Serahsî’ye Göre Maslahatların Mâhiyeti Açısından Çatışması

Serahsî’nin anlayışında mahiyeti açısından maslahatların ‘‘Yararın sağlanması’’

ve ‘‘Zararın giderilmesi’’ olmak üzere ikiye ayrıldığını daha önce zikretmiştik.⁶⁰⁶ Yapılan araştırmalar Serahsî’nin anlayışında mahiyeti açısından ele alınan maslahatların

604 Bkz. Tez metni, s. 81.

605 Karâfî, el-Furûk, I/365; Subkî Takıyyuddîn, el-Fetâvâ, I/328; Şâtıbî, el-Muvâfekât, III/124; İbnu’l-Humâm, et-Tahrîr, s. 484.

606 Bkz. Tez metni s. 77.

karşı karşıya gelebildiğini göstermektedir. Serahsî’nin bu yönde yaptığı açıklamalara dayanarak mahiyeti açısından maslahatların çatışmasını yararın yararla, zararın zararla ve yararın zararla çatışması olmak üzere üç açıdan ele almayı uygun görmekteyiz.

a. Serahsî’ye Göre Yararın Başka bir Yararla Çatışması

İki maslahat karşı karşıya geldiğinde Serahsî’ye göre en faydalı olanın seçilmesinin gerekli olduğu görülmektedir.⁶⁰⁷ Bu savın dayanağını Serahsî’nin çeşitli yorumlarında bulmak mümkündür. Nitekim Serahsî, mevlânın kendi câriyesinin karnındaki çocuğuyla tedbir akdi yaparak sonra câriyesiyle kitâbet akdini yapması meselesini açıklarken, çocuğun doğumundan sonra hem annesinin efendisi hem de annesinin ölümü takdirinde çocuğun durumunu ele almaktadır. Serahsî’ye göre bu durumda sağ kalan çocuk için hem tedbir hem de kitâbet akdi geçerli olacağından çocuk kendisi için en faydalı olanı seçmelidir.⁶⁰⁸ Bu mesele bağlamında iki yararın çatışmasının daha belirgin hale gelebilmesi için Serahsî’nin hukuk anlayışında kölenin özgürlüğe kavuşmasının bir maslahat olarak telakki edildiğini⁶⁰⁹ hatırlatmak gerekmektedir. Bu açıdan bakıldığında Serahsî’ye göre bu durumda kalan çocuk iki maslahatla karşı karşıya olup kendisi için bu maslahatlardan hangisi daha faydalıysa onu seçme hakkına sahiptir. Serahsî’nin bu açıklamasına dayanarak ona göre iki yarar çatıştığında faydası daha etkili olanının seçilmesi gerektiği gayet açıktır.

Serahsî’nin anlayışında iki yararın çatışması ve tercihini gösteren diğer önemli bir örnek, yetim kalan çocuğun velâyeti meselesidir. Serahsî, Şeybânî’nin ‘‘Eğer anne baba bir kardeşler birden fazla iseler, dürüst ve takva sahibi olan, velâyette tercih edilir’’ şeklindeki görüşünü⁶¹⁰ açıklarken yetim çocuğun daha dürüst olan akrabasının velâyeti altına girmesinin daha faydalı olacağını savunmaktadır. Çünkü çocuk bu

607 Bkz. Serahsî, el-Mebsût, X/64.

608 Serahsî, el-Mebsût, VII/194.

609 Serahsî, el-Mebsût, VIII/10.

610 Şeybânî, el-Asl, X/353; Serahsî, el-Mebsût, V/212.

akrabasının ahlakıyla ahlaklanacaktır.⁶¹¹ Şu hususun da unutulmaması gerekir ki Serahsî çocuğun hukukî durumunu her zaman onun maslahatı açısından ele almaktadır. Ona göre bir çocuk her zaman yararlı olan şeylere özendirilir, zararlı olan şeylerden uzaklaştırılır.⁶¹² Yani Serahsî’ye göre anne babasız kalan bir çocuğun akrabasının yanında kalması onun yararınadır.⁶¹³ Bu açıdan bakıldığında yetimin bir akrabasının yanında kalması onun için maslahattır, başka bir akrabasının yanında kalması da maslahattır. Fakat dürüstlük ve takva niteliklerini taşıyan akrabasının yanında kalması çocuk için daha faydalıdır. Serahsî’nin bu yorumuna bakıldığında onun anlayışında iki maslahat arasında bir tercihin söz konusu olduğu görülmektedir. Bu tercihin temelinde çocuk için daha faydalı olanının dikkate alınması yatmaktadır.

