T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI
CEZA MUHAKEMESİ HUKUKUNDA
BİLİRKİŞİLİK
Alpaslan DURMAZ
YÜKSEK LİSANS TEZİ
Danışman
Doç. Dr. Berrin AKBULUT
T. C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Ö ğ re n c in in
Adı Soyadı Alpaslan DURMAZ Numarası 114234002002
Ana Bilim / Bilim Dalı Kamu Hukuku/Kamu Hukuku
Programı Tezli Yüksek Lisans Doktora
Tez Danışmanı Doç. Dr. Berrin AKBULUT
Tezin Adı Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilirkişilik
ÖZET
Ceza muhakemesinde çözümü uzmanlık gerektiren hukuki sorunlara ilişkin olarak bilirkişiye başvurulmasına ihtiyaç duyulmaktadır. Ceza muhakemesinde faaliyet gösteren bilirkişilik kurumunu araştırmak, kanuni düzenlemeler ile uygulamada ortaya çıkan problemleri tespit etmek ve bunlara ilişkin çözüm üretmek, tezimin amacını oluşturmaktadır.
Birinci bölümde, bilirkişi kavramı ve bilirkişinin sahip olması gereken nitelikler incelendikten sonra, bilirkişiliğin ve bilirkişi görüşünün hukuki niteliği çeşitli görüşler ve tartışmalar çerçevesinde ele alınmıştır.
İkinci bölümde; bilirkişiye başvurulabilecek haller incelenmiş, bu husustaki genel kural ortaya konulduktan sonra, bilirkişiye başvurma zorunluluğu ile başvurmanın yasak olduğu durumlar ile kanunda zorunluluğun ayrıca belirtildiği haller ayrı ayrı incelenmiş ve bilirkişinin atanması ve atanma usulü değerlendirilmiştir. Ayrıca bu bölümde bilirkişinin yetkileri, yükümlülükleri ve sorumlulukları da ele alınmıştır.
Çalışmanın üçüncü bölümünde, bilirkişi incelemesi, bilirkişi görüşünün sunulması, yetkili mercilerce bilirkişi raporunun değerlendirmesi ve bilirkişi tarafından hazırlanan bu raporun bağlayıcı niteliği incelenmiştir. Ayrıca bu bölümde uzman mütalaası kavramı ve buna ilişkin değerlendirmeler incelenmiştir.
T. C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Ö ğ re n c in in
Adı Soyadı Alpaslan DURMAZ Numarası 114234002002
Ana Bilim / Bilim Dalı Kamu Hukuku/Kamu Hukuku
Programı Tezli Yüksek Lisans Doktora
Tez Danışmanı Doç. Dr. Berrin AKBULUT
Tezin İngilizce Adı The Expert Witness in Criminal Procedure Law
SUMMARY
In criminal law, it is required to apply to an expert regarding issues solutions of which require expertise. Researching the notion of expertise operating in criminal law, defining the problems that emerge in legal regulations and in application and finding solutions for these constitute the main purpose of our thesis.
In the first chapter, after studying the expertise concept and qualifications that an expert requires to have, legal nature of expertise and expert opinion were discussed within the
framework of various views and arguments.
In the second chapter, the cases where one would apply to an expert were studied, having established the general rules regarding this matter, the cases where it is obligatory and forbidden to apply to any expert and then the cases where the obligation is particularly specified in law were studied separately and the assignment and assignment procedures for experts were considered. Besides, authority, obligations and liabilities of the experts were discussed in this chapter.
In the third chapter of the study, expert examination, presentation of expert opinion, assessment of expertise report by the authorities and restrictions of this report by the experts were discussed. The concept of expert opinion and considerations regarding this subject were also studied in this chapter.
i İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER ... İ KISALTMALAR CETVELİ ... V GİRİŞ ... 1 BİRİNCİ BÖLÜM BİLİRKİŞİLİK KAVRAMI, BİLİRKİŞİLİĞİN VE BİLİRKİŞİ GÖRÜŞÜNÜN HUKUKİ NİTELİĞİ I. GENEL OLARAK ... 3
II. BİLİRKİŞİ KAVRAMI VE BİLİRKİŞİNİN NİTELİKLERİ ... 8
A.BİLİRKİŞİKAVRAMI ... 8
1. Tanım ... 8
2. Benzer Kavramlarla Mukayesesi... 11
3. Tarihi Gelişim ... 16
B.BİLİRKİŞİNİNNİTELİKLERİ ... 18
1. Hukuki Ehliyet ... 18
2. Mesleki Yeterlilik ve Uzmanlık ... 23
3. Tarafsızlık ve Dürüstlük ... 26 III. BİLİRKİŞİLİĞİN VE BİLİRKİŞİ GÖRÜŞÜNÜN HUKUKİ NİTELİĞİ ... 36 A.BİLİRKİŞİLİĞİNHUKUKİNİTELİĞİ ... 36 B.BİLİRKİŞİGÖRÜŞÜNÜNHUKUKİNİTELİĞİ ... 39 İKİNCİ BÖLÜM BİLİRKİŞİNİN ATANMASI, BİLİRKİŞİNİN YÜKÜMLÜLÜK, YETKİ VE SORUMLULUKLARI I. BİLİRKİŞİYE BAŞVURULMASI ... 43
A.BİLİRKİŞİYEBAŞVURMADAGENELKURAL ... 43
ii
C.BİLİRKİŞİYEBAŞVURMANINYASAKOLDUĞUHALLER ... 50
D.BİLİRKİŞİYEBAŞVURMAZORUNLULUĞUNUNKANUNDA AYRICABELİRTİLDİĞİHALLER ... 53
1. Sahte Para ve Değerler Üzerinde Yapılacak İncelemeler ... 53
2. Şüpheli veya Sanığın Bilincinin İncelenmesi ve Gözlem Altına Alma. 57 3. Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması ... 61
4. Moleküler Genetik İncelemeler ... 72
5. Ölünün Adli Muayenesi ve Otopsi ... 75
6. Zehirlenme Şüphesi Üzerine Yapılacak İşlem ... 77
II. BİLİRKİŞİNİN ATANMASI ... 78
A.BİLİRKİŞİOLARAKATANABİLECEKKİŞİLER ... 78
B.RESMİBİLİRKİŞİLER ... 82
1. Adli Tıp Kurumu ... 82
2. Üniversitelerin Adli Tıp Anabilim Dalları ... 86
3. Yüksek Sağlık Şurası ... 87
4. Kriminal Polis Laboratuvarları... 88
5. Kriminal Jandarma Laboratuvarları ... 90
C.BİLİRKİŞİATANMASINDAUSUL ... 91
III. BİLİRKİŞİNİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ, YETKİLERİ VE SORUMLULUKLARI ... 97
A.BİLİRKİŞİNİNYÜKÜMLÜLÜKLERİ ... 97
1. Bilirkişiliği Kabul Etme Yükümlülüğü ... 97
2. Çağrıya Uyma Yükümlülüğü ... 101
3. Yemin Etme Yükümlülüğü ... 104
4. Görevini Objektif Bir Şekilde Yerine Getirme Yükümlülüğü ... 109
5. Kendisini Atayan Merci İle İlişki İçinde Olma Yükümlülüğü ... 110
6. İncelenecek Eşyaları Tutanağa Bağlama Yükümlülüğü ... 111
7. İnceleme Sonuçlarına İlişkin Yükümlülükleri ... 112
B.BİLİRKİŞİNİNYETKİLERİ ... 116
iii
2. Soru Yöneltme Yetkisi ... 117
3. Tedbir Alınmasını Talep Etme Yetkisi ... 118
4. Üçüncü Kişilerin Bilgisine Başvurabilme Yetkisi ... 119
5. Diğer Uzman Kişilerle Biraraya Gelme Yetkisi ... 119
6. Ücret Talep Etme Yetkisi... 123
C.BİLİRKİŞİNİNSORUMLULUKLARI ... 130
1. Bilirkişinin Disiplin Sorumluluğu ... 130
2. Bilirkişinin Hukuki Sorumluluğu ... 132
3. Bilirkişinin Ceza Sorumluluğu ... 135
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ, BİLİRKİŞİ GÖRÜŞÜNÜN SUNULMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ I. BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ ... 144
II. BİLİRKİŞİ GÖRÜŞÜNÜN SUNULMASI ... 149
A.BİLİRKİŞİGÖRÜŞÜNÜNRAPOROLARAKSUNULMASI... 149
B.BİLİRKİŞİGÖRÜŞÜNÜNSÖZLÜOLARAKAÇIKLANMASI ... 153
C.BİLİRKİŞİYESORUYÖNELTME ... 159
D.BİLİRKİŞİNİNNAİPHAKİMVEYAİSTİNABEYOLUYLA DİNLENMESİ ... 163
III. BİLİRKİŞİ RAPORUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ VE BAĞLAYICILIĞI ... 166
A.BİLİRKİŞİRAPORUNUNDEĞERLENDİRİLMESİ ... 166
B.BİLİRKİŞİRAPORUNUNBAĞLAYICILIĞI ... 168
IV. UZMAN MÜTALAASI ... 175
CEZA MUHAKEMESİ HUKUKU KAPSAMINDA CEZA MUHAKEMESİ KANUNU'NU DIŞINDAKİ KANUNLARDA BİLİRKİŞİLİK... 180
iv II. ÇOCUK KORUMA KANUNU ... 182
SONUÇ ... 183
v KISALTMALAR CETVELİ
ABD : Ankara Barosu Dergisi
AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
ATK : Adli Tıp Kurumu
ATKK : Adli Tıp Kurumu Kanunu
AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Ban. K. : Bankacılık Kanunu
bkz : bakınız
C. : Cilt
CD. : Ceza Dairesi
CHD : Ceza Hukuku Dergisi CGK. : Ceza Genel Kurulu
CMK : Ceza Muhakemesi Kanunu
CMUK : Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu
ÇKK : Çocuk Koruma Kanunu
DEÜHFD : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
dn. : Dipnot
E. : Esas
EÜHFD : Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi
vi HMK : Hukuk Muhakemeleri Kanunu
İBD : İstanbul Barosu Dergisi
İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
JKY : Jandarma Kriminâl Daire Başkanlığı Ve Jandarma Bölge Kriminâl Laboratuvar Amirlikleri Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Yönetmeliği
K. : Karar
Muayene Y. : Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fiziki Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik
no. : Numara
s. : sayfa
S. : Sayı
TBB : Türkiye Barolar Birliği TCK : Türk Ceza Kanunu vb. : ve benzeri
vd. : ve devamı
Y. : Yıl
1 GİRİŞ
Ceza muhakemesinin amacı hukuk kurallarına bağlı olarak yürütülen bir muhakeme sonucunda maddi gerçeği ortaya çıkarmaktır. Bilirkişi, bazen delil elde etme ancak daha ziyade delil değerlendirme aracı olarak, kolektif bir çalışmanın ürünü olan hükmün ortaya konulmasında büyük katkı sunmaktadır. Sosyal ve toplumsal hayattaki değişimler, bilim ve teknolojinin gelişmesi, ekonomik ve ticari hayattaki faaliyetlerin daha karmaşık bir hal alması, meydana gelen somut olaylarda karşılaşılan tecrübelerin de değişmesine ve gelişmesine ve bununla beraber bu alanlara ilişkin çok sayıda uzmanlık alanının ortaya çıkması, bilirkişilik kurumunu vazgeçilmez nitelikte kılmaktadır.
