BANKACILIK KANUNU

Bankacılık Kanunu'nun amacı, finansal piyasalarda güven ve istikrarın sağlanmasına, kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışmasına, tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunmasına ilişkin usûl ve esasları düzenlemektir (Ban.K. m. 1). Bankacılık Kanunu'nda bu kanunun uygulanması ile ilgili olarak bu Kanunda ve diğer kanunlarda öngörülen suçlardan dolayı açılan ceza davalarında bilirkişi görevlendirildiği takdirde, bilirkişinin raporunu CMK m. 66'da düzenlendiği gibi

801

Öntan, s. 174; Deryal'a göre, taraflarca görüşüne başvurulan uzmanın, her ne kadar görüşünü

objektif ve tarafsız bir şekilde ortaya koyması gerekir ise de, taraflarca sipariş edilen bir görüş niteliği taşıması sebebiyle, mahkemenin görevlendirdiği bilirkişi gibi objektif olamayacak, dolayısıyla bu mütalaanın ispat değeri ve gücü de sınırlı olacaktır, Deryal, Bilirkişilik, s. 263.

802

Hukuki konularda uzmana başvurulabilmesinin, hakimlerin gerçekleştirmesi gereken görevi

bilirkişilerin gerçekleştirmesi, bu sebeple de, bilirkişilikte hukukçulara getirilen sınırlamayı ve bilirkişinin hukuki değerlendirmelerde bulunamayacağına ilişkin kuralı anlamsız kılacağı şeklindeki aksi görüş için bkz. Dönmez, s. 1176

803

Yıldız, s. 342; Bu hükümle birlikte, hukuki konularda da bu kişilerden görüş alınabilmesine

olanak tanıdığı, bunun yargıyı etkileme amacı taşımadığı ve uzmanların atanan bilirkişilerden farklı olarak hukuki mütalaa da verebilecekleri şeklindeki görüş için ise bkz. Dülger, s. 674.

181 raporunu dosyanın kendisine verildiği tarihten başlayarak üç ay içinde mahkemeye vermesi gerekir (Ban. K. 165). Ancak kanun koyucu inceleme süresi bakımından CMK'daki düzenlemeden farklı bir düzenleme öngörmüştür. CMK'da inceleme süresi en çok üç ay daha uzatılabilecekken, bu süresi Bankacılık Kanunu'nda iki ay olarak düzenlenmiştir.

Bilirkişi süresi içinde raporunu teslim etmediği takdirde görev, ücret ödenmeksizin bilirkişiden alınacak ve yerine yeni bilirkişi atanacaktır. Ayrıca bilirkişilik görevi bu şekilde kendisinden alınan kişiler, bir yıl süreyle bu Kanun kapsamında hiçbir davada bilirkişi olarak atanamayacaklardır.

Bu kişiler, raporların süresinde verilmemesinin sebep olduğu masrafları ödemeye ve ayrıca beşyüz güne kadar adlî para cezasına mahkûm edilirler.

Dosyanın bilirkişiye tevdi tarihinde dava zamanaşımı süresi durur. Bilirkişinin raporunu mahkemeye verdiği tarihten itibaren bu süre kaldığı yerden işlemeye devam eder.

Bankacılık Kanunu'nda hukuki ehliyet bakımından değerlendirebileceğimiz bir yasaklılık hali de söz konusudur. Madde 86/1'e göre, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu başkan ve üyeleri,

Kurumun düzenlemek ve denetlemekle yetkili olduğu sektör veya alanla ilgili bilirkişilik yapamazlar.

Ayrıca madde 115/1'e göre, Fon Kurulu Başkan ve üyeleri bilirkişilik yapamazlar.

