İlahi Adalet Yerine “Meşru Şiddet Tekeli”

44 kanunlarla, tabii duygularımız arasında bir antagonizma mevcuttur.¹⁴⁵ Bu çerçevede Hobbes’un devlet/egemenlik düşüncesi “tabii hâl- medeni hâl” arası çatışma üzerine inşa edilmiştir ve devletin misyonu medeni hâli, yani intizamı, huzur ve emniyeti tedarik etmek ve bunu da icap ederse cebren icra etmektir.¹⁴⁶ İcap ederse cebren icra etmek, yani şiddet uygulmaktır.¹⁴⁷

45 lazım gelen derecede ispatlayamıyorsa bu işleme müracat edilirdi. Ne de olsa Tanrı masumları –kor halindeki kömürün üstünde de yürüse, kaynar kazana da sokulsa- korurdu. İşte bu sebeple en yüksek mahkeme o zamanlar sınamaydı, bir nevi Tanrı katı…¹⁵¹ Yani sınama ve bunun bir emsali olan düello takdir-i ilahi mantığına dayanmaktaydı. Ancak zaman ilerledikçe takdir eden, yaşama ve ölüme/cezaya karar veren değişti.

Bu noktada Foucault Germen hukukunu emsal olarak göstermektedir. Zira burada asla olmayan şey bir üçüncü taraf ve bu bahisle hükümdür. İstisnai haller dışında iki tarafın karşılıklı savaşının ritüel şeklinde cereyan etmesi, intikamın hukukileşmesi Germen hukukunun icrası manasına geliyordu. Yani hukuk demek bireyler arası savaşın kurala bağlanmasından başka hiçbir şeydir, bu anlamda bir otoritenin müdahalesi mevzubahis değildir. Haliyle Hakikati ve Hakikat olmayanı birbirinden ayıran, daha doğrusu tebliğ eden bir üçüncü namevcuttur. Eğer ortada bir “üçüncü” varsa bu sadece ritüele uygun bir çatışma olup olmadığıyla alakalıdır. Ta ki Orta Çağ’ın ikinci yarısına kadar…¹⁵²

12. Yüzyıldan itibaren savcılık diye bir kurum söz konusu olmaya başlayacak ve suçtan zarar gören mefhumunun niteliğini değiştirecektir. Bu elbette tesadüfi bir zuhur ediş değildir. Antik Yunan’dan beri var olan Orta Çağ’ın ilk yarısında Kilise’nin sürdürdüğü soruşturma usulü Orta Çağ’daki siyasi değişimlerin etkisiyle yeniden gündeme gelmiştir. Nitekim savcı suçtan bizzat zarar görenden ziyade hükümdarın temsilcisi ve hükümdarın yasasının koruyucusu olarak öne çıkacaktır. Savcının yürüttüğü soruşturma belli bir iktidar icra biçimi/“yönetme kipliği”dir. Böylece “suç” artık iki kişi arasında vuku bulan bir şey olmaktan çıkıp, aynı zamanda yasaya aykırı fiil niteliğine bürünecek ve bu bahisle kral mevzuya dâhil olacaktır. Bundan böyle mevzubahis, bir

151 ROTH, s. 94, 98.

152 FOUCAULT, “Hakikat ve Hukuksal Biçimler”, s. 200, 201, 205.

46 kişinin diğerine verdiği zarar değil, yasaya aykırılık varsa herhalükarda hükümdara da zarar vermesidir: Haklılık- haksızlık ikileminden yasaya uygunluk- aykırılık ikilemine geçiş. Haliyle telafi edilmesi gereken, “suçlu”nun kişiye verdiği zarar değil, her şeyden evvel hükümdara verdiği zarardır.¹⁵³

Bir sonraki aşamadaysa ticaret bujuvazisinin ihtiyaçlarına tesadüf edeceğiz.

Kendiliğinden sosyal denetim olgusu ortadan kalkarken devletin egemenliği ve şiddeti devreye girmiştir, zira ekonomik çerçeve bunu gerektirmiştir; güvenlik olgusu

“belirlilikle” beraber önemli bir ihtiyaç olarak ortaya çıkmıştır. Bu ihtiyacın giderilmesi için “insanın insan için oluşturduğu tehdit” olabildiğince ortadan kaldırılmalıdır. Elias bu bağlamda ani, öngörülemeyen değişimlerden arınmış bir hayat”tan bahsetmiştir.¹⁵⁴

“Uygarlaşma”nın önündeki en büyük engel olarak görülen saldırganlığın¹⁵⁵ yadsınması sırasında, filhakîka şiddet el değiştirir; böylece bireyler arası şiddet kurallara bağlanır,