b. Serahsî’ye Göre Zararın Başka bir Zararla Çatışması

Serahsî’nin maslahat anlayışında zararın, giderilmesi gereken olumsuz bir olgu olarak telakki edildiği görülmektedir. Bununla birlikte hükmün çıkarılması esnasında iki zarar karşı karşıya kalabilmektedir. Bu meseleye çözüm üreten İslam hukukçuları zararların en kötüsünün giderilmesi gerektiğini savunmuşlardır. Daha önce bu hususa değinmiştik.⁶¹⁴ Diğer İslam hukukçuları gibi Serahsî’nin de aynı yolu takip ettiği görülmektedir. Yani Serahsî’ye göre iki zararın çatışması söz konusu olduğunda, zararı

611 Serahsî, el-Mebsût, V/212.

612 Serahsî, el-Mebsût, XI/247; XXV/22; Bu konu ileride detaylı olarak ele alınacağı için burada bu miktar bilgiyle yetinmeyi uygun gördük.

613 Serahsî, el-Mebsût, V/212.

614 Bkz. Tez metni, s. 112.

daha çok olanın giderilmesi ve hafif zararın tercih edilmesi gerekmektedir.⁶¹⁵

Birçok hükmün yorumunda iki zarardan hafif olanının tercih edilmesi ilkesini benimseyen Serahsî, bu ilkeyi Hz. Peygamber’in uygulamasına dayandırmaktadır.

Nitekim Hz. ‘Âişe’nin rivâyet ettiğine göre Hz. Peygamber helâl olan iki şey arasında muhayyer bırakıldığında, o bunların daha kolay olanını tercih etmekteydi.⁶¹⁶ O halde kim iki mubâh ya da helâl olan şeyle imtihan edilirse, bunlardan daha kolay olanını seçmelidir.⁶¹⁷

Zararların çatışması söz konusu olan meselelerin temellendirilmesinde Serahsî’nin yorumlarından bazıları şunlardır:

Eğer bir kişi öleceği sırada altı kölesini özgür bırakırsa ve bunlardan başka malı yoksa, Hanefî ve Şâfi‘î mezhebine⁶¹⁸ göre bu vasiyet olarak değerlendirilip Hanefîlere göre her bir kölenin üçte biri özgür olur, köle kalan üçte ikisi için çalışmalıdır.⁶¹⁹ Şâfi‘î’ye göre ise hâkim tıpkı Hz. Peygamber’in yaptığı gibi altı köleyi üç gruba bölüp kura çekmelidir. Sonra hâkim, altı köleden ikisini özgürlüğüne kavuşturur, kalan dördünü de kölelik durumuna geri çevirmelidir. Şâfi‘î’ye göre bu hükümle her iki tarafın durumu gözetilmiş olmaktadır. Eğer her bir kölenin üçte biri özgür kılınırsa, vasiyetin yerine getirilmesi önce olur ve mirasçıların haklarının kendilerine ulaşması gecikmiş olmaktadır.⁶²⁰ Serahsî’ye göre ise bu durumda kalan altı kölenin durumu

615 Serahsî, el-Mebsût, I/187; V/191-192; IV/59; VI/46; VII/75;X/77; XI/142; XIV/114, 115, 133;

XV/164; XXI/136; XXIII/45; XXIV/67, 140; Serahsî, Şerh, I/149; II/73; IV/212; V/47; Serahsî en-Nuket, s. 171; Serahsî’nin bu görüşü Şeybânî’den benimsemesi muhtemeldir. Bkz. Serahsî, Şerh, IV/347.

- Serahsî’nin dile getirdiği ‘‘نيررضلا نوها حخرت/İki zarardan hafif olanı seçilir’’ şeklindeki bu ilke Mecelle’de ‘‘نيرشلا نوها راتخي/Ehven-i şerreyn ihtiyar olunur’’ şeklindeki 29. genel hukuk kuralı olarak yer almaktadır.

- Serahsî’nin benimsediği ‘‘Zararın giderilmesi’’ ve ‘‘İki zarardan hafif olanı seçilir’’ şeklindeki ilkelerinin ‘‘ ريثكلا ررضلا لمحتيلع لدي لا ريسيلا ررضلا لمحت/Az zarara katlanmak, çok zarara katlanıbileceğini göstermez’’ (bkz. Serahsî, el-Mebsût, II/22) ve ‘‘ناكملاا بسحب عوفدم ررضلا/Meydana gelen bir zarar, imkan derecesinde önlenmeli’’ (bkz. Serahsî, el-Mebsût, XI/94; XIII/114; XIX/165.) şeklindeki iki genel hukuk kurallarını beraberinde getirdiği görülmektedir. Bunlardan ikincisi Mecelle’de ‘‘ ردقب عفدي ررضلا ناكملاا/Zarar bi-kader-il-imkân def‘ olunur’’ şeklindeki 31. genel hukuk kuralı olarak yer almaktadır.

