49 menşeiyle, yani tahakkümle maksadı ya da hedefi arasında kopmaz bir bağlantı vardır ve haliyle maksat toplu yararın sağlanmasından ziyade, inşa edilmiş ve değişen güç ilişkilerine göre yeniden inşası muhtemel olan Hakikat’tir.167
İşte bu sebeplerle “[…] herhangi bir hâkimiyet asla dürüst olamaz”168 ve “[t]arih çeşitli ödünlerin verildiği, uzlaşmaların yapıldığı, boyunduruk altına alınmış araçların, kendi kendini koruma, güvenlik ve süregitme isteğinin dönüp kendi kendini güçsüz bıraktığı ve çürümeyi getirdiği bir şiddetin tarihidir.”169 Modern devlet ve hukuku da bundan azade değildir.
II. MODERN DEVLET CEZALANDIRMA İLİŞKİSİ
50 koruma edimi, şiddeti ortadan kaldırma değil, meşrulaştırma ve tekelleştirme işlevini ifa etmektedir. Hâl böyleyken kökensel şiddet ya da hukukun şiddeti sadece kolluk gücü ve onun vasıtalarıyla değil, Lloyd George’un alana çıkması ve şu sözleri sarf etmesiyle de vuku bulmuştur:
“[…K]adınların oy hakkı yasasını değiştirmeyi destekleyecek kanıtın bulunmadığına karar verildi.”
Bir yasa koyucunun ya da uygulayıcının “karar verildi” dediği andaki bu şiddetin ya da hukuki kararın sorgulamaya tabi tutulduğu en önde gelen metinlerden biri olan
“Şiddetin Eleştirisi Üzerine”de Walter Benjamin’e göre, her nevi hukuki sözleşmenin menşeinde şiddet vardır ve haliyle her sözleşme muhtemel bir şiddet edimidir. Zira bir taraf bunu ihlal ettiğinde, diğer tarafa şiddet uygulama hakkı verilmektedir. Aksi halde zaten geçerli bir sözleşmeden bahsetmek mümkün olmaz, sözleşme muhafaza edilemez.171 Nitekim Hobbes’un ister istemez Locke’un da “toplum sözleşmesi” aşağı yukarı böyle bir tahayyüle dayanmaktadır.
Her yeni hukuk tesisi yani her yeni devlet müessesesi şiddetle vuku bulur. Şiddet hukuk tarafından ya da hukuk vasıtasıyla dışlanmaz, sadece başka bir şiddet nevi diğerini sınırlandırmaktadır.172 Hukukun gelmesiyle şiddetin geri çekilmesi, yani bir nevi yer değişikliği, ikame etme söz konusu değildir. Yalnızca isim değiştirmiş “iktidar” olmuş, biçim değiştirmiş “hukuk” olmuş bir şiddetten bahsetmek mümkündür. “Hukuk kurmak iktidar kurmaktır, bu anlamda şiddetin dolaysız tezahür ediş eylemidir.”173 Bu tezahür ediş pozitif ve/veya tabii hukuk açısından aynıdır. İlkinde yasanın araçsallığı, ikincisinde tabiliği karşımıza çıksa da amacı araçtan çıkartan pozitif hukuk da, adil amaca giden her
171 Walter BENJAMIN, “Şiddetin Eleştirisi Üzerine” (Çev. Ece GÖZTEPE), Şiddetin Eleştirisi Üzerine, Haz. Aykut ÇELEBİ, Metis Yay., İstanbul, 2010, s. 29, 30; ayrıca bkz. Jacques DERRIDA, “Yasanın Gücü, Otoritenin Mistik Temeli” (Çev. Zeynep DİREK), Şiddetin Eleştirisi Üzerine, Haz. Aykut ÇELEBİ, Metis Yay., İstanbul, 2010, s. 111; Aykut ÇELEBİ, “Şiddete Karşı Siyaset Hakkı”, Şiddetin Eleştirisi Üzerine, Haz. Aykut ÇELEBİ, Metis Yay., İstanbul, 2010, s. 268, 277.
