Şüpheli veya Sanığın Bilincinin İncelenmesi ve Gözlem Altına Alma

Ceza hukukunda bir kimsenin işlemiş olduğu fiilinden sorumlu tutulması, o kimsenin kusurlu olmasına273, kusurlu olması ise kusur yeteneğinin bulunmasına bağlıdır274. Akıl hastalığı ise failin kusur yeteneğini etkileyen hallerdendir.

Kusur yeteneğini etkileyen bir neden olan akıl hastalığının varlığı halinde, kişi işlemiş olduğu fiilin anlam ve sonuçlarını algılayamamakta veya islediği fiille ilgili olarak irade yeteneği olumsuz yönde etkilenmektedir. Bu durumda kişinin kusur yeteneğinden bahsedilemeyeceği için, hakkında cezaya hükmedilemeyecektir.

durumun da kişilerin hak arama özgürlükleri ile Anayasa’nın 36. maddesine aykırı olduğu yönündeki itirazları reddetmiştir. Ret kararında, “Türk paralarını tedavüle çıkarmaya yetkili

makamların, yabancı paralar konusundaki uzmanlıkları da gözetildiğinde, bu paralardaki sahteciliklerin incelenmesinde yetkili kılınmalarında Anayasa'nın 36. maddesine aykırılık yoktur... İtiraz konusu kuralla, kalpazanlıkta ve evrakı nakdiye sahtekârlığında ele geçirilen paralar ve evrak üzerindeki incelemelerin, bunların geçerli olanlarını tedavüle çıkaran makamlara yaptırılacağı, yabancı paralar için de aynı usulün uygulanacağı belirtilerek sınırlı olarak resmî bilirkişilik kurumu oluşturulmuştur. Böylece dava konusu kural, düzenlediği konuda uzmanlık gözetilerek bilirkişiliği kurumlaştırmış ve yargı işlevinin daha iyi yapılmasını sağlamıştır. Yapılan yargılamada, bilirkişinin tarafsızlığından hiçbir kuşku duyulmaması gerekir. Bilirkişinin yansızlığı, âdil yargılamanın ve hukuk devleti ilkesinin de gereğidir. İtiraza konu kuralla getirilen resmî bilirkişilik kurumunun, âdil bir yargılamayı engelleyecek, adalete ve yargıya olan güven duygusunu sarsacak ya da davanın yanlarını böyle düşünmeye sevkedecek herhangi bir durum bulunmadığından itiraz edilen kural, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırı görülmemiştir" şeklinde gerekçelendirmiştir. Anayasa Mahkemesi, 17.06.1997, E. 1996/62, K. 1997/57 (http://www.anayasa.gov.tr/Kararlar/KararlarBilgiBankasi/)

272

"Sanıkta "21" adet sahte 500.000 İtalyan Liretinin ele geçtiği anlaşılmakla, İtalyan Liretinin

suç tarihi itibariyle memlekette veya yabancı ülkelerde kanunen tedavülde bulunup bulunmadığı Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasından sorulduktan sonra, gelecek yanıta göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden, eksi araştırma ile yazılı şekilde parada sahtecilik suçundan mahkumiyet kurulması" (8. CD, 25.05.2009, 2009/2454, 2009/7544). "Türkiye Cumhuriyet, Merkez Bankası Ankara Şubesi Sahte Banknot ve Efektif İnceleme Komisyonu'nun 8.5.2006 gün ve 13 sayılı raporuna göre sahte oldukları anlaşılan dava konusu 6793 adet beşlik Irak Dinarının suç tarihinde tedavülde bulunup bulunmadıkları yönünde ek rapor alınmaksızın eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması" 8. CD,

24.12.2009, E. 2007/11064, K. 2009/16557, Yenidünya/İçer, s. 18, dn. 57

273

Hakeri, Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 18. Baskı, Ankara 2015, s. 117.

274

58 Ancak, fiili hukuka aykırı nitelik taşıdığından, kişi hakkında akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirlerine başvurulacaktır275.

Bir kimsenin akıl hastası olup olmadığı, eğer akıl hastası ise bunun isnad yeteneğini ne düzeyde etkilediği hakim tarafından tespit edilebilecek bir durum değildir. Dolayısıyla hakim bu durumun tespiti için bilirkişiye başvurmak zorundadır276. CMK m. 74/1’e göre; fiili işlediği yönünde kuvvetli şüphe bulunan şüpheli veya sanığın akıl hastası olup olmadığını; akıl hastası ise ne zamandan beri hasta olduğunu ve bunun davranışları üzerindeki etkisini saptamak için, uzman hekimin önerisi üzerine gözlem altına alınması karar verilebilir. Dolayısıyla gözlem altına alınma işleminin gerçekleşebilmesi için öncelikle bu hususun gerekliliği konusunda uzman hekime başvurulacaktır277.

