26 icrası için gerekli vasıtalar ahlak ve “toplumsal deli gömleği”dir.74 İşte nasıl ki suç taahhüt veren/sorumlu insan anlayışıyla yakından ilişkiliyse, ceza politikası da “toplumsal deli gömleği”, bu anlamda güç ilişkileriyle yakından ilişkilidir.
Bunun hukuk kuramına yansımasıyla ilgili olarak kısaca Thomas Aquinas’tan bahsetmek yerinde olacaktır. Zira Douzinas’a göre Aquinas, tabii hukukla “On Emir”i hemhal etmek suretiyle, yasayı ve devleti ilahi düzen içinde birleştirdi. Günah, karşılığında devreye giren ceza ve bunun icracısı olan devlet anlayışı Aquinas’ta gündeme gelmişti. Böylece tabii hukuk ve “adalet” muktedirin, yani kilisenin ve feodal soyluların lehine, günahı bastırmak ve suçun bedelini ödetmek vesilesiyle hiyerarşik ve pozitif bir bağlama oturtuldu. Tabii hukukun, pozitif hukuka, muktedirin beşeri hukukuna karşı geliştirilebilecek eleştirel veçhesi zayıflatıldı. Tanrı mutlak yasa koyucuydu ve buyrukları kesindi.75 “Stoacı cennet çağına özgürlük, komünal mülkiyet ve refah hâkimdir ancak Hristiyan Papaz için doğal hukuk, insanın düşüşünden sonra, zorunlu olarak mahkemelerin, cezalandırmaların ve kılıcın otoritesinin eşlik ettiği ceza hukuku haline gelmiştir.”76 Suç ve cezanın küresel tarihini ortaya koyduğu kitabında Mitchel P. Roth benzer bir geçişten/ikameden bahsetmiş ve tek tanrılı inançlara ait kutsal kitapların günah ve bununla yakından ilişkili olarak suç mefhumunun gelişimindeki payını bir “dönüm noktası” olarak ifade etmeiştir. Nihayetinde günah da suç da kabul edilemez fiillerdir ve bu yüzden dinî otoriteden modern devlete, papazdan polise bir geçiş gerçekleşebilmiştir.77
27 olarak karşımıza çıkmıştır. Machiavelli’yle başlayan skolastik düşüncenin geri kalışıyla beraber, hükümdarla Tanrı arasında hiyerarşik bağ kurma zorunluluğu da geri planda kalmış, lakin aşkın iradeye dayanma anlayışı değişmemiş, sadece yer değiştirmiştir.
“Protestan kul” Kutsal Kitap’a vasıtasız ulaşmaya ehil hale gelmiş, bir otorite olarak kilise aradan çekilmiştir, lakin bu kez dünyevi hükümdara borç, yani sonsuz bir itaat yükümlülüğü gündeme gelecektir. “Hukukun – aşkın ve tabii - üstünlüğü” fikrinin dayandığı yer tabii hukukçu varsayım ve bu minvalde iradeciliktir; “sonsuzca özgür” ve insanların ötesinde bir aşkın irade faraziyesinden yola çıkılır. Bu fikrin dünyevileştirilmesi halinde de faraziyeden ve bu faraziyenin meşrulaştırıcı etkisinden başka bir yere varmak mümkün olmaz. Zira yine bir “sıfır noktası”na gönderme yapılır, bu kez söz konusu “nokta”da “insan iradesi” öncesindeyse tabii hâl vardır. Meşrulaştırıcı misyon da tam bu bağlamda ortaya çıkar; “insanların bir araya gelerek, özgür iradeleriyle sözleşme inşa ettikleri” iddiası meşruiyet bağını kurar.78 Neticede Michel Foucault’nun da dediği üzere, “kökenin yeri tanrıların tarafındadır ve kökeni anlatmak her zaman bir tandoğum ezgisi söylemektir”79.
Douzinas’a göre, modernizm Aristotalesçi yasa anlayışından çok Stoacılara yakındır, zira Stoacılıkta yasa ve Tanrı esasen akıldır. Haliyle burada insanın, tabii ki akıl sahibi insanın tabiattaki diğer her şeyden üstün olduğu ve bu bahisle yasanın da akli kurallar dizgesi olduğu fikrinin menşei Stoacılardadır. Daha sonra bu fikir Hristiyanlıkta
“kalplerimize Tanrı tarafından yerleştirilmiş olan tabii yasa”, yani vicdan mefhumu olarak tecessüm edecektir.80 Buradan sonrası “Cogito ergo sum”, akabinde “Sapere Aude”dir.
78 AKAL, Hukuk Nedir?, s. 60, 61, 110, 111, 112.
79 Michel FOUCAULT, “Nietzsche, Soybilim, Tarih”, Michel FOUCAULT, Felsefe Sahnesi- Seçme Yazılar 5 (Çev. Işık ERGÜDEN), Ayrıntı Yay., İstanbul, 2011, s. 233.