172 DERRIDA, “Yasanın Gücü, Otoritenin Mistik Temeli”, s. 112, 114.
173 BENJAMIN, “Şiddetin Eleştirisi Üzerine”, s. 36; ayrıca bkz. ÇELEBİ, s. 265.
51 yolu, mesela şiddeti mübah gören tabii hukuk da aynı şeyin farklı suretleridir ve her yol şiddet ve hukuk arası hemhal oluşa çıkmaktadır.174
Derrida’nın “mistik” ( Benjamin’in “mitik”)olarak nitelediği hukuk kurucu şiddet, şiddetin somut görünüm biçimlerinden (işkence gibi) ziyade “epoke” yani “askıya alma”yı işaret etmektedir ve kendinden evvelki hukuku tanımaz, kendinden başka hiçbir şeye, yere atıf yapmaz, yani bir menşei mevcut değildir. “Askıya alma” anları somut şiddet edimlerinden farklı olarak yorumlanamaz ve deşifre edilemez olması, bu bahisle meşruiyet tartışmasının tam o anlarda manasızlaşması hasebiyle korkunçtur.175 Deşifre edilemez, zira her koyutlayım hem vasıta hem maksat olmanın getirdiği muğlaklığıyla zuhur eder.176 Yasa bize “malısın!”, “mamalısın!” der ve böylece bir tarihi yokmuş, bir menşei mevcutmuş ve tam da bu sebeple namevcutmuş gibi, zira mahfuz olan, bizzat kendini, menşeini, neşet ettiği mıntıkayı, “yasaların yasası”nı yasaklayarak celb eder bizi.
Bu “[o]lanaksızın cazibesine kapılmaya izin vermektir”177. Bu cazibe sebebiyledir ki muktedirin şiddeti, yani hukukun menşeinde olan şiddet, gayet kolay şekilde bir ön kabule, itiraz bir yana bahsedilmesi bile lüzümlu olmayan bir şeye dönüşür. Robert Cover’ın da dediği gibi, misalen anayasalarda hükmetmenin, yönetilenlere şiddet uygulama hakkını içerdiğinin belirtilmesine gerek bile duyulmaz, zaten bu hak aşikârdır ve hükmetmeyle arasında ontolojik bir bağ mevzubahistir.178
Yasa bizi celb eder, ancak bahsi geçen gizemlilik/örtülülük niteliğini haiz olması hasebiyle huzura çıkmaz, biz ona nüfuz edemeyiz, yasa ya da yasa uyarınca verilen hüküm, mahkeme hükmü zaten muhtabına erişmeye ehil değildir.179 Burada bahsi geçen
174 ÇELEBİ, s. 267, 268.
175 DERRIDA, “Yasanın Gücü, Otoritenin Mistik Temeli”, s.94, 95; AGTAŞ, s. 61; DİREK, s. 219, 224.
176 HAMACHER, s. 136.
177 DERRIDA, Edebiyat Edimleri, s. 207.
178 Robert COVER (Çev. Ferit Burak AYDAR), Şiddetin Eleştirisi Üzerine, Haz. Aykut ÇELEBİ, Metis Yay., İstanbul, 2010, s. 187/21. dipnot.
179 DERRIDA, Edebiyat Edimleri, s. 221.
52 ehliyetsizlik bizi tekil durumla yasanın, hukukla adaletin bakışımsızlığına götürmektedir.
Hobbes’a göre ahitin ihlali, adaletsizliğe vücut verir ve bu yüzden “[a]dalet ve mülkiyet devletin kuruluşuyla başlar.”180 Kanunun ilan edildiği ya da icra etmekle yükümlü kişi tarafından yeniden ve yeniden inşa ediliği anlar – söylemler farklı ya da kararlar birilerine göre “müspet” de olsa- Hobbes’un kanaatinin aksine- adaletin fedası uğruna zuhur etmektedir. İşte bu noktada Derrida “otoritenin mistik temeli”ni soruşturmaya açarken tehdidin tam da hukukun kendisi olduğunu, yani hukukun esasen kendisinin tehdidi altında olduğunu anlatmaktadır. Adalete ihanet etmeden “bu adildir” denebilir mi?