Hukukumuzda bilirkişilik kurumu sürekli tartışılan, çeşitli çözüm önerileri getirilmekle beraber, hakkında sıkça şikayetlerin yaşandığı bir kurumdur. Bu durum mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun yürürlükte olduğu dönemde olduğu gibi 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu yürürlüğe girdikten sonra da devam etmiştir ve devam edecek gözükmektedir. Eleştiri ve şikayetlerin çokça olmasına rağmen vazgeçilmez niteliği gereği uygulamada sıklıkla başvurulan bilirkişilik kurumunu araştırmak, kanuni düzenlemeler ile uygulamadan ortaya çıkan problemleri tespit etmek ve bu problem sahaları hakkında fikir üretmek, tezin amacını oluşturmaktadır. Bu kapsamda temel olarak Ceza Muhakemesi Kanunu'nda bilirkişilik incelenecek ve son olarak ceza muhakemesi hukuku kapsamında kabul edebileceğimiz Ceza Muhakemesi Kanunu dışındaki kanunlarda bilirkişiliğe değinilecektir.
Birinci bölümde, bilirkişi kavramı ve bilirkişinin sahip olması gereken nitelikler incelendikten sonra, bilirkişiliğin ve bilirkişi görüşünün hukuki niteliği çeşitli görüşler ve tartışmalar çerçevesinde ele alınacaktır.
İkinci bölümde; bilirkişiye başvurulabilecek haller incelenecek, bu husustaki genel kural ortaya konulduktan sonra, bilirkişiye başvurma zorunluluğu ile başvurmanın yasak olduğu durumlar ile kanunda zorunluluğun ayrıca belirtildiği haller ayrı ayrı incelenecek ve bilirkişinin atanması ve atanma usulü
2 değerlendirilecektir. Ayrıca bu bölümde bilirkişinin yetkileri, yükümlülükleri ve sorumlulukları da ele alınacaktır.
Çalışmanın üçüncü bölümünde, bilirkişi incelemesi, bilirkişi görüşünün sunulması, yetkili mercilerce bilirkişi raporunun değerlendirmesi ve bilirkişi tarafından hazırlanan bu raporun bağlayıcı niteliği ele alınacaktır. Ayrıca bu bölümde uzman mütalaası kavramı ve buna ilişkin değerlendirmeler ele alınacaktır.
3 BİRİNCİ BÖLÜM
BİLİRKİŞİLİK KAVRAMI, BİLİRKİŞİLİĞİN VE BİLİRKİŞİ GÖRÜŞÜNÜN HUKUKİ NİTELİĞİ
I. GENEL OLARAK
Ceza muhakemesinde amaç, maddi gerçeğin tüm boyutlarıyla ortaya çıkmasını sağlamak, bir başka deyişle gerçeğin tam kendisine ulaşmaktır1. Bunun anlamı maddi gerçeğin şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya konmasıdır.
Ceza muhakemesi hem olaya ilişkin maddi uyuşmazlığa hem de hukuki uyuşmazlığa çözüm üretmeye çalışır2. Maddi uyuşmazlık, isnat edilen fiilin işlenip işlenmediği, işlenmişse bunun suç teşkil edip etmediği ve fiilin suç teşkil etmesi halindeyse, bunun sanık tarafından işlenip işlenmediğinin belirlenmesini3 ifade ederken, hukuki uyuşmazlık, ispatı gerçekleştirilen olayın hangi hukuki tipe uyduğu4 ve buna hangi hukuksal sonuçlar bağlanacağının belirlenmesini5 ifade eder.
Maddi uyuşmazlığın çözümü, nasıl gerçekleştiği şüpheli olan olayın, olayı temsil eden deliller vasıtasıyla maddi gerçeği ortaya koyacak şekilde ispat
1
Ünver, Yener/Hakeri, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2014, s. 8; Centel,
Nur/Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Bası, İstanbul 2013, s. 5; Öztürk, Bahri/Tezcan, Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan/Sırma, Özge/Saygılar Kırıt, Yasemin F./Özaydın, Özdem/Alan Akcan, Esra/Erdem, Efser, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Baskı, Ankara 2013, s. 37; Kunter, Nurullah/Yenisey, Feridun/Nuhoğlu, Ayşe, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, İstanbul 2010, s. 23 vd.; Şahin, Cumhur/Göktürk, Neslihan, Ceza Muhakemesi Hukuku-II, 4. Bası, Ankara 2013, s. 21; Şahin, Cumhur, Ceza Muhakemesinde İspat (Delillerin Doğrudan Doğruyalığı İlkesi), Ankara 2001, s. 19; Yurtcan, Erdener, Ceza Yargılaması Hukuku, 12. Bası, İstanbul 2007, s. 6; Ceza muhakemesinde ulaşılmak için gayret sarf edilen gerçek, maddî gerçek olduğuna inanılmakla birlikte, nihaî (mutlak) gerçek de değildir. Bu, muhakeme sonucunda ulaşılmış olan gerçektir, bkz. Yerdelen, Erdal, Soruşturma ve Koruma Tedbirleri, Ankara 2006, s. 16.
2
Centel/Zafer, s. 680.
3
Öntan, Yaprak, Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilirkişilik, Ankara 2014, s. 21.
4
Kaymakcı, Süleyman, Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilirkişilik, Marmara Üniversitesi
Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Anabilim Dalı Kamu Hukuku Bilim Dalı Doktora Tezi, İstanbul 2014, s. 5.
5
4 edilmesiyle gerçekleşir6. İspat, davanın konusunu oluşturan maddi olayın ne şekilde gerçekleştiği, eylemin fail tarafından işlenip işlenmediği hususunda hukuk düzenince kabul edilen vasıtaların kararı verecek olan yargılama makamının vicdanında değerlendirilmesi ve tam kanaate ulaşmasının sağlanması işlemini ifade eder7. Sanığa yüklenen fiilin suç olarak kabul edilmesi ve bundan dolayı cezalandırılması, sonuçta bu konuda ispatın gerçekleşmesi ile mümkün olacaktır8. Olayda gerçekleşen maddi vakıalar ispatlanmadığı takdirde fiilin suç kabul edilmemesi ya da failin cezalandırılamaması sonucu ortaya çıkacaktır.
İspatta amaç, eylemin maddi yönünü aydınlatmak olduğu için, eylemin maddi bölümünü oluşturan maddi olguların tek tek aydınlatılması gerekir. Bir olgu konusunda ispatın gerçekleştiğinden söz edebilmek bu alanda karar vermek durumunda olan kişinin buna inandırılması ile mümkün olabilir9. Karar verecek olan makamın her bir maddi olgunun aydınlatıldığı konusunda şüphesini yenerek emin olması ve vicdani kanaate10 ulaşması gerekir. Bunun için de mahkemenin maddi gerçeği araştırma ve muhakemeyi biçimlendirme yükümlülüğünün bir gereği olarak,
6
Centel/Zafer, s. 680; Özellikle ceza muhakemesi alanında uyuşmazlıkların ortaya çıkacağı
zaman ve koşullar önceden bilinmediğinden ispat daha zordur. Medeni muhakeme hukukunda, uyuşmazlıkların çoğunluğu kira, rehin, satım gibi ilişkilerden kaynaklandığı ve ileride uyuşmazlık doğduğunda faydalanmak için önceden delillerin hazırlanması mümkün olduğundan, ispat daha kolay mümkün olabilecektir, Yurtcan, Ceza Yargılaması, s. 257.
