1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 66/1’nci maddesinde, “Çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin rey ve mütalâasının alınmasına karar verilir.” denilerek; bu durumlarda bilirkişi tayini konusunda hâkime takdir yetkisi tanınmayan bir ifade kullanması dolayısıyla önceki Kanun sistematiğinde, diğer şartların da bulunması hâlinde, bilirkişiye başvurmanın kural olarak zorunlu olduğu kabul edilmekteydi212. Ancak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 63/1’nci maddesi “Çözümü, uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verilebilir” şeklinde düzenlenmiştir. Burada tartışılması gereken husus olarak kanun koyucunun "verilir" ifadesi yerine "verilebilir" ifadesini kullanması ön plana çıkmaktadır. Buna bağlı olarak bilirkişiye başvurmanın zorunluluğu tartışılmaktadır.
Kanunun bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verilebileceği ifadesinden yola çıkarak bilirkişiye başvurmanın kural olarak zorunlu olmadığı ifade edilmiştir213. Bu görüşe göre, bilirkişinin görevlendirilmesi, kural olarak çözümü uzmanlığı gerektiren özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, ihtiyaç duyan makamın takdirine bırakılmıştır. Ceza Muhakemesi Kanunu bu durumlarda bilirkişinin görevlendirilmesine resen veya istem üzerine karar verilebileceğini belirterek emredici bir düzenlemeden kaçınmıştır214. Ancak kanaatimizce "karar
212
Şahin, Cumhur, “Ceza Muhakemesinde Bilirkişi Atanması ve Zorunlu Bilirkişilik”, TBB,
Bilirkişi Sempozyumu, 9-10 Kasım, Samsun 2001, s.196.
213
Yıldız, s. 283;Ünver/Hakeri, s. 288; Yurtcan, Ceza Yargılaması, s. 285;Yenidünya/İçer de
bilirkişiye başvurmanın kural olarak zorunlu olmadığını ifade eder ve kanundaki ifadenin hakim ya da mahkemeyi kısıtlama amacıyla kullanıldığını belirtir. Buna göre kanun, bilirkişiye başvurmayı, çözümü uzmanlığı, özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerle sınırlandırmıştır. Hakim ancak ve yalnız özel ve uzmanlık bilgisi gerektiren hallerde maddi gerçeğe ulaşma görevini kolaylaştırmak maksadıyla bilirkişiye başvurabilir, Yenidünya/İçer, s. 11.
214
44 verilebilir" ifadesinin kullanılmasının sebebi, hakimin resen karar vermesinin yanında kanunda belirtilen kimselerin istemi üzerine de karar verebilecek olmasıdır215. Önceki kanunda hakim resen karar vermesinin yanında başka kimselerin de istemi üzerine karar verebileceği gibi bir ifade söz konusu olmadığı için net bir şekilde "karar verilir" ifadesi kullanılmıştır. Aynı ifade yeni kanun döneminde de kullanılmış olsaydı kanunda belirtilen kimselerin istemi üzerine bilirkişiye başvurulması zorunlu olması sonucu doğabilecekti. Ancak bilirkişinin atanması yetkisi hakim ya da mahkemeye ait olup bilirkişi atanması yönündeki istekle bağlı değildir. Dolayısıyla burada hakim veya mahkemenin istem karşısındaki takdir yetkisini kısıtlamama adına kanunda böyle bir ifadenin kullanıldığını ve bilirkişiye başvurmada "mecburilik" olduğu söylenebilecektir216. Evet, bilirkişiye başvurup başvurmama kararı soruşturma aşamasında Cumhuriyet savıcısı, kovuşturma aşamasında da hakim veya mahkemeye takdirindedir ancak bu takdir, sorunun çözümünün uzmanlık, özel veya teknik bilgi gerektirip gerektirmediğinin tespiti noktasında bir takdirdir. Çözümün uzmanlık, özel veya teknik bilgi gerektirdiği konusunda karar veren hakim ya da mahkeme her halükarda bilirkişiye müracaat etmek zorundadır. Sorunun çözümünde, özel ve teknik bilgiye ihtiyaç duyulup duyulamayacağının, duyulacaksa hangi ölçüde bulunacağının önceden belirlenebilmesi mümkün değildir217. Yetkili makam, her somut olayda sorunun çözümünün özel veya teknik bilgiyi gerektirip gerektirmediğini takdir yetkisine
215
Sevük'e göre, kanunun "karar verilebilir" şeklindeki yazımından maksat, başka hallerde yapılamaması, ancak gösterilen hallerde yapılabilmesidir., Sevük, Bilirkişilik, s. 52 .