CMK m. 74'ün uygulanabilmesi için öncelikle kuvvetli şüphenin varlığı gerekir278. Kuvvetli şüphe kişinin ileride mahkum olma olasılığının yüksek olması anlamına gelir279. Burada aranan şüphe, kişinin mahkum olma olasılığının beraat etme olasılığına baskın olan yeterli şüpheden ziyade mahkum olma olasılığının çok daha kuvvetli olduğu şüphedir280. Suç işlediği yolunda kuvvetli şüphe bulunan kişinin akıl hastalığı bulunduğu yönünde bazı belirtilerin olması gerekir. Kanunda bu konuya ilişkin açık bir ifadeye yer verilmemiş olmakla birlikte, akıl hastalığı

275

Özgenç, İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Ankara 2005, s. 448.

276

Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 989; Sevük, Bilirkişilik, s. 63; "...Sanığın manik depresif

tedavisinde kullanılan "Lituril" adlı ilacı yazdırmak istediği sırada olayın gerçekleştiğinin anlaşılması karşısında; 5271 sayılı C.Y.Y.nın 74. maddesinin öngördüğü yönteme uygun olarak muayene ettirilip sanığın suç tarihinde cezai ehliyetini tamamen veya kısmen kaldıracak bir durumunun bulunup bulunmadığının saptanması, sonucuna göre hukuksal durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi, bozmayı gerektirmiş..." 4. CD, 07.05.2007, E.

2006/992, K. 2007/4268 (www.kazanci.com).

277

Centel/Zafer, s. 268; Sevük, Bilirkişilik, s. 63; 1412 sayılı mülga CMUK’un konuya ilişkin

66/4. maddesi, “Tedavi ve muhafazaya hükmolunması veya Ceza Kanununun 47 nci

maddesinin uygulanması bakımından bilirkişi tetkikatı yaptırmaya hâkimler mecburdur. Bilirkişinin, adlî tabip yoksa, mütehassıs bir hekim olması şarttır.” ve 74. maddesi, “Tedavi ve muhafazaya hükmolunması veya Ceza Kanununun 47 nci maddesinin uygulanması bakımından yapılan incelemede, bilirkişinin teklifi üzerine Cumhuriyet savcısı ve müdafi dinlendikten sonra sanığın resmi bir müessesede gözlemine hazırlık tahkikatı sırasında sulh hakimi ve son tahkikat sırasında mahkeme tarafından karar verilebilir.” şeklindeydi.

278

Maddede "şüpheler" ifadesinin şüphe nedenlerinin birden fazla olması anlamına geldiği hakkında bkz. Yıldız, s. 288.

279

Özbek, İzmir Şerhi, s. 248.

280

59 yönünde herhangi bir belirti dahi taşımayan kimsenin gözlem altına alınması onun hak ve özgürlüklerinin kısıtlanmasına yol açar.

Kanunda gözlem altına alınabilecek kişiler olarak şüpheli ve sanık sayılmıştır. Dolayısıyla bir fiilin suç teşkil edip etmediği veya cezaya etki etmesinin mağdurun akıl hastalığına bağlı olduğu TCK'da yer alan bazı suçlar (TCK m. 103, 104, 175) bakımından mağdurun aklı sağlığının tespiti m. 74'e göre gözlem altına alınarak yapılamayacaktır. Aynı şekilde tanık beyanlarının güvenilirliğini hakkında kanaat sahibi olmak için de bu madde hükümlerinin uygulanması mümkün değildir281.

Kişinin gözlem altına alınması uzman hekimin önerisi üzerine karar verilebilir. Uzman hekim yapmış olduğu ilk muayene neticesinde şüpheli veya sanığın akıl hastası olup olmadığını tespit edemezse, detaylı bir muayene için gözlem altına alınmasını yetkili mercie önerir282. Dolayısıyla gözlem altına alınma kararı her durumda zorunlu olmayabilir283. Gözlem altına alınma konusunda öneride bulunacak hekimin akıl hastalıklarında uzman bir hekim olması gerekir284. Bu incelemeyi yapacak uzman hekimin bu alanın eğitimini almış psikolog ya da psikiyatr olması öngörülür285.