Derrida buna –Montaigne ve Pascal’a da atıfla- olumsuz yanıt vermektedir, zira adalet hukuk olmadan, yani gücü elinde bulundurmaksızın gelmez.Eğer adalet güç olmadan gelemiyorsa, yani hukuk olmadan adalet olmuyorsa ve hukuk kurallarına adil olduğu için değil, otorite nedeniyle uyuluyorsa, “hukuk olarak adalet”, adalet değildir. Adalet söylemin konusu oluyorsa, neyin adil olup olmadığına dair bir belirleme yapılıyorsa orada adaletten bahsedilemez.181 Werner Hamacher’de de benzer bir kanaati bulmak mümkündür:
“Her yasa, yasa yapıcı, yasa koyutlayıcı ve yasa dayatıcı bir şiddete yaslanmak zorundadır ve bu tür bir yasa dayatıcı şiddet her türlü yasa koruyucu ya da idari şiddette temsil edilir. Oysa adalet fikri yasanın değişen dayatma güçlerine bağlı olamaz.
Dolayısıyla adalet, hem yasadan hem de dayatılmasının ve konulmasının getirdiği şiddetten aynı derecede uzak bir alana aittir.”182
Adaletin bahsi geçen paradoksal pozisyonunu, yani adaletin hukuk olmaksızın gelemeyecek olmasını ve fakat tam da hukuk olan adaletin adalet olmadığını, Derrida
“açmaz” ya da “aporetik potansiyel” olarak nitelemektedir. Bir tarafta hesaplanamayan, sınırlanamayan, kurala bağlanamayan, buna binaen –Derrida’nın tabirleriyle- “heterojen ve heterotop” adalet, diğer taraftan tam tersi özellikler arz eden hukuk ya da “hukuk
180 HOBBES, s. 114.
181 DERRIDA, “Yasanın Gücü, Otoritenin Mistik Temeli”, s. 53, 54, 56, 71, 102, 103; AGTAŞ, s. 57.
182 HAMACHER, s. 135; ayrıca bkz. DİREK, s. 246.
53 olarak adalet” cereyan eder. Haliyle hukuk ve adalet arasında uygun bir geçit bulma, bu vesileyle ikisini tesadüf ettirme imkânı yoktur; söz konusu olan bir çıkmazın/imkânsızlığın tecrübesidir.183 Evrensel geçerlilik, bu bahisle her tekil durumu kapsama ve kendisinin alanına ait görme iddiası tekil durumları yasalara, uzlaşımlara ve kodlara feda edendir. Oysa adalet tam aksine kapsama değil, ayarlanabilme niteliğini haizdir, onu adalet yapan da tam budur aslında.184 “Hakkında karar vermenin güçlüğü, hatta imkânsızlığı tarafından çarpılmayan, onun cenderesinden geçmeyen şey bir adalet deneyimi olamaz.”185
Adaletin bu hesaplanamazlığını Derrida “öteki”nin her zamanki kaçınılmaz varlığına bağlamaktadır; adalet fikri sonsuzdur, indirgenemezdir, başka bir tekillik olarak gelen “öteki”ye, “öteki”nin gelişine borçludur. Oysa hukuk veyahut “hukuk olarak adalet” bir üçüncüyle ancak vuku bulabilmektedir ki bu üçüncü, ötekiyle, yani ikinciyle gelen tekilliği ortadan kaldırandır.186 Burada hukukun pay ediş edimi niteliğinden bahsetmek yerinde olacaktır. Muktedir pay eder, hukuki olarak bu payları düzenler.
Ancak her pay edişin içerisinde bir dışlama mündemiçtir. Bu paylaştırma sırasında birileri sayılmakta/hesaplanmakta/“eşitlenmekte”, haliyle diğerleri dışarıda bırakılmaktadır.
Üçüncü tarafın misyonu adalet dağıtmak değil, yorumlamak bildirmek; hüküm bildirmektir.187 Yani işaretlemek, varsaymak, kaydetmek ya da varsaymamak ve kaydetmemek, bu bahisle Hakikat üretmektir.
2. “Bir insan nasıl dövülebilir hiç öfkelenmeden?”
Hukuk, tahakküm, şiddet arası ilişkiler ve tüm bunlarla adalet arasındaki ilişkisizlik üzerine serimlenmeye çalışılan tablo bakımından cezalandırmaya ayrı bir yer
183 DERRIDA, “Yasanın Gücü, Otoritenin Mistik Temeli”, s. 62, 68,69; AGTAŞ, s. 58; Dozuinas, “Şiddet, Adalet ve Yapıbozum”, s 172, 173; ayrıca bkz. DİREK, s. 216, 217.