7
Centel/Zafer, s. 681; Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar Kırıt/Özaydın/Alan Akcan/Erdem, s. 296; Feyzioğlu, Metin, Ceza Muhakemesi Hukukunda Tanıklık, Ankara
1996, s. 2; Özbek, Veli Özer/Kanbur, M. Nihat/Doğan, Koray/Baca Koray/Bacaksız, Pınar/Tepe, İlker, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Baskı, Ankara 2014, s. 657; Turhan, Faruk, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006, s. 152; Turgut, Bayram, Ceza Muhakemesinde Tanıkların Korunması, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Anabilim Dalı Kamu Hukuku Bilim Dalı Doktora Tezi, İstanbul 2009, s. 6; Altunkaş, Aysun, Hukuka Aykırı Delil Teorisi Işığında İfade Alma ve Sorgu, İstanbul Bilgi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Yüksek Lisans Programı İnsan Hakları Hukuku Bölümü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2006, s. 16; Roxin, ispatı, hâkimi bir vakıanın varlığına ikna etmeyi başarmak olarak tanımlamaktadır. Bkz. Roxin, Claus “İspat Hukukunun Esasları”, çev. Ünver, Yener, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Y. 4, S. 8, 2005/2, s. 266.
8
Yurtcan, Ceza Yargılaması, s. 58.
9
Centel/Zafer, s. 681.
10
“Vicdani kanaat, maddi uyuşmazlığı çözmeye yetkili makamın (hakimin), duruşmada
gerçekleştirilen muhakeme faaliyeti sonucunda, aklını rehber yaparak ve hukukun koyduğu usul ve esaslar içerisinde kalarak, maddi olayın oluş biçimine dair ulaştığı, kendi açısından şüpheye yer vermeyen kanaattir”, Feyzioğlu, Metin, Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Ankara 2002, s. 109.
5 ispatı gereken olguya11 ilişkin tüm delillere ulaşma noktasında gerekli çabayı göstermiş olması gerekir12.
Mahkeme, maddi sorunu tam olarak tespit etmek amacıyla, geçmişte yaşanmış olan olayı en azından zihni olarak yeniden canlandırmaya çalışacak, bunun için maddi sorunun ne şekilde meydana geldiğini ortaya çıkarmaya yani ispata yarayan bazı araçlar kullanacaktır13. İşte ceza uyuşmazlığının konusu olayı temsil eden, olayın mahkeme önünde canlandırılmasına14, maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan araçlara delil adı verilir15. Deliller, geçmişte yaşanmış olaydan geriye kalan ve suç oluşturan fiilin ileride ispatına yarayan izlerdir ve olayın belirlenmesine hizmet ederler16. Hakimin ceza muhakemesi esnasında yapacağı, maddi olayı çözmek ve bunun için olayın sabit görülüp görülmemesine karar verilmesi olduğundan, yapılacak olan muhakemenin temelinde bu yargıyı oluşturacak delillerin değerlendirilmesi yer almaktadır. Somut olay muhakeme tarihinden önceki bir tarihte gerçekleşmiş olduğundan, gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için bu olayın muhakeme aşamasında yeniden canlandırılması gerekmektedir. Somut olay bir bütün olup, mozaik tablosunda olduğu gibi, birçok küçük parçadan yani küçük olaylardan oluşur17. Mevcut deliller, genellikle olayın bütününü değil, bu parçaların bir veya birkaçını temsil eder ve her parça içinde birden fazla delil bulunması mümkündür. Dolayısıyla hakim olayın akışını
11
“Ceza muhakemesinde ispatı gereken olgular, ceza yasalarında tanımlanmış olan suçun
unsurlarını ve suçluluğun hukuki sonuçlarını (cezayı) etkileyecek olan olgulardır”,
Centel/Zafer, s. 683. 12 Centel/Zafer, s. 681. 13 Feyzioğlu, Tanıklık, s. 7. 14 Centel/Zafer, s. 204. 15 Ünver,/Hakeri, s. 600; Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 1343-1344;
Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 771; Gürelli, Nevzat, Ceza Muhakemesi
Hukukunda Bilirkişilik, İstanbul 1967, s. 3; Balo, Yusuf Solmaz, Ceza Muhakemesinde Tanık Koruma, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Doktora Tezi, Konya 2009, s. 7; Koca, Mahmut, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Deliller, Ceza Hukuku Dergisi, Y. 1, S. 2, Aralık 2006, s. 207; Turgut, s. 7.
16
Akbulut, Berrin, “Delil Değerlendirme Yasakları”, Fasikül Aylık Hukuk Dergisi, S. 13, Aralık
2010, s. 7.
17
6 belirlerken bu delillere dayanacak yani onları vasıta olarak kullanacaktır18. Bir başka deyişle önüne konmuş olan bu parçaları birleştirip bir bütün olarak değerlendirerek kanaate ulaşacaktır.
İspat konusunda hüküm verme, maddi gerçeğin bir parçası olan olay hakkında hüküm vermedir. Delillere dayanarak şüphesini yenebilen kimse, olayın nasıl meydana geldiği hakkında bir hüküm verir. Bu hüküm, hüküm verecek olan kişinin kafasında oluşturduğu bir tasavvurdan, olaya verdiği şekilden ibarettir. Artık şüphe kalmamışsa, olay o kişi nezdinde belirli olmuştur19. Olayın ne şekilde meydana geldiği konusunda bir kanaate varılırken, delillere dayanmak bir zorunluluktur. Bu nedenle de “delilsiz mahkumiyet olmaz” ilkesi, ceza muhakemesinin en temel ilkelerinden birisidir20. Eğer delil yoksa veya az ise ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşılması da mümkün olmayacaktır21.
Ceza muhakemesi hukukunda, uyuşmazlık konusu olayı temsil eden; akla, maddî gerçeğe ve hukuka uygun her türlü ispat vasıtası delil olarak adlandırılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde ispat için kullanılmak istenilen bir vasıtanın delil olarak nitelendirilebilmesi için; bu vasıtanın, öncelikle olayı temsil etmesi, akla, maddî gerçeğe ve hukuka uygun olması gerekir22.
Ceza muhakemesinde bir husus her türlü delil ile ispat edilebilir ve bu durum “delil serbestisi” olarak adlandırılır23. Buna göre ceza muhakemesinde bir olayın
18
Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 657, 658; Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 1490; Centel/Zafer, geçmişte yaşanan olayı yap/boz resmine benzetmekte ve ceza muhakemesinde
yapılan faaliyeti, yap-boz resminin parçalarını (delilleri) bir araya getirerek, resmi yeniden oluşturma faaliyeti olarak değerlendirmektedirler. Centel/Zafer, s. 204.
19
Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 1325.
20
Hafızoğulları, Zeki, “Hukuka Aykırı Surette Elde Edilen Deliller Meselesi”, Yeni Türkiye,
Yargı Reformu Özel Sayısı, Y. 2, S. 10, Temmuz-Ağustos 1996, s. 602; Koca, s. 207.
21
Öztürk, Bahri/Erdem, Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı,
Ankara 2006, s. 371; Koca, s. 208.
22
Öztürk, Bahri, “Ses ve/veya Görüntü Kaydeden Araçlarla Yapılan Tespitlerin Ceza
Muhakemesi Hukukundaki Değeri”, Prof. Dr. Seyfullah Edis’e Armağan, İzmir 2000, s. 220; ;
Balo, s. 7; Delillerin özellikleri için bkz. Ünver/Hakeri, s. 601; Centel/Zafer, s. 206; Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar Kırıt/Özaydın/Alan Akcan/Erdem, s. 295; Koca, s.
212.
23
Centel/Zafer, s. 204: Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar Kırıt/Özaydın/Alan Akcan/Erdem, s. 382; Ünver/Hakeri, s. 600; Şahin/Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku-II,
7 çözümünde, hukuka aykırı yoldan elde edilmemiş olmak ve olayı aydınlatacak nitelikleri24 taşımak koşuluyla ayırt etmeksizin her şey delil olabilecektir. Ancak bir şeyin delil niteliğine kavuşabilmesi ve bunun neticesinde hakim tarafından kararına gerekçe teşkil edebilmesi için mutlaka duruşmaya getirilmesi ve duruşmada tartışılması gerekmektedir25. Hakim de karar verirken önüne getirilen delilleri serbest olarak değerlendirecek ve kendinde oluşan vicdani kanaate26 göre karar verecektir (CMK m.217/1). Bu durum da “delilerin serbest değerlendirilmesi ilkesi” olarak adlandırılır27. Ancak delillerin serbestçe değerlendirilebilecek olması hakimin keyfi davranabileceği anlamına gelmez28.
Muhakemenin uyuşmazlık konusunda verdiği nihai karara, kanundaki ifade ile “hüküm” adı verilir. Ceza muhakemesinde ortaya çıkan hüküm, kolektif bir çalışmanın sonucunda ortaya çıkar29. İddia makamı delillerini sunacak ve bunları değerlendirecek, aynı şekilde savunma da kendi delillerini ortaya koyacak ve değerlendirmesini sunacaktır. Yargılama makamı, iddia ve savunma makamları tarafından ileri sürülen ve karşılıklı değerlendirilen delilleri nazara almakla birlikte kendisi de delil toplayabilecek ve bunlar hakkında iddia ve savunma makamları da
Yurtcan, Ceza Yargılaması, s. 61;Altunkaş, s. 16; Yıldız, Ali Kemal, Ses ve/veya Görüntü
Kayıtlarının İspat Fonksiyonu, Ceza Hukuku Dergisi, Y. 1, S. 2, Aralık 2006, s. 254.
24
Delillerin özellikleri için bkz. Ünver/Hakeri, s. 600-601; Centel/Zafer, s.206;
Şahin/Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku-II, s. 26; Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, 1328; Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar Kırıt/Özaydın/Alan Akcan/Erdem, s. 295; Turhan,
s. 155; Altunkaş, s. 18.
25
Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 657.
26
Vicdani kanı, sadece, inanç-keyfi kabul veya gerekçesiz ya da delilsiz ispat anlamına gelmez.