216
Aynı görüş için bkz. Öntan, s. 47; Centel/Zafer, s. 256 (Ancak yazarlar bir belirtinin bilirkişi incelemesine konu yapılması mecburiyeti ile bilirkişiye başvurmanın gerekliliği konusunda ayrıma gitmişlerdir. Buna göre merci, sorunun çözümünün özel veya teknik bir bilgiyi gerektirdiğine kanaat getirdiğinde bilirkişi görüşü almak zorundadır. Ancak diğer delillerle bir husus kanunun öngördüğü şekilde ispat edilmiş ise şüphe yenilmiş olacağından, bilirkişiye başvurmadan da sorun çözülebilecektir, s. 256)
Bir görüşe göre ise, kanunun "karar verilebilir" şeklindeki açık hükmü karşısında, bilirkişiyi atayacak makamın bilirkişiye müracaat etme zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak, çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, hâkimin bilirkişiye başvurmadığı durumlarda, bu konuyla ilgili değerlendirmeler muhakemeye katılanlar tarafından tartışılamayacağı için kanuni bir zorunluluk bulunmasa dahi bu durumlarda, hâkimin bilirkişiye müracaat etmesi uygun olacaktır, Yıldız, s. 283, 284;Kaymakcı, s. 36
217
Sevük aynı zamanda "karar verilebilir" ifadesinin bizatihi olayın ne ölçüde özel veya teknik
bilgi gerektirdiğinin önceden saptanamayacağını belirtmek amacıyla kullanıldığını da ifade eder Sevük, Bilirkişilik, s. 52.
45 sahiptir. Kural olarak bu konuda önceden objektif bir kriter belirlenmesi zordur218. Kanun koyucu bazı hallerde bilirkişiye müracaat edilmesi zorunluluğunu ayrıca belirtmesi de kuralın mecburi oluşunu etkileyemeyecektir219. Zira burada bilirkişi incelemesi yaptırmaya yetkili olan merciin, sorunun çözümünün özel ve teknik bilgi gerektirip gerektirmediği konusundaki takdir yetkisi ortadan kaldırılmıştır220. Dolayısıyla kanunda sayılan bu hallerde zorunlu olup, diğer hallerde çözümü özel ve teknik bilgi gerektiren hallerde dahi takdiridir sonucuna ulaşmak yanlış olacaktır. Çözümü hakim ya da mahkemenin uzmanlığı dışında özel bir uzmanlığı ya da teknik bilgiyi gerektiren bir sorunun bulunması durumunda hakim ya da mahkeme bu konuda bilgi sahibi olsa221 veya kendi gözlemleri ile tespit yapabilse222 dahi bilirkişiye başvurmalıdır223. Dolayısıyla bilirkişiye başvurmada genel kuralın mecburilik olduğu söylenebilecektir224. Zira çözümü uzmanlığı gerektiren bu konudaki saptama ya da değerlendirmelerin muhakemeye dahil edilip, muhakemeye katılanlar tarafından tartışılmasının sağlanması suretiyle muhakemenin kolektifliği ilkesi yerine getirilmeli225 ve bilirkişi raporu diğer süjelerce de tartışılmalıdır. Hakimin kendi bilgisi yerine bilirkişiye başvurması, savunma hakkının kullanılması açısından da önemli ve gereklidir226. Buna bağlı olarak da mahkemenin çözümü uzmanlık gerektiren konuda bilirkişiye başvurmaması, mahkemenin olayı aydınlatma yükümlülüğünün ihlali nedeniyle temyiz sebebi olabilecektir227. Nitekim Yargıtay da
218
Centel/Zafer, s. 256; Sevük, Bilirkişilik, s. 52 .
219
Öntan, s. 48.
220
Centel/Zafer, s. 266.
221
Özbek, Veli Özer, Ceza Muhakemesi Kanunu, İzmir Şerhi, Ankara, 2005, s. 215.
222
"...Yerel mahkeme hakimi tarafından duruşmada gözlem yapılarak yaralanmanın sabit iz niteliğinde olduğu kabul edilmiş ise de, mağdurede meydana gelen yaralanmanın sabit iz niteliğinde olup olmadığı hususu özel veya teknik bilgiyi gerektiren bir konu olup hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olmadığından bilirkişiye başvurulması zorunludur.", CGK, E. 2014/3-1, K. 2014/256
(www.kazanci.com)
223
Sevük, Bilirkişilik, s. 52;Yıldız, s. 283; Özbek, İzmir Şerhi, s. 215;Yenidünya/İçer, s. 12; Köroğlu, s. 68; Bir başka deyişle, makam, özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda, bilirkişi
yerine geçerek kişisel düşünce ve görüşlerine göre karar veremez, Centel/Zafer, s. 256.