184 HAMACHER, s. 148.
185 AGTAŞ, s. 32.
186 DERRIDA, “Yasanın Gücü, Otoritenin Mistik Temeli”, s. 63,74; ayrıca bkz. AGTAŞ, s. 76.
187 AGTAŞ, s. 70, 126.
54 tahsis etmekte beis yoktur. Ceza, adaletle değil, tahakkümle zorunlu bağları içermekte ve buna binaen cezanın halini ahvalini içinde geliştiği tahakküm ilişkileri belirlemektedir.
Üçüncünün -pay eden üçüncünün- misyonu bilhassa ceza adaleti bağlamında mühimdir.
Vaka tekil ama cezalandırmanın kendisinden neşet ettiği iddia olunan kural tümeldir ve bunun yarattığı gerilimi her cezalandırma ediminde görmek mümkün olacaktır. Ceza adaleti bir eşitle(n)me imkânının faraziyesi üzerinden hareket edilmesiyle alakalıdır. Bu tam da faraziye olduğu içindir ki adalet ve eşitle(n)menin eşitsizlik ve tahakkümle hassas bir biçimde eklemlendiği noktada “ceza adaleti” denilen mefhum zuhur etmektedir.188
Hukuki karar anı, tarihsel bir aşama değil, tarihin akışından ve –neyin adil olup olmadığına dair yaptığı ayrım hasebiyle- adaletten bir kopuştur. Benzer şekilde, dayandığı bir yasa olduğundan bahsetsek de karar anı, aynı zamanda, performatif ve yorumlayıcı bir gücün dışa vurumudur ve buna binaen tekil ve cebridir, illaki cebren uygulanacaktır. Zira “hukuk olarak adalet” kavramı tam da enforceability yani “icra edilebilirlik” niteliğini ima etmektedir ve icra edilebilirlik yoksa ortada hukuk olmayacağı gibi, güç kullanımı, yani şiddet olmadan da icra edilebilirlik mümkün olmaz. Bu cebri/şedit veçhesiyle ilişkili olarak yargısal kararlar kurucu şiddetin bir tekerrürü vazifesini görmektedir.189 Cover’ın “ceza ideolojisi” dediği olgu cezalandırılan da dâhil olmak üzere, cezayı hepimize mazur gösterebilecek bir vasıtadır. Bu ideoloji sayesindedir ki cezayı kesenle, cezaya maruz kalan arasında gerekli tahakküm ilişkisi inşa edilmiş olur.190
Özkan Agtaş’a atıfla ifade edilecek olursa; “[…]Cezalandıracağınız şeye önce diz çöktürmeniz gerekir- lakin bu sert ifade aldatıcı olmasın, bir tahakküm pratiğinin asıl hedefi can yakmak değil, eylemi ve iradeyi kendine tabi kılmaktır; nitekim açık şiddete