Delilin bütün özelliklerini bünyesinde barındıran ve özellikle kolektif ve hukuka uygun delilin duruşmada irad ve ikame edilmesinden yargı organınca ve özgürce edinilen kanıya göre tesis edilmiş ve somut ispat araçları ile ilişkilendirilip açıklanmış gerekçesi gösterilen bir kanı günümüz anlamında vicdani, daha doğru ifadeyle serbestçe oluşturulan kanıdır, Ünver, Yener, “Ceza Muhakemesinde İspat, CMK ve Uygulamamız”, Ceza Hukuku Dergisi, Y. 1, S. 2, Aralık 2006, s. 103.
27
Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, “vicdani delil sistemi” tabiri ile hem “delil serbestliği” hem de
“delillerin değerlendirilmesi serbestliği” ilkelerinin ifade edilmek istendiğini söyler.
Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 1327; Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar Kırıt/Özaydın/Alan Akcan/Erdem, s. 384.
28
Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, 1327; Koca, s. 209; Centel/Zafer, s. 675; Yıldız, Ses ve/veya
Görüntü, s. 255.
29
Yenidünya, Ahmet Caner/İçer, Zafer, Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilirkişilik, Ankara
8 değerlendirmelerini sunacaklardır30. Bu görüş ve değerlendirmelerin karşılıklı sunulmasıyla da kolektif bir çalışmanın ürünü olan “hüküm” ortaya çıkacaktır.
Muhakeme faaliyeti, günlük yaşamın her alanına temas eden somut olgu, olay ve uyuşmazlıkların çözüm bulmasına hizmet eder. Sosyal ve toplumsal hayattaki değişimler, bilim ve teknolojinin gelişmesi, ekonomik ve ticari hayattaki karmaşıklığın artması, meydana gelen somut olaylarda elde edilen tecrübelerin de değişmesine ve genişlemesine neden olmuştur31. Bunun sonucunda da yargılama makamının nihai kararın ortaya çıkmasında etkili olan delil ve bu deliller neticesinde ispat edilen olgu ve olayların değerlendirilmesi hususunda yargılamayı gerçekleştiren kimselerin bilgi, beceri ve tecrübesi eksik ya da yetersiz kalabilecektir. Yargılama makamının eksik kaldığı bu noktada bu bilgi, beceri ve tecrübeye sahip kişi ya da kişilerden yardım alınması artık bir zorunluluk halini alacaktır. Gerçekten de, ceza muhakemesi faaliyetini yürüten makamların uyuşmazlığı çözebilmesi ve sağlıklı bir karara varabilmesi, artık çoğu zaman teknik bilgi ya da uzmanlık gerektiren bir konunun tetkikine, değerlendirilmesine bağlıdır32. İşte bu hallerde bilirkişilik kurumu, yetkili makamların görevlendirdiği konularda muhakeme makamına maddi olayın anlaşılmasında ve çözümünde yardımcı olmaktadır33.
II. BİLİRKİŞİ KAVRAMI VE BİLİRKİŞİNİN NİTELİKLERİ
A. BİLİRKİŞİ KAVRAMI
1. Tanım
İnsanlık tarihine bakıldığında bilimin ilerlemesinin insanın duyduğu ihtiyaca paralel bir şekilde geliştiğini görmekteyiz. İnsanoğlu bazen zaruretten doğan ihtiyaçlarını karşılamak bazen de hayatını kolaylaştırmak amacıyla yeni düşünceler, fikirler ve bunun neticesinde de bilimsel gelişmeler ortaya koymuştur. Günümüz dünyasında bu gelişmelerin son derece hızlı bir şekilde geliştiğini ve çeşitlendiğini
30 Gürelli, s. 4 31 Yenidünya/İçer, s. 1. 32 Yenidünya/İçer, s. 2; Gürelli, s. 5. 33 Yenidünya/İçer, s. 2.
9 görmekteyiz. Buna bağlı olarak hayatın her alanında kendini gösteren bu gelişmelerin hukuk alanına da tesir etmesi yadsınamaz bir gerçektir.
Mahkeme süjelerini vazifesi, maddi olayı bütün boyutlarıyla ele alarak maddi gerçeği ortaya çıkarmaktır. Ancak ifade ettiğimiz gelişmeler neticesinde mahkeme süjelerinin olayı bütün boyutlarıyla anlayıp değerlendirmesi her zaman mümkün olmamaktadır. Zira mahkeme süjelerinin kendi bilgi ve hayat tecrübeleriyle sonsuz derecede çeşitlilik gösteren olay ve olguları anlamlandırıp değerlendirmesi kendilerinden beklenemez34. İşte bu noktada, konu hakkında bilgi ve tecrübesi olan kişi ya da kişilere yani bilirkişiye başvurma ihtiyacı doğmaktadır. Özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlamak amacıyla35, Cumhuriyet savcısı, hakim ya da mahkeme kararıyla görüşüne başvurulan36, uzmanlık bilgisiyle çeşitli olgular veya tecrübe kurallarına ilişkin bilgi aktarabilen veya olayları tespit edebilen ya da belirli olayları değerlendirip sonuç çıkarabilen37 kişiye, bilirkişi denir. Bilirkişi tarafından yerine getirilen görev ise, bilirkişilik, bu görevi yerine getirirken varmış olduğu ve yetkili mercilere sunduğu görüş ise bilirkişi görüşü ya da bilirkişi mütalaası olarak adlandırılır.
Bilirkişi, kişiye dayalı bir ispat aracı değerlendirmesi olup, yetkili makamın görevlendirmesiyle38, özel uzmanlığı gerektiren bir bilgiye sahip olması neticesinde, olaylar veya tecrübe kuralları konusunda bilgi vermesi ya da belirli bir olgu konusunda değerlendirme yapması ve görüş bildirmesi istenen kişidir39. Buna göre bilirkişi faaliyetinin üç şekilde gerçekleştiğini söyleyebiliriz40.
34
Gürelli, s. 5; Öntan, s. 31.
35
Yenidünya/İçer, s. 3; Deryal, Yahya, Türk Hukukunda Bilirkişilik, 4. Baskı, Ankara 2012, s.
43,44; Hancı, İ. Hamit, Bilirkişilik ve Çapraz Sorgu, Ankara 2010, s. 9; Taşkın, Ahmet, “Ceza Muhakemesinde Bilirkişiye Başvurma Zorunluluğu”, Ceza Hukuku Dergisi, Nisan 2007, S. 1, s. 112
36
Centel/Zafer, s. 253; Ünver/Hakeri, s. 280; Sevük, Handan Yokuş, "Ceza Muhakemesi
Hukukunda Bilirkişilik", İÜHFM, C. LXIV, S. 1. Y. 2006, s. 49.
37
Yıldız, Ali Kemal, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilirkişilik”, EÜHFD, C. 10, S. 2006/3-4
(Atatürk’ün 125. Doğum Yılına Armağan), s. 274.
38
Ünver/Hakeri, s. 280.
39
Yıldız, s. 275; Öntan, s. 32; Ünver/Hakeri, s. 280.
40
Gürelli, s. 11; Yıldız, s. 275; Dönmez, Burcu, Yeni CMK’da Bilirkişilik Kavramı, DEÜHFD,
10 İlk olarak, mahkemeye uzmanlığı sayesinde bilgi sahibi olduğu genel tecrübe kuralını41 sunabilir42. Esasen bu, sadece uzmanı olduğu belirli bir ilim ya da sanata ait bir bilginin soyut olarak mahkemeye bildirilmesi ve açıklanmasıdır43. Tecrübe kurallarından bu şekilde yararlanmak amacıyla uzmanlık alanına ilişkin sadece bu tecrübe kuralını bildirmesi istenebilir44. Örneğin, yeni doğan bebeğin mide ve bağırsağının 6 saat sonra havayla dolduğunu söylemesi bilirkişinin genel bir tecrübe kuralını sunmasıdır45.
İkinci olarak, bilirkişiden, sahip olduğu özel bilgiyi kullanarak yapacağı incelemeyle, ancak bu özel bilgi sayesinde ayrıntılı olarak anlaşılabilecek ya da değerlendirilebilecek olguların veya durumların var olup olmadığını belirtmesi, saptama yapması istenebilir46. Örneğin öldürülen bebeğin bağırsağında hava olduğunu tespit etmesi sahip olduğu özel bilgi tespit ettiği bir durumdur47.
Son olarak, sahip oldukları uzmanlık gerektiren bilgilerini kullanmak suretiyle, hem maddi olayı tespit etmesi hem de bilimsel analiz yaparak ortaya bir netice konması istenebilir48. Yeni doğmuş bebeğin doğumundan sonra 6 saat içinde öldürülmesinin tespiti örnek olarak verilebilir49. Muhakeme, bilirkişiden bu
41
Tecrübe kuralı, tabiat kanunları, matematik ve mantık kuralları gibi genel mahiyette, soyut ve
tahmine dayanan hükümlerdir. Tecrübe kurallarına delillerin değerlendirilmesinde başvurulur. Bir delilin sağlamlığının kontrol edilmesinde, o delilin diğerleriyle uyuşup uyuşmadığının, olayı temsil edip etmediğinin belirlenmesinde tecrübe kurallarından yararlanılır,
Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 1493.
42
Yıldız, s. 276; Öntan, s. 32; Kaymakcı, s. 14; Köroğlu, Hasan, Türk Mahkemelerinde
Bilirkişilik ve Bilirkişi Kurumları, Ankara 2001, s.51; Tanrıver, Süha, "Hukuk Yargısı Bağlamında Bilirkişilikle İlgili Temel Problemler ve Çözüm Arayışları", Prof. Dr. Bilge Umar'a Armağan, İzmir 2010, s. 284
43
Gürelli, s. 11.
44
Tanrıver, Süha, “Bilirkişinin Sorumluluğu”, TBB Dergisi, S. 56 (2005), s. 141; Öntan, s.