80 DOUZINAS, İnsan Haklarının Sonu, s. 66- 68.
28 Decartes’ın beden ve ruh ikiliğindeki beden, artık ruha tabidir ve hukuk da bu tabiyet ilişkisini tesis etmekle yükümlüdür. Modernizmin evvelinde insanları hesap vermeye çağıran Tanrı ve “vicdan azabı”, otoritenin laik halinin yasası olarak aynı çağrıyı yapar olmuştur. Otoriteye tabiyetle “özgürlük” birbirinin arka yüzü olurken, tutucu kuvvet olarak –“demokratik” olarak ya da içsel, vicdani, kategorik emperatif ya da süperego olarak- yasa devreye girmiştir. İnsan merkezli bu evrende/evrede ahlaken ve de hukuken mesul özne esastır ve bu yasa tarfından hesap vermekle yükümlü kılınmış Kartezyen birey ya da özerk öznenin bedeni sınırlı, ruhu da fazlasıyla manalı ve umutludur. Yani söz konusu olan modern hukukun “özgür” ve itaatkâr öznesidir ve haklar, korumalara, güvenlik de bu itaatin neticesi ya da bazıları için bedelidir. Bedelidir, zira mesul öznenin kastını takip eden cezalandırma anlayışı hakiki insanların, tekil hikâyeleri ve acılarıyla hiçbir vakit ilgilen(e)meyecektir.81
Borçlu ve alacaklı arasındaki ilişkiye benzer şekilde, topluluk içerisinde yaşayan ve huzurlu, emniyetli bir yaşam sürmek suretiyle bu durumdan istifade eden, yani vaat etmiş olan insan, vaadini ifa etmezse toplum/alacaklı bunu bireye yani üyesine/borçluya ödetecektir. Fakat burada mühim olan ortaya çıkan zarar ve onun telafisi/telafi ettirilmesi değil, alacaklının aldatılmış olması, vaatlerin ifa edilmemesi, yani toplumun paylaştığı iddia edilen değerlerin çiğnenmesidir. Haliyle hukukun ihlali, her şeyden önce, daha yüksek otoriteye bir başkaldırıdır ve bu yüzden bu ihlal/başkaldırı kendisinden neşet eden zarardan ayrı ele alınmaktadır.82 Ceza bu bağlamda herhangi bir toplumsal savunma metodundan biridir; kamu düzenini ve bu düzenin istikrarını ve istikbalini tesis etmekle kalmaz, bu tertibata karşı çıkanları da elimine etmek, tabiyet ilişkileri içine çekmek için
81 DOUZINAS, İnsan Haklarının Sonu, s. 244, 247, 250, 265.
82 NIETZSCHE, s. 50.
29 bir vasıta olur.83 Hülasa “ceza aslında bir bakıma suçlunun kolektiviteye aidiyetini onaylamış oluyor.”84
Emile Durkheim’ın kanaatlerinde bu hususu ve savunusunu sarih bir biçimde bulmak mümkündür. Düşünür ahlakî ve hukuki olguların müeyyideyle ve bu anlamda cezalandırmayla olan bağını ortaya koymuş ve akabinde normlara, müeyyideye tabi tutulacak olan fiilden evvel mevcut olan bir kurala aykırı davranmakla, diğer halleri birbirinden ayırmıştır. “Hırsızlık cezalandırılır çünkü yasaklanmıştır.”85 Bu çerçevede toplumsal normalara, haliyle intizama aykırı davranış ve suç arasında, toplumun ve -sözüm ona- müşterek bilincinin savunulmasıyla, intizamın tesisiyle de cezalandırma arası bir analoji yapmak mümkündür.86
Eğer suç toplumun nizamını bozan edimler ve ceza da bu nizamı yeniden tesis etmek için gerçekleştirilen icraatsa –ki bu tablodan ancak bu çıkmaktadır- gidilecek yer yine tahakkümdür, zira ancak ayrışmış ve yerleşik bir güç tarafından uygulanan şeye ceza denmesi mümkündür. Arkaik haldeki bireysel öçle modern cezanın öç anlayışı birbirinden tam da bu tahakküm, yani eşitsizlik ilişkisi açısından ayrılır. Arkaik dönemlerde kamusal cezalandırma dinî kurallara ihlalin bir neticesiyken ve ölümlüler birbirine karşı suç işlediklerinde kişisel öç devreye giriyorken, modern toplumlarda beşeri ya da dünyevi suçlar kamusal cezalandırmanın esası olmuştur. Haliyle düşünüre göre ceza ilahi kutsallıkla ilişkili değildir.87
Ancak modern ahlakın kutsallıktan azade olduğu iddiasının yerinde görülmesi mümkün değildir; modern dönemde ilahi kuvvetin yerini “Akıl Tanrısı” yani Tanrı’nın
83 Özkan AGTAŞ, Ceza ve Adalet, Metis Yay., İstanbul, 2017, s. 115, 135.