188 AGTAŞ, s. 93, 103, 105, 106.
189 DERRIDA, “Yasanın Gücü, Otoritenin Mistik Temeli”, s. 47, 48; AGTAŞ, s. 59, 60, 67.
190 COVER, s. 185.
55 dönüşme imkânı her durumda ima ediliyor olmasına karşın, şiddet marjdadır ve genellikle ertelenir.”191 Kuşkusuz kamu müesseselerindeki kişiler ya da -Cover’ın ifadesiyle belirtilirse “otorite uygulayan toplumsal örgütlenmeler” içinde hareket eden insanlar diğerlerinin tabi olduğu sınırlamalara veya normlara tabi olmaksızın şiddete müracaat etmektedirler. Yargıcın faaliyeti böyle bir şey değildir, ancak yargı faaliyeti, Cover’ın “aracısal davranış” dediği bu edimlerin tetikleyicisidir. Bir başka anlatımla;
yargıç bizatihi kendisi şiddet uygular gibi görünmez, kimseyi öldürmez ya da kapatmaz, hatta bu türden fiillerin tanığı bile olmaz, ancak kararları ya da yasal yorumları başkalarının bu türden bir dizi edimini gerçekleştirmesinin müsebbibidir; zira yargısal faaliyet pratik bir faaliyettir ve birilerine bazı eylemler bağlamında emir verilmektedir.192 Bu faaliyet alanında inşa ve ifade edilen kararların akabinde birtakım şiddet fiilleri vuku bulması muhtemeldir ve karar bu vukuata temel oluşturmakla kalmaz, aynı zamanda hem bunları hem de evvelindeki şiddet fiilleri silsilesini meşrulaştırma ve bu manada normalleştirme işlevi görmektedir.193 “Şiddete dayalı hapsetmenin ön koşulları olan
‘yorumlamalar’ ya da ‘görüşmeler’ bizatihi şiddet araçlarıdır. Bu olguyu gizlemek bir sorgucunun sorgulaması esnasındaki arka plan çığlıklarını ya da gözle görünür işkence araçlarını görmezden gelmekle eşdeğerdir.”194
Bir de tersinden gidilecek olursa yargıcın kararının hayata geçmesi için tahakküm koşullarına, söz konusu tahakkümün kurulumu için de gerekli polis, infaz koruma memuru gibi zor kullanma yetkisini haiz kamu görevlilerine, yani bir bütün toplumsal örgütlenmeye ihtiyaç vardır. Yargıcın sözüyle edim arası bağı kuran, bir başka deyişle yargıca gereken gücü veren tam da bu örgütlenmedir. Hükümlü -aksi bir görüntü sergilense de sergilenmese de- isteyerek kapatılacağı yere girmez. Cover’ın ABD
191 AGTAŞ, s. 108.
192 COVER, s. 188, 194, 195, 203.
193 DOUZINAS, “Şiddet, Adalet ve Yapıbozum”, s. 167.
194 COVER, s. 184.
56 özelinde örneklendirdiği gibi; mahkûm hapishaneye yürür, zira aksi takdirde buna zorlanacağını bilmektedir. Nihayetinde sanıklar hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi rutin bir yargıç faaliyeti olmasının yanı sıra görece doğrudan şiddettir. Ölüme sebep olmasa, hatta ceza kesilmese ya da karar haklı olsa da ezaya sebep olmaktadır.195
Velhasıl, Cover’ın çarpıcı, hatta belki de rahatsız edici cümlelerine müracat edilecek olursa:
“Yasal yorum(lama) acı ve ölüm alanında vuku bulur. Bu birkaç anlamda doğrudur. Yasayı yorumlayıcı edimler, başkaları üzerinde şiddet uygulanmasına işaret eder ve vesile olur: Bir yargıç belirli bir metni nasıl anladığını dile getirir; bunun sonucunda bir insan özgürlüğünü, malını mülkünü, çocuklarını ve hatta hayatını kaybedebilir. Ayrıca yasa yorumları hâlihazırda gerçekleşmiş ya da gerçekleşmek üzere olan şiddet için mazeretler de oluşturur. Yorumcular çalışmalarını bitirdiklerinde, çoğu zaman arkalarında bu örgütlü, toplumsal şiddet pratikleriyle yaşamları paramarça olmuş kurbanlar bırakırlar.”196
Yargısal faaliyet bahsi geçen bağlamda akıllara Primo Levi’nin Nazi toplama kamplarında yaşanan şiddeti anlatırken ifade ettiklerini getirmektedir. Levi ve diğer şiddete maruz bırakılanlar kendilerine sıklıkla şunu sormakta ve bir türlü cevap bulamamaktaydı:
“Bir insan nasıl dövülebilir hiç öfkelenmeden?”197 3. “Necessitas legem non habet”198
İçerik olarak insan haklarının korunması ve geliştirilmesi bakımından olumlu düzenlemeler içerse de her yasa ya da hukuki karar ilanı, “performatif bir şiddet edimi”
olarak tecessüm etmektedir. Buna binaen muktedir hakkı ilan ederken esasen bu hakkı ihlal etme yetkisini de inhisarına almış olur ve muktedir bu yetkisini “zorunluluk” varsa kullanır ve tarihte bu şekilde pek çok emsale rastlamak mümkündür.
195 COVER, s. 182- 184,186, 199, 201; DOUZINAS, “Şiddet, Adalet ve Yapıbozum”, s.167.
196 COVER, s. 175, 176
197 Primo LEVI, Bunlar da mı İnsan (Çev. Zeyyat SELİMOĞLU), Can Yay., İstanbul, 2013, s. 19.
198 “Zorunluluğun yasası yoktur.” Bkz. Giorgio AGAMBEN, İstisna Hâli (Çev. Kemal ATAKAY), Ayıntı Yay., İstanbul, 2018, s. 36.