32;Ünver/Hakeri, s. 281
45
Yurtcan, Erdener, CMK Şerhi, 6. Baskı, Ankara 2013, s. 251.
46
Gürelli, s. 11; Yıldız, s. 276; Öntan, s. 32; Kaymakcı, s. 15; Ünver/Hakeri, s. 281
47
Yurtcan, Şerh, s. 251.
48
Gürelli, s. 11;Yıldız, s. 276; Öntan, s. 32; Kaymakcı, s. 15; Ünver/Hakeri, s. 281.
49
11 faaliyetlerden birini yerine getirmesini isteyebileceği gibi, birden fazlasının birlikte yerine getirmesini de isteyebilir50.
2. Benzer Kavramlarla Mukayesesi
a. Tanık
Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, tanıkların dinlenmesi usulüne ve tanık beyanlarının nasıl değerlendirileceğine dair pek çok hüküm bulunmasına rağmen tanık kavramının açık tanımı bulunmamaktadır. Ancak doktrinde birçok yazar tarafından tanık kavramı ifade edilmiştir. Tanık, kendisine karşı yürütülmeyen bir ceza soruşturmasında51, uyuşmazlık konusu olay hakkında beş duyusu ile edindiği algılamaları, ifadesiyle açığa vuran kimse tanık olarak adlandırılır52. Tanık, ceza muhakemesinde fonksiyon ifa eden kişiler arasında en alt sırada olduğu kabul edilen kişidir53. Muhakeme konusu olayda tanık olan kimsenin yetkili makam önünde yapmış olduğu sözlü açıklamalar ise tanık beyanı olarak adlandırılır.
Öncelikle bir kimsenin tanık olabilmesi için yürütülen soruşturmanın kendisine karşı olmaması gerekmektedir. İkinci olarak ise, tanık olarak dinlenebilecek olan kimsenin söz konusu olay hakkında beş duyusundan biri ile bilgi edinmiş olması gerekir54.
Tanık ile bilirkişinin fonksiyonları arasında olayları inceleme ve onlar hakkında bir hüküm verme suretiyle mahkemeye iletme konusunda bir benzerlik
50
Yıldız, s. 276; Öntan, s. 32; Ünver/Hakeri, s. 281;Kaymakcı, s. 14.
51
Ünver/Hakeri, s. 255.
52
Çeşitli “tanık” tanımları için bkz. Centel/Zafer, s. 223;
Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 659; Tosun, Tekin, Türk Suç Muhakemesi Hukuku
Dersleri, C. I, Genel Kısım, Genişletilmiş 4. Bası, İstanbul 1984, s. 742; Soyaslan, Doğan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2006, s.425; Kantar, Baha, Ceza Muhakemeleri Usulü, Birinci Kitap, 4. Bası, Ankara 1957, s. 70;Yurtcan, Ceza Yargılaması, s.272;
Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 1343; Feyzioğlu, s. 28; Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar Kırıt/Özaydın/Alan Akcan/Erdem, s. 298; Şahin/Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku-II, s.
31; Balo, s. 27; Turhan, s. 158.
53
Şahin, Cumhur, "Türk Hukukunda Tanık Koruma Hükümlerinin Değerlendirilmesi", Gazi
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Haziran-Aralık 2002, Cilt: VI, Sayı: 1-2, Ankara 2002, s. 155-188.
54
12 tespit etmek mümkün olmakla birlikte55, birçok noktada birbirinden farklı özellik arz etmektedir. Öncelikle tanıklık için olay hakkında bilgi sahibi olmak dışında özel bir şart aranmamaktadır. Dolayısıyla herhangi bir fiziksel ya da ruhsal bir yeterlilik aranmaksızın herkes tanık olabilecektir56. Ancak bilirkişilik yapılabilmesi için her şeyden önce kişinin, çözümü uzmanlık gerektiren konuda bilgiye sahip olması gerekir57. Buna göre bilirkişi olunabilmesi için öncelikle konuya ilişkin tecrübe ve bilgiye sahip olma ve bunlardan sonuç çıkarabilme yetisine sahip olunması gerekir.
Tanık, muhakeme konusu olaya ilişkin gözlemlerini duruşmada ortaya koyan kimsedir. Dolayısıyla herhangi bir görevlendirme söz konusu değildir. Bilirkişi ise, uzmanlık alanına giren konuda kendisinden istenen tecrübe kurallarını bildirmesi, bu tecrübe kurallarıyla belirlemeler yapması ve bunlardan sonuç çıkarması konusunda yetkili makamlarca görevlendirilen kimsedir58.
Tanık olayın gerçekleşmesini gözlemleyen kimse olduğu için59 yeri doldurulamayacak bir dava süjesi iken, bilirkişi her zaman yerine bir başkasının tayin edilebileceği değişken bir süjedir60. Bunun doğal bir sonucu olarak tanığın değişmesi ve yerine bir başkasının gelmesi, değişmesi mümkün değil iken, bilirkişinin değiştirilmesi ve yerine başka bir bilirkişinin atanması her zaman mümkündür61.
55
Köroğlu, s.56.
56
Şahin/Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku-II, s. 31; Ünver/Hakeri, s. 257;
Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma/Saygılar Kırıt/Özaydın/Alan Akcan/Erdem, s. 298;
Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 660, 661; Kanunumuzda da bu durum göz önüne
alınmış ve çocuklar, akıl hastaları veya akıl zayıflığı bulunanların tanık olarak dinlenebileceklerini kabul etmiştir (CMK m. 45); “Kanunumuzun tanıklık için ehliyet şartı koymamasının sebebi, her somut olayda aranması gerekli yeterliliğin farklı olmasıdır. Ceza muhakemesinde olayların büyük çoğunluğunda önceden delil hazırlamak mümkün olmadığından, kısıtlı delil kaynakları ve araçları arasında elde edilen bir tanıktan ve onun beyanından istifade edilmesi mümkün olduğu hâlde, sırf kanunda öngörülen soyut ehliyete sahip değil diye vazgeçilmesi, göze alınması imkânsız bir savurganlık olacaktı.”, Feyzioğlu, Tanıklık, s. 88.
57
Dülger, İbrahim, Ceza Muhakemesi Kanunundaki Bilirkişi İncelemesine İlişkin
Düzenlemelerin Değerlendirilmesi, GÜHFD, C. 11, S. 2007/1-2 (Yrd. Doç. Dr. İbrahim Ongün’e Armağan), s. 662; Özbek, Veli Özer, "Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilirkişilik", Haluk Konuralp Anısına Armağan, C. 2, Ankara 2009, s. 1130.
58 Yıldız, s. 281; Kaymakcı, s. 17,18. 59 Yıldız, s. 281; Kaymakcı, s. 18. 60 Gürelli, s. 100; Dönmez, s. 1153. 61 Yıldız, s. 281; Kaymakcı, s. 18.
13 Yine bilirkişinin reddedilmesi mümkün olmakla beraber, tanığın reddi mümkün değildir62.
Burada ayrıca doktrinde “tanık-bilirkişi” olarak nitelendirilen kişilere de değinilmesi gerekir. Bu ifadenin çıkış noktası StPO paragraf 85’tir63. Bahsi geçen hüküm CMUK m. 68/3’te yer almıştır64. Ancak alınan bu hükmün iyi yorumlanmadığı ya da hatalı tercüme neticesinde farklı anlamlara yol açabileceği ifade edilmiştir65. Nitekim 5271 sayılı CMK’da bu hususa ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. Tanık-bilirkişi, bilirkişi olarak atanması söz konusu olmaksızın66 belirli bir uzmanlık bilgisi sayesinde gözlemlemesi mümkün olan ve genellikle de tekrarı mümkün olmayan olayı gözlemleyen ve bu duruşmada ifade eden kimsedir67. Burada dikkat edilmesi gereken husus, olaya tanıklık eden kişinin bilirkişi olmaması ancak bilirkişi olabilecek niteliklere haiz olmasıdır. Bu durum tesadüfen şahit olunan bir olayı aktarmada kişinin uzmanlık bilgisi ile bakarak teknik bilgi de vererek olayı aktarması şeklinde olabilir. Meydana gelen bir trafik kazasında orada bulunan bir doktor tanığın yaralının o anda içinde bulunduğu durumu ve yaralanmasını tasvir etmesi buna örnek olarak gösterilebilir68.
Bilirkişi tanıklık, uzmanı ya da teknik bilgi sahibi olduğu bir işi icra ederken karşılaştığı bir durumu aktarmak şeklinde de olabilir. Burada kişinin özel bilgisi ya da uzmanlığı tekrarı mümkün olmayan bir olaya şahit olması söz konusudur. Örneğin, olay yerinde inceleme yapan kriminalist, ancak konunun uzmanı olan bir
62
Yıldız, s. 281; Kaymakcı, s. 18;Dönmez, s. 1154; Taner, Tahir, Ceza Muhakemeleri Usulü, 3.
Basım, İstanbul, 1955, s. 214.
63
StPO prg. 85: “Geçmişte meydana gelmiş olan olay veya durumların algılanması özel bir bilgiyi gerektirip de bunların ispat edilmesi için konunun uzmanı olan kişilerin dinlenilmesi gerekiyorsa, bunlar hakkında tanık beyanına ilişkin hükümler uygulanır.”, İçel, Kayıhan/Yenisey, Feridun, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Kanunları, 3. Bası, İstanbul 1990, s. 238.
64
CMUK m. 68/3: “Ehlihibreye müracaatın sebebi delil olabilecek geçmiş vakıa ve halin tesbiti
ise haklarında şahide mütaallik hükümler tatbik olunur”.
65
Gürelli, s. 55, Feyzioğlu, Tanıklık, 65.
66
Kaymakcı, s. 18;Yıldız, 281.
