31 silahlarından değil, hasım olması hasebiyle merhametten de arınmıştır.93 Burada tahakkümün menşeinin ne olduğunun, yani cezalandırmanın atıf yaptığı anlayışın tabii ya da pozitif hukukçu yaklaşım olmasının bir ehemmiyeti yoktur. Zira “ [e]n masumane görüneninden en şeytanice düşünülmüş olanına, ceza kural kabul edilen veya kural olarak dayatılan bir kodun ihlal edilmesi durumunda devreye giren ve asıl görevi de ihlalin lekesini temizlemek [ yani hijyen sağlamak] ve itaat üretmek olan bir tahakküm etkisidir.”94
Nasıl ki hukuki tezahür için –Carl Schmitt’e göre- “normal durum” lüzumluysa95 bu duruma uygun “normal özneler”, yani Hobbes’un “egemen öznesi” ya da “Kant’ın özerk ve sorumlu bireyi” de olmazsa olmazdır. Zira nasıl ki icra edilebilirlik yoksa sözleşmenin manası kalmıyorusa, itaat yoksa da buyrukların bir manası kalmaz. İşte bu noktada itaatsizlik/yasanın ihlali, Hobbes’un egemen öznesinin dışı ya da evveli meşum bir hayalet olarak işaret edilmekte ve bu bahisle toplum sözleşmesi tesis edilmektedir.96 Haliyle “egemen özne” ya da “özerk ve sorumlu birey” sahiden akıl sahibi olduğu için mi yoksa ihlali/dışı/artığıyla, yani “suç”la beraber yasa tam orada durduğu için mi yasaya itaat ediyordur?
32 vazgeçmiş değildir.97 Bu fikirde öznenin özne ve bu bahisle özerk oluşu ancak ahlakî buyrukların taşıyıcısı olma niteliğiyle ilişkilidir. Aksi halde, ahlakî buyruklar yerine arzulara, kişisel çıkar ve isteklere tabiyet mevcuttur ve tam özne olunamaz. Devlet hukukuna itaat etme de Kant’a göre bu bağlamda ele alınmıştır. Hukuk insanın içinde bulduğu ahlakî yasa değil, dışarıdan gelen bir formdur. Ancak öznenin diğer taraftan üstün kuvvete, hükümdara tabi olana da gönderme yaptığını ve Kant’ın filhakîka adaletle devletin fayda ve gönencini bağlantılı ele aldığını belirtmek icap etmektedir.98 Nitekim Kant’ın “kendi kendisinin egemeni” olan özerk ahlakî öznesiyle, dışarıdan gelen buyruğa/yasaya tabi olan hukuk öznesi arasındaki fark silikleşmiş, bütün bu öznellik biçimleri aynı tabiyet içinde eriyip gitmiş ve ahlakın katı buyrukları, hukuk içerisine intikal etmiştir. “Böylece, mutlak ahlakî özerklik bir heteronominin maskesi haline gelir ve öznenin özgür iradesi desteklenir ama altına idam sehpası konmak suretiyle.”99
O halde bu idam sehpasını, özgür irade mefhumunu, kendisini yegâne ve değişmez bu anlamda namütenahi bir “Hakikat”mişçesine sunan modern hukuku ve onun öznesini tartışmaya açmamız gerekmez mi? Nietzsche’nin dediği gibi:
“[A]hlaki değerlerin bir eleştirisine ihtiyacımız var, bu değerlerin değeri bir defa olsun incelenmeli!- ve bu yüzden bizim değerlerin ( netice olarak, semptom olarak, maske olarak, din tacirliği olarak, maraz olarak, yanlış anlaşılma olarak, fakat bir de sebep, deva, muharrik, ket vurma, zehir olarak) hangi koşul ve durumlarda büyüdüğünü ve geliştiğini bilmemiz gerekmektedir […].”100
Nietzsche’nin soybilimcilik olarak addedilebilecek soruşturmasının maksadı metafizik yaklaşımı bir kenara bırakmak, tarihi dinlemek ve bu bahisle şeylerin, mesela aklın, öznenin, özgürlüğün özünün inşa edilmiş olduğunu, özdeşlikten değil, ancak uyumsuzluktan bahsedilebileceğini görebilmektir. Şeyin, eni sonu olduğumuz şey olan
97 Michel FOUCAULT, “Hakikat ve Hukuksal Biçimler”, Michel FOUCAULT, Büyük Kapatılma- Seçme Yazılar 3 (Çev. Işık ERGÜDEN- Osman KESKİN), Ayrıntı Yay. İstanbul, 2015, s. 166.