57 Bu “zorunluluk” ve “zorunluluk”tan neşet eden raison d’etaat ya da “istisna hâli”
devletin –sözümona her daim tehlikede olan ve bu bahisle hiçbir zaman kesin olmayan- kendi bekasını sürdürme maksadı ve bu maksat doğrultusunda lüzumlu ve kâfi olan her neyse onu belirlemekle alakalıdır. Ve Foucault’nun devletin özü olarak ifade ettiği raison d’etaat tabii yasa ya da benzeri bir şeye, ilahi adalate, devletin kendi bekası dışında herhangi bir harici maksada gönderme yapılmasını gerektirmez. Dolayısıyla devlet burada kendinin muhafazası uğruna birtakım ilkeler açığa çıkarma, gücünü artırma gayretiyle hareket etmekte, bu hareket ediş mıntıkasında hukukun sınırlayıcılığı değil, askıya alınışı vuku bulmaktadır. Devletin yasayla kurduğu ilişki de aynı temel maksat üzerinden şekillenmektedir. İşte bu noktada anayasadan bile üstün bir “zorunluluk yasası”
işlemektedir; yasa olmayan bir yasa, bir nevi ilahi yasa ve bu mıntıkada akla -devlet aklına- gayet uygun şiddetin vuku buluşu.199
Benjamin hukukun bireyin hilafına şiddeti elinde toplamasının asıl sebebinin hukuki maksatların değil, hukukun bizzat kendisinin korunması olduğunu belirtmiştir.
Hukuk dışı addedilen şiddet, hukuki maksatlara aykırı olduğu için tehdit değildir. Burada bizzat hukuk, hukuka aykırılığı içinde taşıyandır, zira işin esası hukuka aykırılığın cezalandırılmasından ziyade, mütemadiyen hukuk yaratmak/kendini tasdik etmek, bunun için de şedit bir şekilde hayata ve ölüme hükmetmektir.200 Bir başka ifadeyle devlet gayet de hukuki maksatla –misal milli kimliğe dayalı vatandaşlığı tüm herkese dayatmak için- eyler, hukukdışı olanı bertaraf etmeye çalışır ve fakat bu kendi hukukunu ve bu manada kendi mevcudiyet ve selametini muhafaza altına alma gayretine tekabül etmektedir. İşte
199 Michel FOUCAULT, Güvenlik, Toprak, Nüfus- College de France Dersleri, 1977- 1987 (Çev.
Ferhat TAYLAN), İstanbul Bilgi Üniversitesi Yay., İstanbul, 2016, s. 224, 229, 234; AGTAŞ, s. 69, 159, 160.
200 BENJAMIN, “Şiddetin Eleştirisi Üzerine”, s. 23, 28; benzer mülahazalar için bkz. DERRIDA,
“Yasanın Gücü, Otoritenin Mistik Temeli”, s. 90, 91; AGAMBEN, İstisna Hâli, s. 70.
58 tam o noktada yeni yasalar, tezkereler, KHK’lar ve benzerleriyle, O uğrunda mücadele edilen hukuk askıya alınmaktadır.201
Mevzuya başka bir cepheden yaklaşan202 Schmitt’e göre, “egemen olağanüstü hale karar verendir.”203 Bu meşhur cümleye devamla egemenlikle “istisna hâli”
arasındaki bu bağlantı egemenliğin hukuki tanımına gayet uygun görülmüştür ve egemen
“istisna hâli” gerektirecek hâl ve şartların tezahür edip etmediğine ve bunların bertaraf edilmesi için lazım gelen icraatlara da karar verecek kişi ya da kişiler olarak tanımlanmıştır. Böylece egemen, anayasa dâhil olmak üzere bütün bir hukuku askıya almaya ehil olması suretiyle, hukukun dışında olsa da yine de hukukidir.204
Benjamin’de ve Benjamin’in Giorgio Agamben tarafından icra edilen tefsirinde, Schmitt’in bu görüşüne karşı çıkılmaktadır. “İstisna hâli” hukukun değil, saf yani her türlü hukuki çehreden soyundurulmuş şiddetin hüküm sürdüğü, bir askıya alınmışlık mıntıkasına, boş uzama tekabül etmektedir. Schmitt’in görüşünün aksine, istisna ve norm arasındaki ayrımların ortadan kalktığı, haliyle istisnanın ve kuralın nerde başlayıp bittiğinin bilinemediği bir sahada, artık yasaya dayanan bir “istisna hâli”nden bahsedilemez. Burada hâkim olan yalnızca saf şiddettir. Ancak bu saflığın da saf olmayanla, yani hukukla ilişkisi bağlamında ele alındığını belirtmek gerekir. Bu saf şiddet, istisna olarak dışlanan şey, hukukla olan ilişkisini hukukun askıya alınışı