Gözlem altına alınma kararı, uzman hekimin önerisi üzerine soruşturma aşamasında sulh ceza hakimi, kovuşturma aşamasında ise mahkeme tarafından verilebilir. Dolayısıyla uzman hekimin önerisi olmadan yetkili merci re'sen gözlem

281

Gürelli, s. 81; Öntan, s. 65.

282

Şahin, Zorunlu Bilirkişilik, s. 210; Öntan, s. 64.

283

Öntan, s. 65; "Dolayısıyla, şüpheli veya sanığın akı hastası olup olmadığı, belirtilen sağlık

kurumlarından herhangi birinden aldırılacak sağlık kurulu raporu ile saptanabilir. Kişinin akı hastası olup olmadığının sağlık kuruluşlarınca saptanması işlemi sırasında gözlem altına alınması da zorunlu değildir. CMK'nın 74. maddesinde düzenlenen ve özgürlüğü kısıtlayan bir işlem olan gözlem altına alma, ancak bilirkişinin uygun görüşü doğrultusunda ve gerektiğinde başvurulabilecek bir kontrol yöntemidir...Akı hastaları hakkındaki güvenlik tedbiri yargılamasının nasıl yürütüleceği hususunda Ceza Muhakemesi Kanunu'nda açık· bir hüküm bulunmamakla birlikte, bu yargılamada fiilin akı hastası fail tarafından işlenip işlenmediği, yasada öngörülen suç tiplerinden birine uyup uymadığı, ayrıca kişinin kusur yeteneği ve sorumluluğunun bulunup bulunmadığı gibi hususların çözüme kavuşturulması gerekeceğinden, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun yargılamaya ilişkin hükümlerinin gerekli görüldüğü ölçüde uygulanması da zorunludur", 9. CD, 30.12.2008, E. 2008/6230, K2009/1 (www.kazanci.com).

284

Gürelli, s. 81.

285

60 altına alınma kararı veremez286. Yetkili merciin de bu kararı vermeden önce Cumhuriyet savcısı ve müdafii dinlemesi gerekmektedir287. Gözlem altına alma kararının verilmesi için, fıkrada müdafiin de dinlenmesi gerektiğinden söz edildiğinden ve ayrıca m. 74/2 uyarınca, şüpheli veya sanığın müdafii yoksa ilgili kararın alınabilmesi için hakim veya mahkemenin istemi üzerine baro tarafından bir müdafi görevlendirilmesi gerekecektir.

CMK m. 74/3 gereğince, gözlem süresi üç haftayı geçemez. Bu sürenin yetmeyeceği anlaşılırsa resmî sağlık kurumunun istemi üzerine, her seferinde üç haftayı geçmemek üzere ek süreler verilebilir; ancak sürelerin toplamı üç ayı geçemez. Üç haftalık sürenin yetmemesi ve ek süreler istenmesi durumunda, resmi sağlık kuruluşunun bu durumu gerekçeli bir şekilde kararı verecek makama, karar verecek makamında yine gerekçeli bir biçimde sürenin uzatılmasına karar vermesi gerekir. Aksi takdirde gerekçesi bir şekilde karar verilemesi hukuka aykırı olacaktır288.

Ayrıca ifade etmek gerekir ki, gözlem altına alma kararı verilebilmesi için olmasa da, yaş küçüklüğü ve irade dışı alınan alkol ve uyuşturucu maddenin, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirebilme yeteneği üzerindeki etkilerinin tespiti açısından da, şüpheli veya sanığın bilinç durumunun bilirkişi tarafından incelenmesi gerekebilir289. Nitekim temyiz kudreti, isnat kabiliyeti gibi kavramlar hukuki olmakla beraber, kişilerin bunlara sahip olduğunun

286

Sevük, Bilirkişilik, s. 64.

287

Böylece uzman hekime hangi veriler çerçevesinde böyle bir öneride bulunduğunu bilme

olanağı ve buna bağlı olarak öneriyi tartışma ve görüşlerini açıklama imkanı tanınmış olacağı hakkında bkz. Yıldız, s. 289.

288

Yıldız, s. 290.