98 FOUCAULT, “Hakikat ve Hukuksal Biçimler”, s. 242; AGTAŞ, s. 49, 50.
99 DOUZINAS, İnsan Haklarının Sonu, s. 219.
100 NIETZSCHE, s. 7, 8.
33
“insan”ın – bedeni de dâhil olmak üzere- menşeinde müstekar bir varlık/hakikat bulamayız. Aksine mevzubahis olan kutsal bir öz/hakikat yerine güçlerin devreye girişi ve inşası manasındaki zuhur ediştir. Bu soybilim faaliyeti namütenahilik ve buna binaen kutsallık maskesini söktüğü içindir ki bu itibari kutsallıktan neşet eden değerleri sorgulama zemini ve gerekliliği gündeme gelmiştir.101
Nietzsche Foucault’ya göre “köken/Ursprung” dememek için “icat/Erfindung”
demiştir; bahsedilen bilginin icadıdır. Bir başka ifadeyle, bilginin bir menşeinden ziyade tarihsel koşulların bir neticesi olarak icadından/imal edilişinden, bir vaka/etkinlik oluşundan bahsedilebilir ve aynı şeyi ideal olanın ne olduğuna dair fikir için de belirtmek mümkündür. Bu şekilde, yani bir icat olarak ele alındığı takdirde –artık- bilginin tabiatı, evrensel koşulları ya da özü söz konusu değildir.102 Ancak “sözcelerin üretimi, düzenlenmesi, dağılımı, dolaşımı ve işleyişi için düzenlenmiş bir prosedürler bütünü”103 olan Hakikat bahis konusudur. Bu Hakikat’i tarihten azade tasavvur etmek mümkün değildir, zira bizzat kendisinin/bilginin ve öznesinin bir tarihi mevcuttur. Bilgi bu çerçevede insan tabiatıyla değil, mücadele ve iktidar ilişkileriyle, savaş ve rastlantıyla ilgilidir, daha doğrusu bunlardan neşet etmektedir ve bilgi öznesi tarihi içerisinde yeniden ve yeniden inşa edilecektir.104
Nietzsche’nin dediği gibi ahlakî değerleri sorgulamaya tabi tutmak ya da Karl Marx ve Friedrich Engels’in belirttiği gibi “tarihin gerçek zemini üzerinde durmak”105, nihayetinde “insan öznesinin tarih tarafından bu radikal eleştirisine doğru yönelmek”106
101 FOUCAULT, “Nietzsche, Soybilim, Tarih”, s. 233, 236, 239, 243.
102 FOUCAULT, “Hakikat ve Hukuksal Biçimler”, s. 169, 170, 177.
103 Michel FOUCAULT, “Hakikat ve İktidar” (Çev. Osman AKINHAY), Michel FOUCAULT, Entelektüelin Siyasi İşlevi- Seçme Yazılar 1, Ayrıntı Yay., İstanbul, 2016, s. 83.
104 FOUCAULT, “Hakikat ve Hukuksal Biçimler”, s. 164, 166, 171, 176, 198.
105 , Karl MARX– Friedrich ENGELS, Alman İdeolojisi (Çev. Olcay GERİDÖNMEZ- Tonguç OK), Kor Yay., İstanbul 2018, s. 45.