Bankacılık Kanunu m. 166'da özel soruşturma ve kovuşturma hükümleri düzenlenmiştir. Buna göre, 160 ıncı maddenin üçüncü fıkrası kapsamına giren suçların soruşturma ve kovuşturmalarında, bilirkişi Cumhuriyet savcısının veya mahkeme naibinin veya istinabe olunan hâkimin emriyle belirtilen gün, saat ve yerde hazır bulundurmaya mecburdur. Bu emir, çağrılanlar hakkında kolluğa ihzar müzekkeresinde olduğu gibi zor kullanma yetkisi verir (Ban. K. 166/c).

182 II. ÇOCUK KORUMA KANUNU

Çocuğun kusur yeteneğinin tespit edilmesi de özel veya teknik bilgi ya da uzmanlık gerektiren bir durumdur. Dolayısıyla bu konuda inceleme yapacak olan kişileri de bilirkişi olarak kabul etmek gerektir. Çocuğun kusur yeteneğini tespit etmede hakim sosyal inceleme yaptırır ve kararını bu inceleme raporunu da göz önünde bulundurarak verir. Kanun koyucu, bu incelemenin sosyal çalışma görevlileri tarafından yapılacağını ve bunların arasından da çocuk ve aile sorunları ile çocuk hukuku ve çocuk suçluluğunun önlenmesi alanlarında lisansüstü eğitim yapmış olanların tercih edileceğini ifade etmiştir (ÇKK m. 33/1). Esasen bu alanların herhangi birinde lisansüstü eğitim yapmamış sosyal çalışmacılar da bu konulara ilişkin en azından lisans düzeyinde özel bilgiye sahiptir. Ancak kanun koyucu, konunun önemini nazara alarak bu konuda ihtisaslaşmış, yani uzman vasfı taşıyan kişilerin inceleme yapmasını ve rapor sunmasını tercih etmiştir. Dolayısıyla yetkili makam, özel bilgi ile uzmanlık kavramlarının farklı anlama geldiğini nazara alarak, çözümü uzmanlığı gerektiren hallerde, incelenecek olan konunun uzmanı olan kişiyi bilirkişi olarak görevlendirecektir.

183 SONUÇ

Ceza muhakemesinin amacı, hukuki yollarla, maddi gerçeğin bütün boyutlarıyla ortaya çıkmasını sağlamaktır. Ancak, sosyal ve toplumsal hayattaki değişimler, bilim ve teknolojinin gelişmesi, ekonomik ve ticari hayattaki karmaşıklığın artması neticesinde mahkeme süjelerinin olayı bütün boyutlarıyla anlayıp değerlendirmesi her zaman mümkün olmamaktadır. Zira mahkeme süjelerinin kendi bilgi ve hayat tecrübeleriyle sonsuz derecede çeşitlilik gösteren olay ve olguları anlamlandırıp değerlendirmesi kendilerinden beklenemez. Bu durumda çözümü özel veya teknik bir bilgi gerektiren bir sorunla karşılaşıldığında konuya ilişkin uzmanlık derecesinde bilgisi olan bilirkişiye başvurulacak ve sorunun çözümünde kendisinden yardım istenecektir.

Bilirkişi, özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlamak amacıyla yetkili mercilerce görüşüne başvurulan, uzmanlık bilgisiyle çeşitli olgular veya tecrübe kurallarına ilişkin bilgi aktarabilen veya olayları tespit edebilen ya da belirli olayları değerlendirip sonuç çıkarabilen kişidir. Bilirkişinin muhakemeye yapmış olduğu önemli etkilerin bir gereği olarak, hukuki ehliyet, mesleki yeterlilik ve uzmanlık ile tarafsızlık ve dürüstlük sahip olması gereken niteliklerdir.