67
Yenidünya/İçer, s. 7;Öntan, s. 34;Ünver/Hakeri, s. 296 vd;Gürelli, s. 54 vd;Yıldız, 281 vd.
68
Ünver/Hakeri, s. 297; Aynı şekilde bir patlama esnasında olay yerinden bulunan ve patlamaya
şahit olan kişinin aynı zamanda patlayıcı maddeler konusunda bir uzmanlığının bulunması da bu duruma örnek olarak verilebilir, Öntan, s. 34.
14 kişinin anlayabileceği ve buna karşı çok hızlı bir biçimde kaybolan bir iz veya eseri gözlemlemiş ve bunu saptamaları arasına kaydetmesi ve buna dayanarak dinlenmesi durumunda tanık-bilirkişi olarak adlandırılacaktır69. Burada tanık-bilirkişinin hangi sıfatla dinleneceği sorusu akla gelmektedir. Burada kişi her ne kadar uzmanı ya da teknik bilgi sahibi olduğu bir olaya ilişkin yorum yapsa da bilirkişi olarak değil tanık olarak dinlenecektir70. Çünkü burada bilirkişilik yapabilmenin bir şartı olan görevlendirme durumu söz konusu değildir. Dolayısıyla temelinde bir bilirkişilik durumu söz konusu değildir. Ayrıca, yukarıda da izah ettiğimiz üzere bilirkişinin ikamesi mümkün iken tanığın ikamesinin mümkün olmayabileceği düşünüldüğünde bu kimselerin tanıklık vasfının uzmanlık vasfına tercih edilmesi gerekir. Yine tanık olmanın bilirkişinin sahip olması gereken tarafsızlık özelliğinin zedeleyebileceği göz önünde bulundurulduğunda bu kişilerin tanık-bilirkişi olarak nitelendirilmesi uygun değildir ve tanık olarak dinlenilmesi gerekir71.
b. Tercüman
Tercüman, kısaca ifade etmek gerekirse “çevirmen” anlamına gelmektedir. Tercüman da bilirkişi gibi muhakeme sırasında muhakeme süjelerine yardımcı olduğu konusunda herhangi bir tereddüt yoktur72. Ancak bu yardımcı olma faaliyetinin neticesinde tercümanın da bilirkişi olarak kabul edilip edilemeyeceği hususundan farklı görüşler bulunmaktadır. Bir görüşe göre, tercüman mahkemenin yardımcısıdır, ancak hüküm vermek konusunda mahkemeye yardım etmez. Dolayısıyla bilirkişi olarak kabul etmemek gerektir73. Ancak bizim de katıldığımız ağırlıklı görüşe göre tercümanı da muhakemeye yardımcı olması sebebiyle bilirkişi
69
Yıldız, s. 282.
70
Yıldız, 282;Öntan, s. 34; Yenidünya/İçer, s. 7; Ünver/Hakeri, s. 296; Gürelli, s. 54; Özbek,
s. 1130.
71
Öntan, s. 34. Yıldız’a göre, mahkeme tarafından görevlendirilmesi üzerine söz konusu
gözlemleri yapmış olan kimsenin bu konuya ilişkin hazırlayacağı mütalaa, bilirkişi mütalaası olarak duruşmada ortaya konulacaktır, Yıldız, s. 282.
72
Öntan, s. 33;Yenidünya/İçer, s. 8;Kantar, s. 250; Mecek, Hüseyin, Ceza Muhakemesinde
Bilirkişilik, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, Konya 2011, s. 9.
73
15 kabul etmek gerektir74. Zira nasıl bilirkişi çözümü uzmanlık ve özel bilgi gerektiren bir konuda muhakemeye katkı sağlıyorsa, tercüman da muhakeme dilini bilmeyen şüpheli, sanık, mağdur, katılan tanığın beyanlarını ya da sağır ve dilsizlerin kullandıkları özel işaretleri veya yabancı dildeki bir belgeyi tercüme ederek muhakemeye katkı sağlar75. Tercüman da bilirkişi gibi yetkili makamlarca görevlendirildiği için dil konusunda bilirkişi olarak kabul etmeye herhangi bir engel bulunmamaktadır76. Nitekim 2013 yılında CMK 202. maddeye ek 5. Fıkra eklenmiştir. Buna göre, tercümanlar, il adlî yargı adalet komisyonlarınca her yıl düzenlenen listede yer alan kişiler arasından seçilecek ve Cumhuriyet savcıları ve hâkimler yalnız bulundukları il bakımından oluşturulmuş listelerden değil, diğer illerde oluşturulmuş listelerden de tercüman seçebileceklerdir.
CMK’ya göre, okuma ve yazma bilmeyen sağır veya dilsiz tanıkların işaretle yemin etmesinde (m. 56/2), iletişimin denetlenmesi neticesinde tutulan yabancı dildeki kayıtların Türkçe’ye çevrilmesinde (m. 137/2), meramını anlatabilecek ölçüde Türkçe bilmeyen şüpheli, mağdur ve tanıkların soruşturma ve kovuşturma aşamasında dinlenmesinde, tercümandan yararlanılır (m. 202). Bunun dışında kalan hallerde de bilirkişiliğe ilişkin hükümler uyarınca tercümandan yararlanılabilir. Örneğin yabancı dildeki bir belgenin çevrilmesi ya da yabancı kanunun göz önünde bulundurulduğu hallerde (TCK m. 19) tercüman görevlendirilebilir (CMK m. 63)77.
Tercümanlık ve bilirkişilik arsında bazı noktalarda farklı düzenlemeler bulunmaktadır. Bilirkişiliğe ilişkin ücretler, yargılama gideri olduğu halde, Türkçe bilmeyen ya da engelli olan şüpheli, sanık, mağdur veya tanık için görevlendirilen tercümanın giderleri, yargılama gideri sayılmaz ve bu giderler Devlet Hazinesince
74
Öntan, s. 33;Yenidünya/İçer, s. 8;Kaymakcı, s. 20;Gürelli, s. 56;Köroğlu, s. 57; Yargıtay da
kararlarında "tercüman-bilirkişi" kavramını kullanmaktadır:
"Yabancı uyruklu olan sanık H... Nurettin hakkında, 15.02.2008 tarihli kısa kararın tefhim edildiği, Cumhuriyet Savcısının mütalaasının alındığı ve sanığın son sözünün sorulduğu oturumda tercüman bilirkişi olmadan ifadesinin alınması ve son sözünün sorulmaması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması, bozmayı gerektirmiş...", 8.CD, 06.11.2008, E.
2008/12511, K. 2008/12646 (www.kazanci.com). 75 Öntan, s. 33;Yenidünya/İçer, s. 8. 76 Kaymakcı, s. 20. 77 Yenidünya/İçer, s. 10.
16 karşılanır (CMK m. 324/5). Ancak bu haller dışında, bilirkişiliğe ilişkin genel hükümlere göre görevlendirilen tercüman giderleri, yargılama gideri olarak kabul edilecektir78.
Bunun yanında, TCK’da bilirkişinin gerçeğe aykırı mütalaada bulunması (m. 276/1) ve tercümanın gerçeğe aykırı tercümede bulunması (m. 276/2) suçları düzenlenmiştir. Bu suçlar her ne kadar farklı fıkralarda düzenlenseler de aynı yaptırıma tabi tutulmuşlardır.
3. Tarihi Gelişim
Eski çağlarda, insanların sahip olduğu teknik bilgi birikimi, ihtisaslaşmayı ve işbölümünü gerektirmeyecek kadar az ve sınırlı olduğu için buna bağlı olarak, bilirkişiye duyulan ihtiyaç da bu oranda sınırlı kalmaktaydı79.
Bilinen en eski hukuk kuralları olan “Hammurabi Kanunlarında” adli tıp ve hukukla ilgili delillerin toplanmasında çeşitli düzenlemelerin yer aldığı gözeçarpmaktadır. Babil Kralı Hammurabi tarafından MÖ 1700 yıllarında çıkartılan bu Kanunlar’da, hukuki uyuşmazlıkların çözümünde özel bilgi sahibi olan kişilerden yararlanıldığı, hekimlerin bilirkişi olarak dinlenildiğine dair kayıtların bulunduğu görülmektedir80.
Çağdaş hukuk sistemlerine kaynaklık eden Roma hukukunun ilk dönemlerde, gelişkin bir ispat hukuku henüz mevcut olmadığından ve özel bilgi gerektiren davalarda "arbiter"81 olarak adlandırılan eğitimli ve seçkin hakim-bilirkişiler görevlendirildiğinden özel olarak bilirkişilik kurumuna ihtiyaç hissedilmemişti82. Örneğin, iki gayrimenkul arasındaki sınırın düzenlenmesi, anlaşmazlık konusu şeyin para olarak değerinin tespit edilmesi gibi durumlarda, kral uyuşmazlığın çözümü için hem bilirkişi hem de hâkimlik yetkisini, “arbiter” olarak isimlendirilen kişiye verirdi.
78 Yenidünya/İçer, s. 10. 79 Gürelli, s. 7. 80 Kaymakcı, s. 27. 81 Gürelli, s. 7; Kaymakcı, s. 28. 82 Deryal, Bilirkişilik, s. 26.
17 Bu dönemde uyuşmazlığı karara bağlayacak gerek hâkim “iudex”, gerekse de hakem “arbiter” devlet memuru değil, bu işle görevlendirilen özel bir kişi niteliğindeydi83.
İmparatorluk döneminde, ceza hakimlerine kendi gözetimlerinde teşekkül eden bir danışma kurulu (consilium) yardımcı olmakta, sadece, akıl hastalığı veya müessir fiil gibi tıbbi konularda hekimler resmen görevlendirilerek bilirkişilik görevini ifa etmekteydi84.