201 DİREK, s. 227.
202 Benjamin ve Schmitt’in “istisna hâli” ya da hukuk- şiddet, egemen- istisna arasındaki ilişkilere dair bakış açısılındaki farka dair bkz. AGAMBEN, İstisna Hâli, s. 68- 82.
203 SCHMITT, Siyasi İlahiyat, s. 13; ayrıca bkz. SANCAR, “Devlet Aklı” Kıskacında Hukuk Devleti, s. 93.
204 SCHMITT, Siyasi İlahiyat, s. 13, 15, 19; ayrıca bkz. Giorgio AGAMBEN, Kutsal İnsan- Egemen İktidar ve Çıplak Hayat (Çev. İsmail TÜRKMEN), Ayrıntı Yay., İstanbul, 2017, s. 25- 27.
Cemal Bali Akal “Hukuk Nedir?” kitabının “İstisna Hâli” başlıklı bölümünde Schmitt’in istisna hâline dair kuramını iradeci bir bakış olduğu ve yasa yaratımı öncesinde bir irade varmışçasına bir izahat yapıldığı, bu bahisle Schmitt’i modern hukuki- siyasi kuramın teolojik veçhesini ifşa etmeye çalışırken, teolojinin içine çekildiği gerekçesiyle eleştirmiştir. Bkz. AKAL, Hukuk Nedir?, s. 124, 125.
59 biçiminde devam ettirmektedir. Bir başka ifadeyle hukukun geri çekilmek ya da askıya alınmak suretiyle kurduğu bir ilişki mevcuttur.205
Agamben’e göre “istisna hâli” mefhumunun tanımı ve hukukla olan ilişkisi bir hayli karmaşıktır, zira hukukla siyasetin tam sınırında durmaktadır. “Ve eğer olağanüstü hâli niteleyen istisnai önlemler siyasal kriz dönemlerinin bir ürünüyse ve tam da bu nedenle yasal ya da anayasal alandan ziyade siyasal alan aracılığıyla anlaşılması gerekiyorsa, bu önlemler gerçekten de yasal bir bakış açısından anlaşılmayan paradoksal bir yasal önlemler statüsüne itilirler ve olağanüstü hâl de kendisini yasal biçimi olamayacak bir şeyin yasal biçimi olarak sunar.”206 “İstisna hâli” paradoksaldır, yasaların askıya alınması yine muktedirin yasal alana dayanarak icra ettiği bir işlem ya da karardır. Agamben buna “ ‘esrime- aidiyet’ zıtlığı”207 ve aynı makalesinin başka bir yerinde “nomos ve kuralsızlık arasındaki diyalektik”208 demektedir. Ancak düşünürün belki de mevzuyu betimlemek adına en veciz ifadesi şudur:
“[B]urada [, istisna hâlinde] hukuk, uygulamasız saf bir mevzuat (yasa-nın-biçimi) ile mevzuatsız saf bir uygulama halinde ikiye bölünür: Yasa-nın-gücü.”209
Bu diyalektik bağlantı ve haliyle paradoksal vaziyet “performatif bir şiddet edimi”
şeklinde ilan ve icra edilen yasanın kurucu hasletidir. Adeta “istisna hâli” olmaksızın olağan hâl, istisna olmaksızın kural oluşamaz. Dış ve iç burada birbirini dışlamaz, aksine birbirini belirlemekte, bir başka ifadeyle dış ve iç arasında özsel bir bağlantı daima bulunmaktadır. Ki sadece diğer devlet biçimlerinin değil, hukuk devletinin de “istisna hâli”yle zamansal olarak bir arada bulunabiliyor olması bununla ilgilidir.210 Bu bahisle
“istisna hâli” sınırdadır, daha doğrusu sınırdır ve ne hukukun dâhilinde ne de haricindedir;
205 AGAMBEN, İstisna Hâli, s. 76, 77, 79; AGAMBEN, “Olağanüstü Hâl”, s. 173; AGAMBEN, Kutsal İnsan, s. 28; ayrıca bkz. ÇELEBİ, 305.