Muhakemenin kolektifliği ve çelişme ilkesi gereği iddia ve savunma makamları, kendi tezlerinin doğruluğunu kanıtlamak için bilirkişi raporuna dayanacak veya bunu çürütmeye çalışacak olmaları nedeniyle, bilirkişi sadece kendisini görevlendiren merciin değil, tüm muhakeme süjelerinin yardımcısıdır. Bilirkişinin yapmış olduğu faaliyet, savcı ya da mahkemenin bizzat elde etmesi mümkün olmayan delillere ulaşılmasında sahip olduğu özel bilgi ve teknik donanımı kullanarak bir delile ulaşmasında "delil elde etme aracı" olarak değerlendirilebilecekken, bilirkişi görüşünün hukuki niteliği, delillerin değerlendirilmesi için gerekli olan özel ve teknik bilgi ve tecrübe kuralı bildirildiğinden delil değerlendirme aracıdır.

184 Bilirkişiye başvurmada genel kural, çözümü uzmanlık, özel veya teknik bilgi gerektiren konularda bilirkişiye başvurulmasının zorunlu olmasıdır. Kanundaki "karar verilebilir" ifadesinden başvurmanın zorunlu olmayıp yetkili merciin takdirine bırakıldığı sonucuna ulaşılabileceği düşünülmekteyse de, burada yetkili merciin takdirine bırakılan husus, sorunun çözümünde uzmanlığın, özel veya teknik bilginin gerek gerekmediğini takdir etmektir. Sorunun çözümünde uzmanlığın, özel veya teknik bilginin gerekliliği takdir edildi ise, bilirkişiye başvurmak zorunluluk arz edecektir. Bu durumda yetkili mercii kendisi gerekli özel veya teknik bilgiye sahip olsa dahi, muhakemenin kolektifliği gereği bilirkişiye başvuracaktır.

Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözülmesi mümkün konularda bilirkişiye müracaat edilemeyecektir. Ancak uygulamada da görüldüğü üzere bu sınır belirlemek güçtür. Bu bakımdan çözümün maddi soruna mı yoksa hukuki soruna mı ilişkin olduğunun tespitinin doğru yapılması önem taşımaktadır. Bununla birlikte, hukukun ihtisaslaşma gerektiren bazı alanlarında ise hakimin genel hukuk bilgisiyle çözemeyeceği ve o alana özgü teknik bilgilerin hukuki yorumuna ihtiyaç duyduğu durumlarla karşılaşılabilir ve bu gibi hallerde hukukçu bilirkişiye müracaat edilebilecektir.

Sahte para ve değerler üzerinde yapılacak incelemeler, şüpheli veya sanığın bilincinin incelenmesi ve gözlem altına alma, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması, moleküler genetik incelemeler, ölünün adli muayenesi ve otopsi ve zehirlenme şüphesi üzerine yapılacak işlemler, bilirkişiye başvurmanın zorunlu olduğunun kanunda ayrıca düzenlendiği durumlardır. Bu durumlarda artık yetkili merci konunun uzmanlık, özel veya teknik bilgi gerektirip gerektirmediğini takdir etmeksizin bilirkişiye başvurmak zorunda olacaktır. Beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasında şüpheli veya sanığın iç beden muayenesi kanunla düzenlenmişken dış beden muayenelerinin yönetmelikle düzenlenmiş olması Anayasa'ya aykırılık teşkil etmektedir. Kişilerin vücut dokunulmazlığına müdahale niteliği taşıyan bu durumun kanunla düzenlenmesi gerekir.

Muhakemede karşılaşılan ve maddi olayın ispatıyla ilgili karşılaşılan sorunlara ilişkin özel bir uzmanlığa sahip olan herkes esasen bilirkişi olarak atanabilir. Bu