224
Dülger, s. 662; Ersoy, s. 435; Sevük, Bilirkişilik, s. 52.
225
Yıldız, s. 284;Yenidünya/İçer, s. 12.
226
Sevük, Bilirkişilik, s. 53; Centel/Zafer, s. 257; Taner, s. 207.
227
46 kararlarında bilirkişi görüşünün alınması gerektiği halde yapılmamasını temyiz nedeni olarak saymaktadır228.
Soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısının bilirkişi görevlendirme yetkisi olduğunu ifade etmiştik. Bu aşamada Cumhuriyet savcısı, iddianame tanzim etmek için gerekli olan yeterli suç şüphesinin elde edilebilmesi amacına matuf olarak bilirkişi görevlendirebilir229. Ancak eldeki verilere göre yeterli suç şüphesi mevcutsa, çözümü uzmanlık gerektiren bir konu mevcut olsa dahi soruşturma aşamasında bilirkişi görevlendirilmesi mecburi değildir. Soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısının delilleri değerlendirme yetkisi olduğundan, bu aşamada mahkemenin
228
Yıldız, s. 284; Köroğlu, s. 68; "Katılan kurum tarafından 10 yılını doldurmuş sayaçların
kontrolü amacıyla sanığın evinden sökülen suça konu sayaçta yapılan inceleme sonucu düzenlenen 20.05.2003 tarihli sayaç kontrol raporu ile sayacın TC mühürlerinin bulunmadığı, sayaç içersinde röntgen film talaşı mevcut olup, numaratöre müdahale edildiğinin belirlenmesi üzerine sanık hakkında kaçak elektrik kullanım tespit tutanağının düzenlenmesi karşısında; söz konusu sayaç kontrol raporu dosya içersine getirtilip, uzman elektrikçi bilirkişi aracılığıyla keşif yapılarak, sanığın evindeki lamba ve elektrikle aletler itibariyle tüketeceği elektrik miktarı tespit edilip,kurulu güç itibariyle suç tarihi öncesi ve sonrası tüketim miktarlarının karşılaştırılması suretiyle tüketimde düşme olup olmadığı saptanarak ve ayrıca; sanığın hangi tarihten beri suça konu sayacın bulunduğu evde oturduğu zabıta araştırması yaptırmak ve ilgili kurumlardan ( telefon ve su idaresi, muhtarlık gibi ) sorulmak suretiyle tespit edilerek sonucuna göre hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik soruşturma ile yazılı şekilde beraat hükmü tesisi, ...", 10.CD, 24.01.2006, E. 2005/2546, K. 2006/317; "Sanık hakkında, 1.8.2003 tarihli komisyon raporuna istinaden "sayaca film sokulduğu ve içinde film talaşı" bulunduğundan kaçak elektrik kullanıldığı gerekçesiyle tutanak düzenlenmiş olması karşısında; söz konusu komisyon raporunun onaylı örneğininin getirtilmesi, 27.8.2003 tarihli kaçak elektrik kullanma tespit tutanağını düzenleyen görevlilerin dinlenmesi, sanığın evinde keşif yapılarak, kurulu güç itibariyle ortalama tüketim miktarının tespit edilmesi, suç tarihi öncesi ve sonrası tüketim miktarlarının karşılaştırılması suretiyle bariz bir farkın mevcut olup olmadığı bilirkişi aracılığıyla saptanması ve sonucuna göre, sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,...", 10. CD,
27.01.2006, E. 2005/2458, K2006/476 (www.kazanci.com); "...Hakimlerin teknik alanlarda
uzman olmalarının beklenemeyeceği bu alanlarda kimi hakimlerin uzman olmaları halinde bile kararlarına kendilerini bilirkişi yerine koyarak bu bilgilerini dayanak yapamayacakları CMUK.nun yukarıda sözü geçen maddesinin buyurucu kuralına öğretideki baskın görüşe ve günümüze kadar sürdürülen uygulamalara aykırı olacağı açıktır.
Açıkladığımız tüm bu nedenler göz önüne alındığında Yüksek Ceza Genel Kurulu sayın çoğunluğunun, sanığa ait pompalı tüfeğin mevcut haliyle 6136 sayılı Yasa kapsamına girip girmediği konusunda başka bir teknik bilirkişiden rapor alınmasına gerek görmeden mahkemeye "Bu raporlara karşın sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekir" anlamında algılanan ve uyma zorunluluğu getiren CMUK.nun 66. maddesine, yerleşmiş uygulamaya ve öğretiye aykırı bulduğumuz...", CGK, E. 1998/8-68, K. 1998/143 (www.kazanci.com)
229
47 bilirkişiye müracaat edilmediği gerekçesiyle iddianamenin iadesine karar vermesi yerinde değildir230.