Ortaçağ İtalyan hukuk öğretisinde, 13, 14 ve 15’nci yüzyıllarda, “des peritus” adıyla bilirkişilik kavramına rastlanıldığı, Engizisyon Mahkemeleri döneminde yukarı İtalya bölgesinde ve Fransız hukuk sistemi içerisinde ebe ve doktor kimliğinde, bilirkişilik kurumuna başvurulduğu kaydedilmektedir85.
Avrupa’da profesyonel hukukçuların giderek egemen olması ile, hâkimlerin hukuk dışı alanlarda gereken uzmanlık bilgisine sahip olmadıkları düşüncesinin neticesinde, Alman hukuk sisteminde bilirkişilik kurumu ortaya çıkarak yaygınlaşmıştır. Sıkı delil sisteminin geçerli olduğu bu dönem Alman hukukunda, keşif, isticvap, senet ve tanığın yanında86 beş çeşit ispat aracından bir tanesi de, “bilirkişi” olarak kabul edilmekteydi87. Bu dönemde uzmanlık gerektiren davalar yaygınlaşmış ve özel statüde yargılamaya katılan bilirkişiler hakkında kanuni düzenlemeler eksik olması nedeniyle, “tanık”, “arbitri”, “hukuk danışmanı” ya da “keşfin bir vasıtası gibi nitelendirmeler yapılmıştı88.
Osmanlı İmparatorluğu hukuk sistemi içerisinde bugünkü anlamında olmasa da, Mecelle’nin tanıklık ile ilgili kısmında bilirkişiliğe “ehl-i hibreye” yer verildiği görülmektedir89. Mecelle m. 338'de, "Ayıp bilirkişi nezdinde malın değerini azaltan kusurlara denir", m346'da ise, "Malın değerindeki azalma miktarı tarafsız bilirkişinin
83 Kaymakcı, s. 28. 84 Gürelli, s. 7 85 Deryal, Bilirkişilik, s. 27. 86 Deryal, s. 27. 87
Yıldırım, Kamil, "Bilirkişi Delilin Mukayeseli Hukuk ve Türk Hukukundaki Durumu", 75.
Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, Ankara 2004, s. 834 .
88
Deryal, Bilirkişilik, s. 28.
89
18 yorumu ile kesinleşir" hükümleri yer almıştır90. Ayrıca Kadı’nın önüne getirilen dava konusu uyuşmazlığın çözülmesinde, alanında bilgi ve deneyim sahibi olan “ehl-i vukuf” sayılan kişilerden yardım alması da söz konusu olmakta, bunların haricinde, Osmanlı İmparatorluğu’nda, duruşmalar sırasında, bölgenin örf ve gelenekleri hakkında karar vermeden önce Kadı’nın danıştığı, “şühü’d-ül müslümin” denilen, bugünkü bilirkişilik kurumuna benzeyen, şehrin seçkin kişilerinden oluşan bir kurul bulunmaktaydı. Bu kurulun varlığı, davanın taraflarına güven vermesi nedeniyle Kadı’nın işlerini kolaylaştırıcı nitelik taşımaktaydı91.
1929 yılına kadar Türk hukukuna kaynaklık yapan Fransız hukukunda, 1957 yılında yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanununa kadar bilirkişilik kurumu düzenlenmemiş, bu tarihe kadar doktrin ve mahkeme içtihatlarıyla geliştirilerek uygulanmış, bu tarihten sonra kanuni temele oturtulmuştur92.
Türk hukukunda, ceza muhakemesini ilk defa düzenleyen 1808 tarihli Fransız Ceza Usûlü Kanunu’ndan alınan 1879 tarihli “Usûl-ü Muhakemat-ı Cezaiye Kanun-u Muvakkatı”nın 1929 yılına kadar yürürlükte kaldığı elli sene boyunca, bilirkişilik kurumu, Fransız hukukundakine paralel olarak, bu konuda kanuni bir düzenleme olmamasına rağmen, öğreti ve mahkeme içtihatlarıyla uygulanmış ve bu dönemde bilirkişi bir nevi tanık olarak kabul görmüştür93.
B. BİLİRKİŞİNİN NİTELİKLERİ
1. Hukuki Ehliyet
Bilirkişinin hukuki ehliyeti konusunda mülga CMUK'da hüküm bulunmadığı gibi yürürlükteki CMK'da da bir hüküm bulunmamaktadır. Hukuki ehliyet hususunda ilk önce yaş ehliyeti bakımından bir değerlendirme yapacak olursak CMK'da yaş bakımından herhangi bir sınırlama yapılmadığını görüyoruz. Genel olarak Türk
90 Deryal Bilirkişilik,, s. 91 Kaymakcı, s. 31. 92 Gürelli, s. 8. 93 Gürelli, s. 8.
19 hukuk sistemi içinde de bazı istisnalar94 dışında bilirkişinin yaşı konusunda bir belirleme yapılmamıştır. Belki de böyle bir sınırlama getirilmemesinin nedeni, bilirkişinin sahip olduğu özel veya teknik bilgi alanında hakime yardımcı olabilecek bir ehliyete sahip olmasının yeterli görülmesidir95. Dolayısıyla yaş değerlendirmesini bilirkişiliğin genel mahiyeti doğrultusunda, yaş ve ayırt etme gücü ilişkisi ile yeminin hukuki anlam ve sonuçlarını anlayabilme noktasında yapmanın doğru olduğu kanaatindeyiz96.
Bilirkişilik yapabilmek için medeni hukuk anlamında hukuki ehliyet sahibi olmak gerekmez. Dolayısıyla 18 yaşını doldurmak ya da reşit olmak gibi bir şart söz konusu değildir. Ancak her ne kadar bir yaş sınırı olduğunu söyleyemesek de bilirkişilik yapacak kişinin ayırt etme gücüne sahip olması gerekir97. Yani temyiz kudretinin oluşmadığı kabul edilen yaşlarda bulunanların bilirkişi olarak seçilmesi mümkün olmayacaktır98. Bunun belirlenmesi için de öncelikle TCK'daki isnat kabiliyetine ilişkin hükmün nazara alınabileceği ifade edilmiştir99. Buna göre 12 yaşını doldurmamış olan kişilerin isnat kabiliyeti ve dolayısıyla ayırt etme gücünden bahsedilemeyeceği için bilirkişilik yapılabilmesi için 12 yaşını doldurmuş olmak gerekecektir. Ancak bilirkişinin kanun gereğince göreve başlamadan önce yemin etme yükümlülüğü söz konusudur100. Bu yükümlülüğü de CMK m. 62'nin bilirkişiliği ihtiva eden hükümlere aykırı olmamak kaydıyla tanıklara ilişkin hükümlerin de bilirkişiler hakkında da uygulanacağı ifadesiyle birlikte değerlendirmek gerecektir. Buna göre CMK m. 50/1-a'da ifade edilen 15 yaşından küçüklerin yeminsiz dinleneceğine ilişkin hüküm gereğince ve bilirkişinin de yeminsiz dinlenemeyeceği
94
Kadastro Kanunu m. 3'e göre seçilen bilirkişinin 40 yaşını bitirmiş olması gerekmektedir. Ceza
Muhakemesi Kanununa Göre İl Adli Yargı Adalet Komisyonlarınca Bilirkişi Listelerinin Düzenlenmesi Hakkında Yönetmelik m. 6/1-b uyarınca ise, listeye kayıt olabilmek için 25 yaşını doldurmuş olmak gerekecektir.
95
Deryal, Bilirkişilik, s. 57
96
Öntan, s. 35.
97
Gürelli, s. 34,35;Öntan, s. 35;Aşçıoğlu, s. 203
98 Gürelli, s. 35 99 Gürelli, s. 35 100 Öntan, 35
20 göz önünde bulundurulduğunda bilirkişilik yapacak kişilerin 15 yaşından büyük olması gerektiği ifade edilmiştir101.
Ancak CMK m. 64/1'de bilirkişi olarak atanabilecek kişiler ifade edilirken, bilirkişilerin, il adlî yargı adalet komisyonları tarafından her yıl düzenlenen bir listede yer alan gerçek veya tüzel kişiler arasından seçileceği ve bu listelerin düzenlenmesine veya listelerde yer verilenlerin çıkarılmalarına ilişkin esas ve usullerin, yönetmelikte gösterileceği ifade edilmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanununa Göre İl Adlî Yargı Adalet Komisyonlarınca Bilirkişi Listelerinin Düzenlenmesi Hakkında Yönetmelik m. 6'ya göre bilirkişi listesine kayıt olabilmek için 25 yaşından küçük olmamak gerekecektir. Dolayısıyla bilirkişi listelerinden atanacak bilirkişilerin yaşı hususunda kanun koyucu iradesini net bir şekilde ortaya koymuştur. Bununla birlikte CMK m. 64/2'ye göre atama kararında, gerekçesi de gösterilmek suretiyle, birinci fıkrada belirtilen listelere girmeyenler arasından da bilirkişi seçilebilecektir. Ancak burada herhangi bir yaş şartı belirtilmemiştir. Dolayısıyla bilirkişi listelerinden bilirkişi atanırken atanacak bilirkişinin 25 yaşından küçük olmaması gerekirken bilirkişi listelerinde yer almayan bir kimsenin bilirkişi olarak atanmasında böyle bir şart aranmayacaktır. Ancak yukarıda da ifade ettiğimiz gibi bilirkişilik yapabilmek için yemin etmesi ve yemin için de 15 yaşından büyük olmak şartı arandığı için 15 yaşından küçük bir kimsenin listelerde yer almasa dahi bilirkişi olarak atanamayacağı kanaatindeyiz102.