289

Sevük, Bilirkişilik, s. 72; Ersoy, s. 436; Gürelli, s. 80-81; "Sanığın uzun yıllar alkol aldığı ve

kronik alkol bağımlısı olduğu iddia edilmiş olmakla, CMK.nun 74. maddesindeki usule uygun olarak gözlem altına alınarak suç işlediği tarihte mevcut bir hastalığının bulunup bulunmadığı, işlediği fiilin anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinde bir azalma olup olmadığı, 5237 sayılı yasanın 32/1- 2 maddeleri kapsamında akıl hastalığı bulup bulunmadığı saptanarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken eksik soruşturma ile yazılı şekilde karar verilmesi," 1.CD., 08.05.2008, E. 2007/2995, K. 2008/3854

61 belirlenmesinde gözetilecek olan bilinç durumu psikiyatri ve pedagoji gibi farklı bilim dallarının verileri ve tecrübe kuralları aracılığıyla belirlenebilir290.

Gözlem altına alınma kararına karşı itiraz kanun yoluna başvurulabilir (CMK m. 74/4) ve istisnai291 olarak bu itiraz kararın yerine getirilmesini durdurur.

Akıl hastalığı fiilin işlendiği sırada olabileceği gibi sonradan da meydana gelmiş olabilir. Bu durumda da kişinin akıl sağlığı konusunda bir değerlendirme yapılabilmesi için yine gözlem altına alınmasına karar verebilecektir. Ayrıca bu durumda CMK m. 223/8'e gereğince davanın düşmesi ya da durma kararı verilebilecektir (CMK m. 74/5).

3. Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması

Beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması kavramları, ilk olarak tıbbi bir kavram olarak algılanabilen kavramlardır. Ancak burada konu beden ve ona yapılacak müdahale olduğu için, bireyin vücut bütünlüğü, bu bütünlüğün dokunulmazlığı, olası girişimlerin sınırları, bu dokunulmazlığın ihlali karşısında karşılaşılabilecek suç tipleri dolayısıyla söz konusu işlemler bakımından hukuksal alanda da düzenleme yapılması kaçınılmaz bir sonuç olmuştur292. Beden muayenesi, bir suça ilişkin delil elde etmek amacıyla, kişinin vücudunun içinde ve dışında tıbbi inceleme yapılması; vücuttan örnek alınması ise, yine aynı amaçla ilgililerden

290

Gürelli, s. 31-32; Öntan, s. 67; "Ekspertiz Raporunda maktulden alınan kan örneklerinin

şüpheli Yücel'den alınan kan örnekleri ile uyumlu olduğu belirtilmiştir. Raporda maktulden alınan tükürük örnekleri ile olay yerinden alınan tükürük örneklerinin farklı olduğu belirtildiğinden sanıklardan tükürük örneklerinin aldırılarak Adli Tıp Kurumuna gönderilmesi ve sigara izmaritleri üzerindeki tükürük örneklerinin sanıklara ait olup olmadığının tespitinden sonra sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerekir. Ayrıca suç tarihi itibariyle 18 yaşını doldurmayan sanıklar hakkında, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 35. maddesi uyarınca, küçüklerin içinde bulunduğu aile koşulları, sosyal ve ekonomik koşulları ile psikolojik ve eğitim durumları hakkında uzman kişilere rapor hazırlatılması, bu raporlar değerlendirilerek hakim tarafından ceza sorumluluğunun belirlenmesi gerekir", 1. CD,

27.05.2008, E. 2007/4784, K. 2008/4432 (www.kazanci.com).

291

CMK m. 269 gereği, kural olarak aleyhine itiraz edilen kararın yerine getirilmesinin geri bırakılması sonucunu doğurmamakta, bunun için kararı inceleyecek merciin bir karar vermesi gerekmektedir.

292

Mahmutoğlu, Fatih Selami, “Beden Muayenesi Ve Vücuttan Örnek Alınması”, s. 1.

http://cezahukuku.istanbul.edu.tr/ders-gerecleri/cmh/makale/cmh-makaleler.htm (Ziyaret

62 biyolojik ve diğer materyalin alınması işlemidir293. Burada da görüldüğü üzere beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aslında iki farklı işlemdir294. Kanunda da sırasıyla 75. ve 76. maddelerde yer verilerek bilirkişiye başvurmanın zorunlu hallerinden biri olarak düzenlenmiştir295.