185 bilirkişiler il adli yargı adalet komisyonlarınca her yıl düzenlenen listelerde yer alan gerçek veya tüzel bilirkişilerden seçilebileceği liste dışından seçilerek de görevlendirilebilir. Kanunların belirli konularda görevlendirdiği Adli Tıp Kurumu, Üniversitelerin Adli Tıp Anabilim Dalları ve Yüksek Sağlık Şurası gibi resmi bilirkişiler öncelikle atanırlar. Adli Tıp Kurumu yapısı ve işleyişi itibarıyla çeşitli eleştirilere maruz kalmakta, özellikle Adalet Bakanlığı'na bağlı olarak çalışması ve bilimsel kriter olmadan yapılan atamalar, siyasi kuşku uyandırması nedeniyle kurumun tarafsızlığına zarar vermektedir. Bu eleştirilerin önüne geçilebilmesi için, Adli Tıp Kurumunun uluslararası standartlara uygun eğitim veren bilimsel ve akademik bir yapılanmaya kavuşturulmalı, üniversitelerle işbirliğine yapmalı ve eğitim ve araştırma amaçlı çalışmalar için destek olmalıdır. Bunun yanında Adli Tıp Kurumu'nun acilen bağımsız ve özerk bir yapıya kavuşturulması, adli tıp kurumunun özellikle tıp fakültesi bulunan illerde Sağlık Bakanlığı ile eşgüdümlü olarak hastane merkezli yapılara entegre edilmesi gerekmektedir.

Bilirkişinin, bilirkişiliği kabul etme, çağrıya uyma, yemin etme, görevini objektif bir şekilde yerine getirme, kendisini atayan merci ile ilişki içinde olma, incelenecek eşyaları tutanağa bağlama ve inceleme sonuçlarına ilişkin yükümlülükleri vardır.

Bilirkişinin yükümlülüklerinin yanında sahip olduğu yetkileri vardır. Bunlar, aydınlatma ve bilgi alma yetkisi, soru yöneltme yetkisi, tedbir alınmasını talep etme yetkisi, üçüncü kişilerin bilgisine başvurabilme yetkisi, diğer uzman kişilerle biraraya gelme yetkisi ve ücret talep etme yetkisidir.

Bilirkişinin yükümlülükleri ve yetkileri dikkate alındığında bunun bir sorumluluk doğuracağı aşikardır. Bilirkişinin görevlendirilmesiyle birlikte raporunu teslim edinceye kadar kendisine yüklenen yükümlülüklerine aykırı davranması sonucu disiplin, hukuki ve cezai sorumluluğu söz konusu olabilecektir. Ancak uygulamada, yükümlülüklerini yerine getirmeyen, özellikle incelemesini süresi içinde veya gerekli özeni göstererek yapmayan bilirkişiler dolayısıyla yargı sürecinin uzamasına neden olunduğu görülmektedir. Bunun önüne geçilebilmesi için de

186 kanunda öngörülen müeyyidelerin kesin ve net bir şekilde uygulanması gerekmektedir.

Bilirkişi, kendisini atayan makamın yönelttiği sorular ve yapılmasını istediği analizler veya çıkarılmasını istediği sonuçlar çerçevesinde incelemelerini yapacak ve neticesinde bir rapor hazırlayacak ve hazırladığı raporu bu makama, bu makamın belirlemiş olduğu süre içerisinde iletecektir. Bilirkişinin incelemesini bitirmesi ve raporunu sunması için süre sınırlaması yoluna gidilmesinin raporun yetişmeyeceğinden endişe duyan bilirkişiler, bu sebeple bilirkişilik yapmaktan çekinebilirler ya da süresi içinde raporu yetiştirebilmek için yeterli inceleme yapmadan ve gerekli özeni göstermeden raporlarını teslim edebilmesi gibi olumsuz yönleri de olmakla birlikte, Bilirkişi incelemesi için kanunda azami süre belirtildiği halde, uygulamada bilirkişinin görevlendirmesine ilişkin kararlarda belli bir süre tayin edilmediği, dava dosyalarının uzun süre bilirkişilerde kaldığı, mahkemelerin bilirkişi raporunun gelmesi için sürekli davayı ertelediği, bu nedenle de davaların uzun sürdüğü, hatta bu durumun zamanaşımı sürelerinin dolmasına dahi sebep olduğu görülmektedir. Dolayısıyla kanun koyucu inceleme için azami süre öngörmüş olduğu halde uygulamada durum böyle ise azami süre ön görülmediği halde bu durumun daha da kötüye gideceği kanaatini taşımaktayız.