106 FOUCAULT, “Hakikat ve Hukuksal Biçimler”, s. 166.
34 icap etmektedir, zira hâkimiyetle Hakikat arasında kopmaz bağlar söz konusudur.107
“Evrensel ahlakîlik” de bundan azade değildir, bir hakikatten ziyade, Hakikat’tir ve pek tabidir ki diğerlerine üstünlüğünü dayatmakta, yani kendisine karşı olanı reddetmektedir, zira artık her şey için tek bir cevap vardır. Bu yüzden ahlakîlik kişileri eşit değil, hiyerarşik olarak tanzim etmektedir.108 Bir başka ifadeyle, neyin “iyi” neyin “kötü”
olduğunu vaaz eden değerler hakiki, şüphesiz ve bu yüzden sorgulanamaz kabul edilmektedir. Bugün “iyi” olarak görülen insanın içerisindeki aksi potansiyel, “iyi”nin belki de tam tersini içinde taşıdığı ihtimali görmezlikten gelinmektedir.109 Bu görmezlikten gelmeyle karşımıza çıkan “iyi” ve “kötü” anlayışının bizi götürdüğü yer,
“sadakat ahlakı”dır.
Hakikat iktidarla, iktidar sistemleriyle döngüsel bir ilişki içindedir. İşte bu döngüsel ilişkiye Foucault “hakikat rejimi” demektedir.110 Bilginin ne olduğu şayet mücadele ve iktidar ilişkileri içerisinde anlaşılabiliyorsa -ki Nietzsche’ye atıfla Foucault’ya göre bu böyledir- hukuk için de aynı şey geçerlidir ve haliyle özgür irade ve hayattan bağımsız hukuk anlayışının da sorgulamaya tabi tutulması icap etmektedir. Marx ve Engels’e göre, “[f]ikirlerin, tasavvurların ve bilincin üretimi, başlangıçta, insanların maddi faaliyetiyle ve aralarındaki maddi temaslarla, yani gerçek hayatın diliyle
107 AKAL, Hukuk Nedir?, s. 230.
108 Costas DOUZINAS, “İnsancıllığın Bin Bir Yüzü”, Costas DOUZINAS, Hukuk, Adalet ve İnsan Hakları- Eleştirel Bir Yaklaşım (Çev. Rabia SAĞLAM- Kasım AKBAŞ), NotaBene Yay., İstanbul, 2016, s. 65.
109 NIETZSCHE, s. 8.
110 FOUCAULT, “Hakikat ve İktidar”, s. 83.
Düşünür “Hakikat rejimi”ne olan ihtiyacı şöyle izah etmektedir:
“Eğer iktidar baskıcı yönünden başka hiçbir özellik taşımasıydı, eğer ‘Hayır!’ demekten başka hiçbir şey yapmıyor olsaydı, ona gerçekten hep boyun eğileceğini düşünebilir misiniz? İktidarın etkili bir güç olarak geçerliliğini korumasını, iktidarı kabul etmemizi sağlayan etken, onun ağırlığını salt ‘Hayır!’demekle yetinen bir güç olarak göstermekle kalmayıp, aslında birtakım şeyler arasında dolaşıp birtakım şeyler üretmesi, zevk yaratması, bilgi oluşturması ve bizzat söylem üretmesidir. İktidarın, işlevi baskıdan başka bir şey olmayan negatif bir merciden ziyade, bütün toplumsal bünyenin içinden geçen üretken bir ağ olarak değerlendirilmesi gerekiyor.” FOUCAULT, “Hakikat ve İktidar”, s. 69.
35 doğrudan bağlantılıdır. […] Bir halkın siyasal dilinde, hukuki, ahlakî, dinî, metafizik vb.
dilinde ifadesini bulan zihinsel üretim için de aynı şey geçerlidir”111.
