıldığı ve müdahil sıfatıyla davanın tarafı bulunan Bakanlığın belirlemiş olduğu bilirkişilerin dışında başka bir bilirkişiye gidilmesinin engellendiği, ayrıca bu durumun sanığın hak arama özgürlüğünü ve yargının takdir yetkisini sınırladığı gerekçeleriyle Anayasanın hukuk devleti ilkesini içeren 2’nci maddesine ve hak arama hürriyetini düzenleyen 36’ncı maddesine aykırı” bulmuştur. Anayasası Mahkemesi’nin
7.12.1995 tarih ve 1995/41 E.- 1995/61 K. Sayılı kararı, RG : 9.5.1996 tarih ve S. 22631; (http://www.resmigazete.gov.tr/).
367
CMK m. 66 gerekçesi.
368
AİHM, tarafsızlığı incelerken öznel ve nesnel tarafsızlık ayırımı yapmaktadır. Öznel
tarafsızlık, mevcut davadaki kişisel tarafsızlığa ilişkindir. Öznel tarafsızlığın belirlenmesinde, davanın taraflarına karşı önyargılı bir tutum, kişisel bir kanaatin olup olmaması dikkate alınır. Bu konuda bir delil olmadığı ve kanıtlanmadığı sürece, bir karine olarak tarafsız olduğu varsayılacaktır. Nesnel tarafsızlıkta ise, davanın taraflarında bıraktığı izlenim göz önünde bulundurulur. Hak arayanlara güven veren tarafsız bir görünüme sahip olunması önemlidir. Nesnel tarafsızlıkta, davanın taraflarının duyduğu herhangi bir meşru kaygı veya korkuyu bertaraf edecek yeterli güvence bulunup bulunmadığı dikkate alınır. İnceoğlu, Sibel, İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, 2’inci Bası, İstanbul 2005, s.188- 189.
369
Öntan, s. 94; "29.11.2004 tarihli keşifte dinlenen ve raporu hükme esas alınan bilirkişi Bülent
Fazıl'ın katılan kurumda elektrik mühendisi olarak çalıştığının gözetilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK.nun 64/3. maddesine aykırı davranılması,bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin
82 bulundukları konum itibariyle tarafsızlıkları tartışmalı olacağı için bu kişilerin bilirkişilik yapmaları mümkün olmayacağı öngörülebilirse de370, kanunda açık bir şekilde düzenlenerek, taraflarca ileri sürülmese ve bilirkişi de çekinme talebinde bulunmasa bile, bu husus kanuni bir yasaklılık hali olarak düzenlemiştir371.
Kanunda belirtilen öncelikle atama mecburiyeti, sadece bilirkişi atamaya yetkili merci açısından geçerli olup tarafların davet ettikleri veya duruşmaya doğrudan getirdikleri uzman bakımından ve kovuşturma aşamasında savcının davet ettiği uzmanlar açısından böyle bir sınırlama söz konusu değildir372.