“öngörülebilirlik” ve “güvenlik” tedarik edilmiş olur.¹⁵⁶

Bütün bu kümülatif fikirlerin işaret ettiği üzere modern devlet, şiddeti tekeline almış olan devlettir. Weber bu noktada şiddetin devletin olağan ve tek aracı olmadığını belirtir, ancak bir (devlete) has olma hali mevzubahistir ve bu da toprak parçası üzerindeki hâkimiyetle ilişkilendirilir. Bireyler ve diğer müesseseler ancak devletin izin verdiği ölçüde şiddet kullanabilir.¹⁵⁷ Yani devlet sınırlayıcıdır; bireyler arası şiddeti sınırlar.

Zaten söz konusu tekelin meşruluk temeli daha doğrusu inşası/söylemi tam bu çerçevede devreye girer; bireysel ilişkilerden şiddeti tasfiye edeceği ya da en azından bunu minimal seviyeye indireceği gerekçesiyle bir devir işleminin söz konusu olduğu iddia

153 FOUCAULT, “Hakikat ve Hukuksal Biçimler”, s. 208, 209, 212, 214.

154 ELIAS, Uygarlık Süreci- C. 2, s. 313; ayrıca bkz. SANCAR, “Şiddet Tekeli ve Demokratik Hukuk Devleti”, s. 31.

155 FREUD, s. 78.

156 Abdurrahman SAYGILI, Kutsal Canavar Devlet- Bir Çalışma Taslağı, İmaj Yay., Ankara 2015, s.

114; ayrıca bkz. SANCAR, “Devlet Aklı” Kıskacında Hukuk Devleti, s. 36, 37 .

157 Max WEBER, Sosyoloji Yazıları (Çev. Taha PARLA), İletişim Yay, İstanbul, 2004, s. 132.

47 edilmektedir.¹⁵⁸ Elias da buna şiddetin “kışlaya konulması” ya da “uzman gruplarının tekeli haline gelmesi” diyecektir. Bu değişiklikle beraber, doğrudan şiddet bireylerin hayatına ancak savaş ve toplumsal dönüşüm hallerinde girecektir.¹⁵⁹

Velhasıl, Sancar’ın ifadesiyle belirtilecek olursa:

“[Modern devletin tecessümü], içeride yerel ve kesimsel iktidarları/güçleri çökertecek, idarenin ve hukukun birliğini/bütünlüğünü sağlayacak, şiddet araçlarını kesinleşmiş sınırlar içinde tekel altına alacak, dolayısıyla bütün tekellerin en önemlisi olan silah ya da şiddet tekelini elinde tutacak, dini dünyevî alanın dışına çıkaracak, birbiriyle mücadele halindeki toplumsal grupları belli sınırlar içinde tutacak ya da zorunlu görünüyorsa bu güçlerden birini imha edecek, dışa karşı koruyucu gümrükler oluşturacak, sınırları koruyacak, yeni pazarlar fethedecek bir devin, Leviathan’ın doğuşudur.”¹⁶⁰

Modern devlet, egemenlik, şiddet tekeli, tahahhüt ve icra edilebilirlik arası ilişkilere dair düşüncelerin bizi ulaştırdığı yer ister istemez hukukun modern devletle birlikte tek elde toplanan şiddeti hakikaten sınırlayıp sınırlamadığı sorusu olacaktır.

Nihayetinde “Rechtsstaat”¹⁶¹/“hukuk devleti” kökleri antik çağlara kadar uzansa da günümüzdeki manasıyla, modern hukukun bir ürünüdür ve devleti özgürlük yararına kısıtlama maksadı ve fikri üzerinden temellenmektedir. Hukuk devleti –kısaca- hukukla sınırlanmış, buna binaen Anayasal, kuvvetler ayrılığı ilkesinin geçerli olduğu, bağımsız yargının denetimine tabi ve nihayetinde de insan haklarını ve özgürlüklerini koruyan devlettir. Ancak modern hukuk gibi -ve ona bağlı olarak- hukuk devleti de güç ilişkilerinden, burjuvazinin toplumsal ve ekonomik anlamda öngörülebilirliğe, güvenliğe, böylece genel ve soyut nitelikteki kanuna duyduğu ihtiyaçtan azade değildir.¹⁶²

158 SANCAR, “Şiddet Tekeli ve Demokratik Hukuk Devleti”, s. 29, 30; Vahap COŞKUN,

“Küreselleştirme, Özelleştirme ve Cezaevleri”, HFSA, Haz. Hayrettin ÖKÇESİZ, 2003, s. 71.