Bilirkişi inceleme yöntemi bakımından serbest olmakla birlikte, incelemesini yaparken esas olarak kendisine yöneltilen soru ya da kendisinden yapması istenen analiz ve bundan çıkarması istenen sonuçlarla sınırlı olacak, bunun dışında bilirkişi kendiliğinden ve kendisinden istenmeyen hususlara ilişkin araştırma, inceleme ve değerlendirmede bulunamayacaktır. Bilirkişi raporunu yazılı olarak sunabileceği gibi, duruşmada sözlü olarak da açıklayabilir. Raporunu yazılı olarak sunan bilirkişinin duruşmada bulunma zorunluluğu olmasa da yetkili re'sen ya da talep üzerine duruşmada dinlenilmesine karar verilebilecektir. Bilirkişinin duruşmada dinlenilmesi zorunlu olmamakla birlikte, olması gereken hukuk açısından, doğrudan doğruyalık ve duruşmanın sözlü olması ilkeleri gibi kovuşturma evresine hakim olan ilkeler gereği, hem muhakeme süjelerinin bilirkişiye soru sormak suretiyle hazırlanan mütalaanın güvenilirliği hem de ulaşılan sonuçların doğruluğunu denetleme adına bilirkişinin duruşmada dinlenilmesi ve sözlü açıklama yapması daha doğru bir

187 yöntem olacaktır. Ancak uygulamada muhakemeyi hızlandırmak ve bilirkişiliği kolaylaştırmak gibi gerekçelerle bilirkişinin duruşmada açıklamada bulunması ve taraflarca kendisine soru yöneltilmesi ihmal edilmektedir.

Bilirkişiye duruşmada doğrudan soru yöneltilebilecek, böylece bilirkişinin kendi güvenilirliğinin veya açıklamalarının denetlenmesi mümkün olabilecektir. Ayrıca, kanunda belirtilen istisnai hallerde bilirkişinin istinabe ya da niyabet yoluyla dinlenmesi de mümkün olacaktır.

Bilirkişi raporunu sunduktan sonra öncelikle kendisini görevlendiren merci olmak üzere mahkeme süjelerince değerlendirilecektir. Böylece bilirkişinin meseleyi doğru anlayıp anlamadığı, bilirkişinin sonuca varmak için gerekli olan incelemeleri yapıp yapmadığı, kendisinden istenen tecrübe kuralını bildirip bildirmediği ya da gerekli değerlendirmeyi yapıp yapmadığı, yapılan analizlerin güvenilirliği, ulaşılan netice ile ileri sürülen gerekçeler arasında mantıki bağın olup olmadığı değerlendirilecektir.

Bilirkişinin mahkemeye sunduğu rapor mutlak gerçeği değil, yaptığı incelemeler ve analizler sonucu vardığı görüşü ifade edeceğinden, bilirkişi raporu bilirkişiyi atayan mercii bağlayıcı nitelikte olmayacaktır. Bu kural, kanunda belirtilen resmi kurumlar için de geçerlidir. Vicdani delil sisteminin kabul edildiği ceza muhakemesinde deliller de olduğu gibi delil değerlendirme araçları da serbestçe takdir edilecektir. Bilirkişi görüşünün yetersiz ya da çelişkili bulunduğunda ek veya yeni bir rapor alma yoluna başvurulabilir. Aynı konuya ilişkin birden fazla bilirkişiye başvurulduğunda ise, gerekçesini göstermek kaydıyla bunlardan birisi benimsenebileceği gibi, heyet halinde hazırlanan bilirkişi raporunda da yine gerekçesi gösterilerek çoğunluk ya da azınlık görüşün benimsenmesi mümkündür.