Bilirkişiliğin mahiyeti düşünüldüğünde, bilirkişinin ayırt etme gücüne sahip olması, beklenen en tabii gerekliliktir. Bu nedenle de ayırt etme gücü kısıtlı olan bir kimsenin bilirkişilik yapması mümkün değildir103. İşin tabiatının yanında aynı sonuca tanıklara ilişkin hükümlerden de ulaşmak mümkündür. CMK m. 50/1-b gereği ayırt etme gücüne sahip olmamaları nedeniyle yeminin niteliği ve önemini
101
Gürelli, s. 35;Öntan, s. 35.
102
Kaymakcı'ya göre, bilirkişiyi atamaya yetkili makam tarafından, İl Adlî Yargı Adalet
Komisyonlarınca oluşturulan liste dışından, bilirkişinin seçilmesi hâlinde Ceza Muhakemesi Kanunu’nda asgari yaş sınırı belirtilmemekle birlikte, bilirkişilerin gördüğü işin önemi ve Yönetmelik hükümlerinde yaş sınırı olarak 25 yaşından küçüklerin bilirkişilik yapamayacağı gözetilerek, bilirkişinin yaşının en az 25 olması hususunda kanuni düzenlemeye gerek bulunmaktadır, Kaymakcı, s. 83.
103
21 kavrayamayanlar yeminsiz dinlenecektir. Ancak yukarıda da ifade ettiğimiz üzere bilirkişinin yeminsiz dinlenmesi ve görev yapması mümkün değildir. Dolayısıyla ayırt etme gücünden yoksun bir kimse bilirkişilik yapamayacaktır104.
Bilirkişi yaptığı işin mahiyeti itibariyle kamu görevlisi olarak kabul edilmektedir. TCK m. 6/1-c'de kamu görevlisi tanımı yapılmış ve kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişinin anlaşılacağı ifade edilmiştir105. Buna göre bir kişinin kamu görevlisi olduğundan söz edilebilmesi için gerekli ilk şart, katılabileceği bir kamusal faaliyet106in olması gereğidir107. Yargı hizmeti de kamu adına yürütülen bir kamusal faaliyet olduğundan bilirkişinin kamu görevlisi olarak kabul edilmesinde herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak bu noktada kamu hizmetinden yasaklı olanların veya belli bir meslek veya sanatın icrasının tatili cezasına mahkum olanların bilirkişilik yapıp yapamayacağı sorusu gündeme gelmektedir. Burada ikili bir ayrıma gidilerek kamu hizmetinden yasaklı olanların veya belli bir meslek veya sanatın icrasının tatili cezasına mahkum olanların yasaklı veya mahkum oldukları alanda bilirkişilik yapamayacaklarını bu alanın dışında kalan alanlarda ise bilirkişilik yapabileceklerini ifade edebiliriz108. Bilirkişinin kamu görevlisi olarak kabul edilmesinde akla gelen bir diğer soru ise atanacak bilirkişinin mutlaka Türk vatandaşı olması gerekip gerekmediğidir. Bilirkişi
104
Gürelli, s. 35; Öntan, s. 35.
105
Madde gerekçesinde ise, "... kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan
usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, ter-cümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir..." şeklindeki ifadeyle
bilirkişinin kamu görevlisi olduğu ifade edilmiştir.
106
Kamu görevlisi, kamusal faaliyet, kamu görevi ve kamu hizmeti kavramları hakkında detaylı bilgi ve tartışmalar için bkz. Okuyucu Ergün, Güneş, "Türk Ceza Hukukunda Kamusal Faaliyet ve Kamu Görevlisi" Alman-Türk Karşılaştırmalı Ceza Hukuku, C. 3, Prof. Dr. Köksal Bayraktar'a Armağan, İstanbul 2010, s. 527-542; Gökcan, Hasan Taksin/Artuç, Mustafa, Kamu Görevlisi ve Özel Soruşturma Usulleri (Memur Yargılaması), s. 27-57.
107
Gökcan/Artuç, s.30.
108
Gürelli, s. 37; Öntan, s. 36; Ayrıca Ceza Muhakemesi Kanununa Göre İl Adli Yargı Adalet
Komisyonlarınca Bilirkişi Listelerinin Düzenlenmesi Hakkında Yönetmelik m. 6/1-e'de bilirkişinin, "Disiplin yönünden meslekten ya da memuriyetten çıkarılmamış veya sanat
22 Listelerinin Düzenlenmesi Hakkındaki Yönetmeliğin 6’ncı maddesinde bilirkişi listesine girebilmek için Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olması gerekmektedir. Ancak İl Adlî Yargı Adalet Komisyonları tarafından düzenlenen bilirkişi listeleri dışında mahkeme ve hâkim tarafından tayin edilen bilirkişinin, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olması gerekip gerekmediği, yabancı uyruklu kişilerin Türk Mahkemelerinde bilirkişilik yapıp yapamayacağı tartışma konusudur. Kanaatimizce böyle bir engelin olduğunu söylemek güçtür. Zira bilirkişiliğin mahiyeti göz önünde bulundurulduğunda bu vazifenin sadece Türk vatandaşlarına hasredilmesi için geçerli bir sebep görememekteyiz109. Elbette bir yabancı kişi ya da kurum uyuşmazlığın çözümünde muhakeme makamlarına yardımcı olabilecektir110. Bu konuda uluslararası adli yardım anlaşmaları da dikkate alındığında, bilirkişiyi atayacak makam gerekli gördüğü takdirde, yabancı uyruklu kişilerin de bilirkişilik yapabileceğinin kabulü gerekmektedir. Örnek olarak “Sınırı Aşan Suçları Önleme ve Mücadele Etmeye İlişkin İşbirliği Antlaşması’nın” 7’nci maddesinin A bendinde tarafların ceza işlerinde, bilirkişiye dair istinabe evraklarını birbirlerine karşılıklı yardım etmeyi taahhüt edeceklerine dair bir hüküm sevk edilmiştir. Yine Ceza İşlerinde Karşılıklı Adli Yardım Avrupa Sözleşmesi'nin çeşitli hükümlerinden istinabe yoluyla yabancı bir kimsenin bilirkişi olarak görevlendirilebileceği anlaşılmaktadır.
Ceza Muhakemesi Kanunu, gerçek kişilerin yanında tüzel kişilerin de, İl Adli Yargı Adalet Komisyonları tarafından düzenlenecek listede yer almasını ve bilirkişi olarak atanmalarını kabul etmiştir. 765 sayılı CMUK'ta yer almayan bu yeni düzenleme, tüzel kişilerden de bilirkişi olarak atanmasını mümkün kılmıştır. Ancak bilirkişi olarak atanan bir tüzel kişi ise, kendisi adına inceleme yapacak olan gerçek kişilerin isimlerini bilirkişi atayacak yer ve merciinin onayına sunacaktır (CMK m. 64/4).
Bu nedenle tüzel kişinin bilirkişi olarak görevlendirilmesi durumunda, tüzel kişinin bilirkişi adına incelemeyi yapacak gerçek kişilerin isimlerini bilirkişiyi
109
Gürelli, s. 36; Öntan, s. 36.
110
Gürelli, s. 36; Bununla birlikte Kamulaştırma kanunu m. 15 uyarınca hazırlanan Yönetmelik
ile TMMOB Bilirkişilik Yönetmeliği (m. 5/a) bilirkişilerin Türk vatandaşı olmasını şart olarak düzenlemiştir.
23 atayacak merciin onayına sunması gerekir. Bu isimler onaylanmadıkça bilirkişi incelemesi başlayamayacaktır. İsimlerin onaylanmaması ve yeni isim bildirilmesinin bilirkişiyi atayacak makam tarafından istenmesi durumunda, yeni ismin bildirilebilecektir111. Kanun koyucu bu düzenlemeyle birlikte, tüzel kişilerin bilirkişi olması halinde tüzel kişi adına bu görevi yerine getirecek olan gerçek kişilerin de bir incelemeden geçirilmesi gerekliliğini sağlamış ve bilirkişiliğin ciddiyetini bir kez daha ortaya koymuştur112.
2. Mesleki Yeterlilik ve Uzmanlık
Bilirkişinin ehliyeti bakımından belki de en çok önem verilmesi gereken özellik mesleki yeterlilik ve uzmanlıktır113. Özellikle ülkemizdeki uygulama bakımından uyuşmazlığın çözümündeki önemi dikkate alındığında bilirkişilerin ortalamanın üstünde ayrıcalıklı ve özel bir bilgi birikimine ve tecrübeye sahip olması şarttır114. Uygulamada maalesef sıklıkla bilirkişi ücretinden yararlandırmak amacıyla115, tavsiye üzerine veya hatır gönül ilişkileri çerçevesinde116 mesleki yeterlilikleri az, bilgi ve tecrübesi eksik kimselerin bilirkişi olarak görevlendirildikleri veya kimi zaman konunun gerektirdiği uzmanlık alanıyla uzaktan yakından ilgisi olmayan kişilerin, hatta hakim veya savcı stajyerleriyle zabıt katiplerinin117 bilirkişi olarak görevlendirildikleri, hatta bilirkişi seçimlerinin kaleme bırakıldığı118 görülmektedir119. Bu durum da yargılama bakımından önemli bir vazife gören bilirkişilik kurumunun zaman zaman amacı dışında kullanıldığını ortaya koymaktadır.
111
CMK. 66. madde gerekçesi.
112
Şahin, Cumhur, Ceza Muhakemesi Kanunu Gazi Şerhi, Ankara 2005, s. 215.
113 Öntan, s. 37; Gürelli, s. 37 114 5. HD., 27.11.2001, 22160/24447, Deryal, Bilirkişilik, s. 60 115 Gürelli, s. 38 116 Öntan, s. 37. 117 Özbek, s. 1152-1153. 118
Tanrıver, Hukuk Yargısı, s. 582.
119