159 ELIAS, Uygarlık Süreci- C. 2, s. 313.

160 SANCAR, “Devlet Aklı” Kıskacında Hukuk Devleti, s. 17.

161 Mithat Sancar “hukuk devleti” teriminin Alman diline has “Rechtsstat”a tekabül ettiğini ve başka dillerde böylesi bir kullanımın mevcut olmadığını belirtmiştir. Bkz. SANCAR, “Devlet Aklı”

Kıskacında Hukuk Devleti, s. 32.

162 SANCAR, “Devlet Aklı” Kıskacında Hukuk Devleti, s. 34- 36.

48 Tahakküm ve onun diğer sureti olan itaatle, yani iktidarla intizam birbirine sıkıca bağlıdır. Bir başka ifadeyle iktidar kurmak, nizamı sağlamak, böylece eşitsiz güç ilişkilerini kullandırtmak ya da güç ilişkilerini eşitsiz bir şekilde dağıtmaktır. Bu bahisle iktidar kuran belli kurallara tabiyeti dayatacak ve eşitsiz güç dağıtımı sırasında bir gruba diğerlerini, lazım gelirse, cezalandırma hakkı verecektir.¹⁶³ Yeni yasa koyucuyla beraber

“modern bilinç ve irade” özgürleşmiş burjuvazi ve onun çıkarları için modern devletin makul/münasip öznesi şekillenecektir.¹⁶⁴ Hukuk devleti ilkesi dâhil olmak üzere hukuk da bu münasip öznenin şekillenmesiyle yakından alakalıdır.

Nietzsche’nin tabiriyle de belirtilecek olursa; “gücü gücün tecellisinden ayırmak popüler ahlakın ürünüdür ve icra her şeydir”.¹⁶⁵ Şayet icra her şeyse cebir, cebren icra etme hukukiliğin özünün ayrılmaz parçasıdır ve hukuk hayata geçirilecekse ihlalleri engelleyip, cezalanadıracak şiddet vasıtaları mevcut olmak zorundadır. Modern hukuk bu vasıtaları, yani şiddeti kendi bünyesinde tekelleştirip, bir yandan “hukukun imparatorluğunu” teşkil ederken, diğer taraftan “hukuka uygunluk” söylemi üzerinden meşruluk zemini teşkil edilmiştir.¹⁶⁶ Leviathan’la, “Ölümlü Tanrı”yla beraber hukuku da doğmuştur, zira gücü elinde bulunduranların bu hali devam ettirme, bir başka deyişle illaki bu hale istikrar kazandırma kaygıları mevcuttur. Yasayı ve güç kullanımını, olanla olması icap edeni birbirinden ayıran düalist yaklaşım meşruiyet ve haliyle bahsi geçen istikrar sağlama maksadıyla ilgilidir. Böylece bir Hakikat, yani tarihî, mekânsal, kültürel olarak namütenahi bir değerler manzumesi yaratılmakta ve bu şekilde güç ilişkileri meşruiyet örtüsü altına gizlenmektedir. Burada toplu yarar, iyilik hukukun maksadı olarak farzedilse de bu bir faraziye olmanın ötesine geçemeyecektir. Zira hukukun

163 AKAL, İktidarın Üç Yüzü, s. 50.

164 DOUZINAS, İnsan Haklarının Sonu, s. 215.

165 NIETZSCHE, s. 26.

166 Costas DOUZINAS, “Şiddet, Adalet, Yapıbozum”, Costas DOUZINAS, Hukuk Adalet ve İnsan Hakları- Eleştirel Bir Yaklaşım (Çev. Rabia SAĞLAM- Kasım AKBAŞ), NotaBene Yay., İstanbul, 2016, s. 166.

49 menşeiyle, yani tahakkümle maksadı ya da hedefi arasında kopmaz bir bağlantı vardır ve haliyle maksat toplu yararın sağlanmasından ziyade, inşa edilmiş ve değişen güç ilişkilerine göre yeniden inşası muhtemel olan Hakikat’tir.¹⁶⁷

İşte bu sebeplerle “[…] herhangi bir hâkimiyet asla dürüst olamaz”¹⁶⁸ ve “[t]arih çeşitli ödünlerin verildiği, uzlaşmaların yapıldığı, boyunduruk altına alınmış araçların, kendi kendini koruma, güvenlik ve süregitme isteğinin dönüp kendi kendini güçsüz bıraktığı ve çürümeyi getirdiği bir şiddetin tarihidir.”¹⁶⁹ Modern devlet ve hukuku da bundan azade değildir.

II. MODERN DEVLET CEZALANDIRMA İLİŞKİSİ