Son olarak, muhakemenin daha sağlıklı adil ve hızlı gerçekleştirilmesini sağlamak amacıyla, tarafların muhakemeye katılımlarını arttırmayı hedeflendiği ceza muhakemesinde, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde ise mahkeme dışındaki muhakeme süjelerinin görüşüne başvurabildiği kişi, uzman olarak ifade edilmektedir. Uzmanın yargılama konusu olaya ilişkin olarak veya bilirkişi raporunun hazırlanmasında değerlendirilmek üzere ya da bilirkişi raporu

188 hakkında hazırlanan bilimsel nitelikli rapor da uzman mütalaası olarak adlandırılmaktadır. Tarafların başvurduğu uzman kişiler ile mahkemenin görevlendirdiği bilirkişiler arasında yetki ve sorumluluk bakımından fark söz konusu değildir. Mahkemenin görevlendirdiği bilirkişinin resmi bilirkişi ya da listelerde yer alan bilirkişilerden olması bu durumu değiştirmeyecektir. Ancak mahkemece görevlendirilen bilirkişinin ücretini hakim takdir ederken, taraflarca görüşüne başvurulan uzmanın ücretinin taraflarca serbest olarak kararlaştırılması, uzman kişinin mahkemenin görevlendirdiği bilirkişi gibi objektif ve tarafsızlığına şüpheyle yaklaşmaya sebep olabilecektir. Bununla birlikte, uzmanın da, mütalaasını değerlendirecek mercii ikna edebilmek, dikkatini olayın farklı bir yönüne çekebilmek veya başka bir bilirkişi raporundaki eksiklikleri vurgulayabilmek amacıyla, uzmanlık alanının verilerine ve yöntemlerine bağlı kalarak, bilimsel ve akılcı bir yaklaşımla ve objektif olarak incelemelerini yürütmesi ve mütalaasını hazırlaması gerekecektir. Aksi takdirde, mahkemenin görevlendirdiği bilirkişilere ilişkin yetkilere sahip olan uzman kişinin sorumluluğu da gündeme gelebilecektir.

189 KAYNAKLAR

Akbulut, Berrin, “Delil Değerlendirme Yasakları”, Fasikül Aylık Hukuk Dergisi, S. 13, Aralık 2010.

Aksoy İpekçioğlu, Pervin, "Ceza muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alma", İÜHFM, 2012, C. LXX, S. 1.

Alan, Esra, “Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması”, Uğur Alacakaptan’a Armağan, C. 2, İstanbul 2008.

Altunkaş, Aysun, Hukuka Aykırı Delil Teorisi Işığında İfade Alma ve Sorgu, İstanbul Bilgi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Yüksek Lisans Programı İnsan Hakları Hukuku Bölümü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2006.

Arslan, Ramazan, , "Bilirkişilik Uygulaması ve Bu Uygulamaya Yargıtay' ın Etkisi", YD, Özel Sayı, Ocak-Ekim 1989/1-4, C. 15.

Atabek, Mehmet Ata, “Bilirkişiliğin Kurumsallaştırılması Hakkında Bir Kanun Taslağı”, TBB, Bilirkişilik Sempozyumu, Samsun 2001, 9-10 Kasım 2001.

Balo, Yusuf Solmaz, Ceza Muhakemesinde Tanık Koruma, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Doktora Tezi, Konya 2009.

Bayzit, Tuğba, Ceza Muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, İzmir 2007.

Centel, Nur/Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Bası, İstanbul 2013.

Deryal, Yahya, "Türk Hukukunda Bilirkişinin Nitelikleri ve Avukatın Bilirkişilik Yapması", ABD, Y. 2001, S. 3 (Avukatın Bilirkişilik Yapması).

Deryal, Yahya, Türk Hukukunda Bilirkişilik, 4. Baskı, Ankara 2012 (Bilirkişilik).

Doğanay, İsmail, "Hukuk Hakimi Ceza Mahkemesi Hakiminin Hangi Nevi Kararları ile Bağlıdır", YD, 1975, S. 2, Ankara.