206 AGAMBEN, “Olağanüstü Hâl”, s. 165.
207 AGAMBEN, “Olağanüstü Hâl”, s. 168.
208 AGAMBEN, “Olağanüstü Hâl”, s. 174.
209 AGAMBEN, İstisna Hâli, s. 77.
210 AGAMBEN, İstisna Hâli, s. 27; DİREK, s. 238.
60 hem haricide olup hem haricinde olduğu şeye ait olandır. Yasa- nın- gücü yasal olmayanı ve illaki “zorunluluk” sebebiyle yasal hale getirmekte ya da yasanın ihlalini belli bir
“istisnai zorunluluk” hâsıl olduğu için haklı göstermektedir. “Zorunluluk” bu hukuki mıntıkada hiçbir yasa tanımayan ve tam bu vesileyle kendi yasasını yaratan, “yasadışı”
olanı “hukuki ve anayasal” niteliğe büründürendir. Netice bir tarafta hakiki/somut yaşamla ilişkisi sorunlu katı normatif eğilim, diğer tarafta “yaşayan yasa olarak hükümran”, haliyle yasasızlık eğilimi.211
Adeta bir Leviathan’dan bahsedilmektedir: Hobbes’un toplum sözleşmesi düşüncesinde sözleşmenin tarafları arasında Leviathan yoktur. Bireyler kendi arasında bu sözleşmeyi yaparlar ve haklarını devlete, üstün kuvvete devrederler ve devlet, bu sözleşmeyle bağlı değildir.212 Ayrıca aynı devlet yasa koyma kudretine sahip olması hasebiyle herhangi bir riayet yükümlülüğü altında değildir. Zira uyruklarının aksine hoşnut olmadığı herhangi bir yasayı tebdil kuvveti mevcuttur ve istediği vakit istediği kuvveti ya da fiili sınırladığı gibi serbest bırakabilmektedir.213
Modern devletle “istisna hâli”nin bir doktrin olarak tezahür edişinin tarihte görece örtüşmesi şaşırtıcı değildir.214 Eni sonu “necessitas legem non habet” ve devleti korumak, beka bir zorunluluktur; modern özne gibi, modern devlet de kendinden menkul ve üstün, bu anlamda ahlakî bir değeri/kuvveti haizdir. En üstte, en değerli olan devletin korunması kutsaldır ve haliyle mecburidir. Nihayetinde devlet Machiavelli’ye göre, tüm ahlakî ilke ve tavırların evveli ve aynı zamanda ahiridir.215 Schmitt der ki: “Modern devlet kuramının
211 AGAMBEN, İstisna Hâli, s. 27.
212 HOBBES, s. 138.
213 HOBBES, s. 201.
214 “ ‘Devlet aklı’ ile ilgili siyasal ve hukuksal çalışmalarda tabiri caizse bir patlama yaşanması da yine bu döneme rastlar. Bu yüzyılın ilk yarısında ‘devlet aklı’ yazını, daha çok modern devletin doğuşu ve mutlakiyetin inşası bağlamında karşılaşılan sorunlarla uğraşırken; aynı yüzyılın ikinci yarısında devlet aklı ile ilgili çalışmalar, bireysel hukuksal konumların kamu çıkarı mülahazalarıyla sınırlanmasını veya kaldırılmasını meşrulaştıracak nedenlerin/gerekçelerin işlendiği ve geliştirildiği özerk bir hukuk disiplini oluşturma yoluna girmiştir. Sonuç itibarıyla, ‘devlet aklı’ bu yüzyılın tamamına damgasını vurmuştur.”
SANCAR, “Devlet Aklı” Kıskacında Hukuk Devleti, s. 18.
215 SANCAR, “Devlet Aklı” Kıskacında Hukuk Devleti, s. 25, 49.