Beden muayenesi konusunda 1412 Sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda belirleyici ve sınırlayıcı hükümler mevcut değildi. Konuyla ilgili sadece, bilirkişinin tayinini düzenleyen CMUK m. 66/5’te hazırlık soruşturmasında muayeneleri gereken kişilerin muayenelerinin Cumhuriyet savcısının talebiyle yapılacağı belirtilmekteydi. Bu hükümle hazırlık soruşturmasında muayeneye karar verilmesinde yetki problemi çözüme kavuşturulmuş, ancak muayenenin kapsamı ve koşulları konusunda bir belirleme yapılmamıştı. Yani tedbir bakımından savcının bu talimatı hangi koşullar altında vereceği ve muayenenin hangi şartlar altında gerçekleştirileceğine ilişkin bir düzenleme öngörülmemişti. 5237 sayılı CMK'da ise beden muayenesinin kapsamı ve koşulları ayrıntılı olarak ifade edilmiştir. Ancak hem kanunda düzenlendiği yer bakımından hem de şartlarının niteliği bakımından hukuki niteliği konusunda tartışmaya yol açmıştır296. CMK'nın sistematiğine bakıldığında beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması, Üçüncü Kısım Üçüncü

293

Mahmutoğlu, s. 1.

294

Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar Kırıt/Özaydın/Alan Akcan/Erdem, s. 524.

295

"soruşturma işlemlerinin sonucu araştırılıp dava açılmış ise dava dosyaları getirtilip

incelendikten ve kanıt olma olasılığı bulunan kar maskelerinin bu niteliğinin korunması amacıyla muhafaza altına alınıp kar maskelerinden elde edilecek kıl, kan, parmak izi vs. gibi materyallerle, sanıklardan 5271 sayılı CMK.nun 75. maddesi uyarınca örnek alınıp karşılaştırılarak sanıklara ait DNA ve parmak izi bulunup bulunmadığı saptanarak ve yakınan tarafından kollukta kendisine gösterildiği ileri sürülen ancak tutanaklarda bu hususa ilişkin bir açıklama olmayan silah ile kar maskeleri Mahkemece yakınana gösterilip anlatımı saptandıktan ve yakınanın teşhisteki açıklaması dikkate alınarak gereğinde anılan maskeler ile sanıkları teşhisinin olanaklı olup olmadığı bir kez de mahkemece denetlendikten sonra sanıkların hukuki durumlarının takdiri yerine eksik araştırmayla yazılı biçimde karar verilmesi, bozmayı gerektirmiş...", 6. CD, 28.05.2008, E. 2008/810, K. 2008/11766

(www.kazanci.com).

296

1412 sayılı CMUK döneminde Kunter, muayeneyi, insan teftişi olarak nitelemekte ve teftişi delil olabilecek şeyleri arayıp bulmak için yapılan araştırmanın bir türü biçiminde tanımlamaktaydı. Kunter'e göre, basit muayenede aramaya ilişkin hükümler kıyas yoluyla uygulanmalı, bunun dışındaki muayeneler ise teknik ve uzmanlık gerektiren konular olduğu için hakim tarafından keşif hükümlerine göre bilirkişiye yaptırılmalıydı, Kunter, Nurullah/Yenisey, Feridun, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 12. Bası, İstanbul 2003, s. 788.

63 Bölüm'de "Gözlem Altına Alma, Muayene, Keşif ve Otopsi" başlığı altında düzenlenmiştir. Bunun neticesi olarak, bu işlemlerin koruma tedbiri mi297, yoksa bölüm başlığında sayılan diğer işlemler gibi soruşturma aracı mı oldukları tartışması gündeme gelmiştir. Zira, gözlem altına alma, şüpheli veya sanığın bilincinin; ölünün adli muayenesi cansız bedenin dış görünüşünün; otopsi ise, cansız bedeninin içinin incelenmesidir. Keşif ise, olay yerinin, olaya ilişkin hususların inceleme konusu yapılmasıdır. Sayılan muhakeme işlemlerinin doğrudan bir delil özelliği bulunmamaktadır, bu yapılan faaliyetlerin tümü delilleri değerlendirmede kullanılan birer araçtır. Halbuki, beden muayenesi şüpheli, sanık ya da üçüncü kişiler üzerindeki delillerin elde edilmesine; vücuttan örnek alma ise var olan delillerin değerlendirilmesine yöneliktir. Bu nedenlerle, bedene müdahaleyi oluşturan işlemlerin hukuki niteliği karma bir yapı göstermektedir298. Beden muayenesi ya da vücuttan örnek alma, karma bir nitelik göstermesine rağmen, kanunda koruma tedbirlerinin koşulları benzer şekilde düzenlenmiştir299. Bu nedenle, her ne kadar kanun koyucu koruma tedbirleri arasında göstermese de300 düzenleme şekli bakımından koruma tedbirleriyle paralel bir düzenleme yapıldığı için koruma

