Moleküler Genetik İncelemeler

Sanık, şüpheli, mağdur veya diğer kişilerin vücutlarının muayenesinden veya örnek alma işleminden elde edilen örnekler ve bulgular ve suçlarla ilgili olay yerinde yapılan araştırmalar necisinde elde edilen bulgular üzerinde moleküler genetik inceleme335 yapılabilir. Muayene Yönetmeliği m. 3'te, moleküler genetik inceleme, gereken tür ve miktardaki biyolojik materyali kullanarak, kişiyi diğer kişilerden ayıran ve kalıtım kurallarına uygun olarak aktarılan hastalık dışındaki özelliklerinin moleküler düzeyde araştırılmasını ifade ettiği belirtilmiştir. Moleküler genetik

332

Kanaatimizce buradaki "özen gösterilir" ifadesi muğlak ve yetersiz ve bir ifadedir.

333

Hükmün sadece kadına özgü düzenlenmiş olmasının cinsiyet ayrımcılığının bir göstergesi olduğu hakkında bkz. Öntan, s. 79.

334

"CMK Tasarısının; Kadının muayenesi, olanaklar elverdiğinde bir kadın hekim tarafından yapılır. Buna olanak bulunmadığında, muayene edilecek kadının bir yakını veya başka bir kadın muayene sırasında hazır bulundurulur, şeklindeki hükmü, Alman CMK'nın 81/d maddesinden alınmıştı. Ancak "kadının muayenesi" başlığını taşıyan Alman CMK'nın ilgili hükmü, başlığıyla birlikte 2004 yılında değiştirilmiş ve sadece kadın ile sınırlı olması kabul edilmemiştir. Buna göre, beden muayenesi, erkek veya kadın olsun, kişinin ar (utanma) duygusunu incitecekse, aynı cinsten bir kişi, bir erkek veya kadın doktor tarafından yapılacaktır.", Şahin/Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku-II, s. 62, dn. 55.

335

Maddede kullanılan "genetik" kavramının hatalı olduğu, esasen burada "gen dışı" bölgede inceleme yapıldığı, moleküler genetik inceleme ile kastedilenin "DNA analizi" olduğu ve buna genetik parmak izi adının da verildiği hakkında bkz. Ünver/Hakeri, s. 311. "Genetik analiz" kavramının üst kavram olup, DNA analizini de ihtiva etmesi sebebiyle kavramın hatalı olduğu yönünde bkz. Özbek, Veli Özer, "Tıp Ceza Hukukunda DNA İncelemesi", Tıp Ceza Hukukunun Güncel Sorunları, V. Türk Alman Hukuku Sempozyumu, 28 Şubat-1 Mart 2008, Ankara, TBB Yayınlar: 142, Ankara 2008, s. 1077.

73 inceleme gerektiren bir söz konusu olduğunda bilirkişiye başvurmak zorunludur336. İncelemenin amacı, soybağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespit edilmesidir (CMK m.78/1). Soybağının tespitine yönelik genetik inceleme, bir suçun aydınlatılması bakımından soybağının tespit edilmesinin gerekli olduğu durumlarda yapılabilir337. Ayrıca m. 78/2'ye göre, bulunan ve kime ait olduğu belli olmayan beden parçaları üzerinde de moleküler genetik inceleme yapılabilecektir.

CMK m. 79/1 gereğince, moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hakim338 karar verebilir. Kararda inceleme ile görevlendirilen bilirkişi de gösterilir. Moleküler genetik incelemeyi yapacak olan bilirkişi, gerçek ya da tüzel kişi olabilir(Muayene Y. m. 13/2). CMK m. 79/2'ye göre ise, yapılacak incelemeler için resmen atanan veya bilirkişilikle yükümlü olan ya da soruşturma veya kovuşturmayı yürüten makama mensup olmayan veya bu makamın soruşturma veya kovuşturmayı yürüten dairesinden teşkilât yapısı itibarıyla ve objektif olarak ayrı bir birimine mensup olan görevliler, bilirkişi olarak görevlendirilebileceklerdir. Bu bakımdan teşkilât yapısı itibarıyla üniversiteler, Emniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı ve Adlî Tıp Kurumu objektif olarak ayrı birimler sayılacaklardır (Muayene Y. m. 13/5).