İnsan tabiatı, “töz” ya da Decartes’ın beden ve ruh bileşimi dediği şeyin esası bireyin içine doğduğu koşullardan -“üretim güçleri, sermaye ve toplumsal kaynaklarıyla ilişki biçimleri toplamı”ndan- neşet etmektedir.112 Buna bağlı olarak istikrarlı ve namütneahi bir biçimde var olan hukuk mefhumundan da bahsedilemez. Nitekim Akal daha isminden başlayarak “Hukuk Nedir?” sorusunu sorduğu kitabında hukuku sınıflı toplumlarla başlatan düşünceye göre, iradeci yaklaşımların aksine temele hâkimiyet ilişkilerini koyan bir anlayış olduğunu, hâl böyleyken artık burada nesnel iradeden neşet eden, tarafsız, aşkın bir hukuki formdan bahsedilemeyeceğini anlatır.113
Hukukun sosyallikle özdeşleştirilmesi iki bakış açısına da karşı çıkar. Hukukun aşkın bir iradeden, sıfır noktasından mesela kurgusal bir sözleşmeden zuhur ettiği fikrini de sınıflı toplumların çıkışını hukukun başlangıcına koymayı da reddeder. “[…Z]aten toplum halinde olan insanların yaptıkları yasalarla kendilerini düzenledikleri ya da bilinçle yarattıkları bir hukuki düzen sayesinde toplumu kurdukları görüşü gerçeklikten uzaktır. Tersine, kaynağı ilk güç ilişkileri olan yasaların ona irade dışı meşruiyet kazandırmasıyla ve yasanın güç kullanılarak uygulanmasıyla toplum toplum olur”.114
Diğer yandan kralın ağzından çıkanın yasa sayıldığı Klasik Çağ da dâhil olmak üzere hayatın gerçekliği içerisinde yasanın yorumunun kendisinden farklılaştığı ve farklılaşmak zorunda olduğu aşikârdır. Öznel olmayan, yasa koyucunun iradesiyle tamamen hemhal olabilen, yani “öznellik tehlikesi”nden azade bir hukuki yorum bulunamaz. Geleneğe vurgu yapılan bir hukuki yorum anlayışı da benzer riski taşımasının yanı sıra “Hakikat” inşasında kullanılan bir olguya dayanması hasebiyle yine “hakikat”le
111 MARX- ENGELS, Alman İdeolojisi, s. 34.
112 MARX- ENGELS, Alman İdeolojisi, s. 45, 50.
113 AKAL, Hukuk Nedir?, s. 63.
114 AKAL, Hukuk Nedir?, s. 65.
36 aradaki mesafe kapanmış olmaz ve yine varılan yer “öznellik”tir.115 “O halde hukuk birilerinin hukukudur, iktidar bastırır, bastırılan geri döner, tarih de mücadele ile bastırma arasındaki bir gerilimde cereyan eder.”116
Tabii hukukçu pozitivist yaklaşımlar arası ihtilaf bakımından da benzer bir nihayete ulaşılmaktadır. “Hukuku herkese uyan ‘bir’ adalet idesiyle, değişmez olduğu ileri sürülen değerlerle ilişkilendiren ve bunların sağlanmasını hukukun amacına dönüştüren tabii hukukçu tanımları, iradeci pozitivizmin düzenin korunmasını hukuka emanet eden, hukukta kaosun panzehirini bulan yararcı tanımları izlemişti.”117 Her ne kadar tabii hukukçular akabinde pozitivistlere karşı yoğun bir taarruz başlatmış olsa da iradecilik konusunda esaslı bir ayrışma namevcuttur. Klasik tabii hukukçular bir yana, iki hukuki akımın da ulus iradesine ve oradan da devletin meşruiyetine gönderme yaptığını belirtmekte beis yoktur. Aynı şekilde aşkın ve öncel kaynağa ya da kaynaklara gönderme yapmaları, üstünlük taslamaları bakımından da bu iki akım müşterektir. Nitekim “yerel yasaya sonsuz itaat” ve “evrensel yasaya sınırsız bağlılık”; ilki akıllara Nazileri, ikincisi engizisyon mahkemelerini getirmektedir.118
C. ŞİDDET TEKELİ VE CEZALANDIRMANIN TARİHSELLİĞİ