297

Alan'a göre, ceza yargılamasında delil elde edilmesini sağlamak için CMK, tutuklama,

yakalama, arama vb. klasik koruma tedbirlerinin yanı sıra; beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması, fizik kimliğin tespiti gibi yeni koruma tedbirleri de öngörmektedir, Alan, Esra, “Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması”, Uğur Alacakaptan’a Armağan, C. 2, İstanbul 2008, s. 45

298

Centel/Zafer, s, 269; Kızılarslan'a göre, vücut muayenesi ve örnek alma işlemi, işlemi yapan

tarafın konumuna göre farklı isimlerle adlandırılabilir ve farklı nitelikler taşıyabilir. Buna göre, hakim için keşif, hekim açısından bilirkişi incelemesi, kolluk için ise delil toplama niteliğindedir, Kızılarslan, Hakan, Ceza Muhakemesi, Adli Tıp, Adli Bilimlerde Vücudun Muayenesi ve Örnek Alma (Doktrin ve Uygulama), Ankara 2007, s. 287.

299

Beden muayenesi bir koruma tedbiri olarak kabul edildiğinde, beden muayenesinin de koruma

tedbirlerinin sahip olduğu özellikler ve koşulları taşıyor olması gerekir. Söz konusu tedbir incelendiğinde koruma tedbirlerinin sahip olduğu özellikler ve koşulların hemen tamamının beden muayenesi için de geçerli olduğunu söylenebilmektedir. Burada da koruma tedbirlerin de olduğu gibi, beden muayenesine karar verildiği aşamada şüpheli ya da sanığın suçlu olup olmadığı hakkında henüz bir hüküm verilmiş değildir. Diğer koruma tedbirlerinde olduğu gibi burada da henüz masum sayılan bir kişinin hak ve hürriyetlerinin (örneğin, vücut dokunulmazlığı, özel hayatın gizliliği ve kişi özgürlüğü gibi) hüküm verilmesinden önce kısıtlanması, sınırlanması söz konusudur. Beden muayenesi ile amaçlanan delilin elde edilmesi ile birlikte muayene derhal sonlandırılması gerekmektedir. Beden muayenesi de diğer koruma tedbirleri gibi delillerin toplanması amacına hizmet eden bir araç konumundadır.

300

Centel/Zafer'e göre kanun koyucu, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasını, beden ve

ruh sağlığına müdahale niteliği taşıması dolayısıyla koruma tedbirleri içinde saymamıştır,

64 tedbirlerinin taşıdığı özellikleri taşımaktadır. Dolayısıyla kurumun düzenlendiği bölüm ile düzenleniş şekli uyumlu değildir301. Gerçekten de kuruma koruma tedbirleri başlığı altında yer vermeyip inceleme şeklini ve şartlarını koruma tedbirlerine paralel bir şekilde düzenlemek bir çelişki olarak ortada durmaktadır. Beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasını koruma tedbiri ya da karma nitelikte bir kurum olarak nitelemek yapılan işlemin bilirkişi incelemesi olması özelliğini ortadan kaldırmamaktadır. Zira bilirkişiye çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgi gerektiren hallerde başvurulduğunun ve bu kurumun uygulanabilmesi açısından belli uzmanlık alanına sahip kişilerin görevlendirilmesinin gerçekliği karşısında kurumun bilirkişi incelemesi olduğu açıktır.

Beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması, doğrudan vücut bütünlüğüne müdahale niteliği taşıdığından302 Anayasa ve AİHS'de yer alan kimi temel haklar bakımından değerlendirilmelidir. Anayasa m. 17/1-3’e göre, “ herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz. Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz”. Bu hükme göre, kişinin vücuduna müdahale edilebilmesi için tıbbi zorunluluk ile kanunda öngörülmüş hallerin mevcudiyeti gerekmektedir. Bu hükmün koruduğu haklardan birisi de insan bedenine saygı hakkıdır 303. Anayasa m. 13/1'e göre ise temek hak ve özgürlükler ancak kanunla sınırlandırılabilir. Dolayısıyla insan bedenine müdahale niteliği taşıyan iç veya dış beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması kanunla düzenlenmeli, şartları ve uygulaması kanunda belirtilmelidir. Ancak şüpheli veya sanığın iç beden muayenesi kanunla düzenlenmişken dış beden muayeneleri yönetmelikle düzenlenmiştir. Dolayısıyla bu durum Anayasa'nın 13. ve 17. maddelerine aykırılık teşkil etmektedir. Bunun yanında özel hayatın gizliliği

301

Centel/Zafer, s. 269.

302

Aksoy İpekçioğlu, Pervin, "Ceza muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi ve Vücuttan