84 AGTAŞ, s. 143.
85 Emile DURKHEIM, Sosyoloji Dersleri (Çev. Ali BERKTAY), İletişim Yay., İstanbul, 2006, s. 46.
86Ayrıca bkz. AGTAŞ, s. 115, 116.
87 AGTAŞ, s. 114,118, 119; bkz. Emile DURKHEIM,“Ceza Evriminin İki Kanunu” (Çev. Hâkim Burak POL), Küresel Bakış Dergisi, S. 24, 2018, s. 102, 106, 108.
30 dünyevi rakibi olarak görülen özne almıştır.88 Nietzsche’ye göre modern Hristiyan ahlakın ihtiyaç duyduğu şey de zaten budur; “özne” ya da halk arasındaki tabirle “ruh”.89 Tabii bir de bu ikame ilişkisinde modern öznenin ortağı olan modern devlet vardır.
Ortaklık söz konusudur, zira öznenin soybilimi özgür iradeyi, özerkliği değil, iktidarın tahakkümüne itaat etmeyi işaret etmektedir.90 Durkheim’in bir cümlesine katılmamak elde değildir: “Bir tanrıyı yatıştırmak söz konusu olduğunda, bir bireyin acısı nedir ki?”91 Nitekim Durkheim siyasi iktidarın misyonunu da mütemadi bir temizlik harekâtı olarak ele almıştır ve O’na göre devlet adamı adeta bir doktor gibi, “doğru hijyeni muhafaza ederek hastalığın tezahür etmesinin önünü alır veya şayet hastalık neşet ederse şifa bulur”.92
Nietzsche pozitivist Durkheim’in söz konusu “şifacılık” faaliyetini bir nevi borç öde(t)me olarak nitelendirmektedir. Burada vuku bulan borç ödetme zararın telafisinden ya da borçluyu -yani bu noktada artık suçluyu- yarardan mahrum bırakmaktan ziyade bir hatırlatma faaliyeti olacaktır ki asketik idealle alaka da zaten burada devreye girmektedir.
Böylece suçtan evvel sahip olduğu kıymetli şeyleri, yani huzur, emniyet gibi toplum içinde yaşamakla alakalı şeylerin kendisi için ne kadar elzem olduğunu anlaması için bu kişi “eski” yani “sözleşme öncesi hal”e geri gönderilecektir. Artık O’na toplumun üyesi olmanın vaadi olan şeyler değil, vahşet ve husumet reva görülür. Nietzsche bu muameleyi izah etmek için savaş kurallarıyla cezalandırma arasında bir analoji yapmaktadır.
“Suç”luya yapılan muamele adeta savaştan yenik çıkmış ve bu sebeple silahlarından arınmış bir askere yapılan muameleye benzemektedir. Bahsedilen hasım sadece
88 AKAL, Hukuk Nedir?, s. 62.
89 NIETZSCHE, s. 27.
90 DOUZINAS, İnsan Haklarının Sonu, s. 121, 208.
91 Emile DURKHEIM, “Ceza Evriminin İki Kanunu”, s. 104; ayrıca bkz. AGTAŞ, s. 119.
92 Emile DURKHEIM, The Rules of Sociological Method (Çev. W. D. HALLS), Ed. Steven LUKE, The Free Press, New York, 1982, s. 104.
31 silahlarından değil, hasım olması hasebiyle merhametten de arınmıştır.93 Burada tahakkümün menşeinin ne olduğunun, yani cezalandırmanın atıf yaptığı anlayışın tabii ya da pozitif hukukçu yaklaşım olmasının bir ehemmiyeti yoktur. Zira “ [e]n masumane görüneninden en şeytanice düşünülmüş olanına, ceza kural kabul edilen veya kural olarak dayatılan bir kodun ihlal edilmesi durumunda devreye giren ve asıl görevi de ihlalin lekesini temizlemek [ yani hijyen sağlamak] ve itaat üretmek olan bir tahakküm etkisidir.”94
Nasıl ki hukuki tezahür için –Carl Schmitt’e göre- “normal durum” lüzumluysa95 bu duruma uygun “normal özneler”, yani Hobbes’un “egemen öznesi” ya da “Kant’ın özerk ve sorumlu bireyi” de olmazsa olmazdır. Zira nasıl ki icra edilebilirlik yoksa sözleşmenin manası kalmıyorusa, itaat yoksa da buyrukların bir manası kalmaz. İşte bu noktada itaatsizlik/yasanın ihlali, Hobbes’un egemen öznesinin dışı ya da evveli meşum bir hayalet olarak işaret edilmekte ve bu bahisle toplum sözleşmesi tesis edilmektedir.96 Haliyle “egemen özne” ya da “özerk ve sorumlu birey” sahiden akıl sahibi olduğu için mi yoksa ihlali/dışı/artığıyla, yani “suç”la beraber yasa tam orada durduğu için mi yasaya itaat ediyordur?