İncelenecek olan bulgular CMK m. 79/2 gereğince bilirkişiye ilgilinin adı ve soyadı, adresi, doğum tarihi bildirilmeksizin verilecektir. Böylece bilirkişi, üzerinde inceleme yaptığı örneklerin kime ait olduğunu bilmeyecek ve sadece yapacağı analiz sonucunda kendisine gönderilen örneklerle, olayla ilgili elde edilen bulguların eşleşip eşleşmediğini ya da bunlardan hangisiyle eşleştiğini tespit edece ve ilgili mercie bunu bildirecektir339. Muayene Y. m. 13/4'e göre, bilirkişiye gönderilen örneklerle ilgili olarak; hâkimlikler, mahkemeler ve Cumhuriyet başsavcılıkları gizliliği

336

Taşkın, s. 142; Moleküler genetik incelemenin, vücuda müdahale ile olay yeri incelemesi

işlemlerinin sonucunda gerçekleşen bir işlem olması, bilirkişiye başvurma zorunluluğunu gerektirir, s. Centel/Zafer, s. 275.

337

Centel/Zafer, s. 284.

338

Madde metninde her ne kadar sadece hakimden söz edilmişse de mahkeme tarafından da bu kararın verilebileceği hususunda şüphe yoktur.

339

74 sağlamak ve karışıklığa yer vermemek için gerekli her türlü tedbiri alacaklardır. Bu amaçla güvenli ve gizli bir kayıt sistemi belirlenecek ve bu kayıt sisteminde bedeninden örnek alınan kişinin adı, soyadı, adresi ve doğum tarihine karşılık gelmek üzere bir kod sistemi uygulanacaktır. Bilirkişiler, aynı zamanda, teknik ve teşkilât bakımından uygun tedbirlerle yasak moleküler genetik incelemelerin yapılmasını ve yetkisiz üçüncü kişilerin bilgi edinmesini önlemekle yükümlü olacaklardır.

CMK m. 78/1'e göre, alınan örnekler üzerinde bu maddede belirtilen amaçlar dışında tespitler yapılmasına yönelik incelemelerde bulunulamaz. Örneğin, kişinin kalıtımsal hastalıklarının tespiti amacıyla340ya da ileride söz konusu olabilecek bir soruşturma veya kovuşturmada kullanılmak üzere moleküler genetik inceleme yapılamayacaktır341.

CMK m. 80/1'e ter verilen düzenlemeyle, örnekler üzerinde yapılan inceleme sonuçları, kişisel veri niteliğinde olup342, başka bir amaçla kullanılamayacağı; dosya içeriğini öğrenme yetkisine sahip bulunan kişiler tarafından bir başkasına verilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Maddenin ikinci fıkrasına göre ise, bu bilgiler, kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz süresinin dolması, itirazın reddi, beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilip kesinleşmesi hâllerinde Cumhuriyet savcısının huzurunda derhâl yok edilir ve bu husus dosyasında muhafaza edilmek üzere tutanağa geçirilecektir343.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nda yapılan genetik inceleme sonuçlarının hangi hallerde yok edileceğine dair hükme yer verilmiş olmakla birlikte, vücuttan alınan örneklerin yok edilmesine ilişkin hükme yer verilmemiştir. Muayene Y. m. 14/3'te

340

Yıldız, s. 301.

341

Cinsiyet tespiti veya ırk tespitine yönelik olarak da bu incelemelerin yapılamayacağı, ancak işlenen suçun ya da şüphelinin niteliği itibariyle cinsiyet veya ırk tespitinin zorunlu olması halinde buna imkan tanınması gerektiği hakkında bkz. Ünver/Hakeri, s. 312.

342

Elde edilen verilerin kişisel veri olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, zira kişinin kim olduğunun bu verilerden anlaşılmayıp ancak incelenen parçaların şüpheli veya sanıkla ya da başka bir kimseyle ilişkilendirilmesi ve sonuçta bunun kime ait olduğu bilgisinin yazılması halinde kişisel verilerden söz edilebileceği hakkında bkz. Ünver/Hakeri, s. 313.

343

CMK m. 80/2 hükmünün amaca uygun fakat eksik bir düzenleme olduğu, beraat eden kimseye

ilişkin genetik inceleme sonuçlarının masumiyet karinesi gereğince kaydedilmemesi ve yok edilmesinin yerine bir düzenleme olmakla birlikte, ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi durumunda da genetik inceleme sonuçlarının yok edilmesinin doğru olmadığı hakkında bkz. Yıldız, s. 302.

75 ise, bilirkişi tarafından yapılan analizler sonucu elde edilen bulgular ilgili makama gönderileceği; bulgular üzerinden moleküler genetik analizler için izole edilen DNA örnekleri bilirkişi tarafından rapor hazırlandıktan sonra imha edileceği ve bu hususun raporda açıkça belirtileceği ifade edilmiştir.