616 Buhârî, el-Câmi‘, s. 877, (K. Menâkıb, № 3560); Muslim, II/1097, (K. Fedâil, № 77 (2327)); Ebû Dâvûd, IV/250, (K. Edeb, № 4785).

617 Serahsî, el-Mebsût, I/187; XXIV/67; Serahsî, el-Mebsût, I/333-334 (Çev: Komisyon).

618 Şâfi‘î, el-Umm, V/221.

619 Şeybânî, el-Asl, V/71; Serahsî, el-Mebsût, VII/75.

620 Serahsî, el-Mebsût, VII/75.

eşittir. Yani herkes özgürlüğe kavuşma konusunda eşittir. Dolayısıyla birilerinin özgür kılınıp diğerlerinin köle statüsünde bırakılması doğru olmaz. Buna dayanarak Serahsî, Şâfi‘î’nin görüşünde bazı hakların – ki bununla köle durumunda kalanların hakları kastediliyor – iptalinde, zararın söz konusu olduğunu söyleyerek Hanefîlerin görüşünde ise mirasçıların haklarının kendilerine ulaşma konusunda gecikme zararının söz konusu olduğunu ifade etmektedir. Gecikme zararı iptal zararıyla karşılaştığında birincisinin daha hafif olduğu ortaya çıkmaktadır. Eğer bu zararlardan kaçınmak mümkün değilse hafif olan zarar tercih edilir ve büyük zararın giderilmesi yönünde karar alınmalıdır.⁶²¹

Serahsî, Şeybânî’nin ‘‘Eğer birisi camide öğle veya yatsı namazını kıldıktan sonra bu namazlar için kamet getirilirse cemaat ile namaz kılmadan camiden çıkması mekrûh olur. Fakat sabah ve ikindi namazlarında aynı durum söz konusu ise cemaatla namaz kılmadan camiden çıkar’’ şeklindeki görüşünü⁶²² yorumlarken birinci durumda kişinin cemaat ile namaz kılmadan camiden çıkarsa töhmet altında kalacağını ve imam ve cemaate karşı muhalefetini göstermiş olacağını, bunun ise mekrûh olduğunu söylemektedir. Öğle ve yatsı namazından sonra nafile namaz kılmak uygundur. İkinci durumda ise sabah ve ikindi namazından sonra nafile namazla meşgul olmak mekrûhtur.

Dolayısıyla kişinin bu durumda cemaat ile namaz kılmadan camiden çıkması töhmet altında kalması için sebep olsa dahi o bununla mekrûh olan şeyden kaçınmış olmaktadır.

Bu ise kınanan bir şey değildir. Çünkü kişi camiden çıkmayıp cami içinde oturmaya devam ederse cemaate muhalefeti uzun sürmüş olmaktadır. Halbuki camiden çıkarak muhalefet etmesi anlık bir eylemdir. Serahsî ‘‘Kim ki iki belâya düşerse bunlardan hafif olanını seçmelidir’’ demektedir.⁶²³

621 Serahsî, el-Mebsût, VII/75.

622 Serahsî, en-Nuket, s. 170.

623 Serahsî, en-Nuket, s. 170-171.

c. Serahsî’ye Göre Yararın Zararla Çatışması

Yararla zararların çatışmasını içeren meseleleri yorumlayan Serahsî’nin daha önce temas edilen ‘‘Zararların giderilmesi yararın sağlamasından daha önemlidir/ ءرد

لصملا بلج نم يلوا ةدسفملا

ةح ’’ şeklindeki kuraldan somut olarak bahsettiğine rastlayamadık.

Fakat Serahsî’nin bu tür meselelerin yorumunda yarar ve zarar arasında seçim yapmış olması bizi onun anlayışında bu iki unsur arasında bir çatışmanın var olduğu görüşüne sevk etmektedir. Nitekim bu tür meselelerin çözümünde Serahsî’nin sadece yararın sağlanmasını veya zararın giderilmesini gerektiren ifadelerine rastlayamadık. Bu çeşit çatışmasının yorumunda Serahsî, yarar ve zararların boyut ve önemine dikkat çekmektedir. Nitekim Serahsî hukukî meseleleri açıklarken bunların temelinde zararın giderilmesinin yararın sağlanmasından daha önemli olduğunu veya yararın sağlanmasının zararın giderilmesinden daha önemli olduğunu ifade etmektedir.

Zararın giderilmesinin yararın sağlanmasından daha önemli olduğu ilkesinin Serahsî’nin anlayışında yer aldığını onun bazı ifadeleri göstermektedir. Nitekim Serahsî, Ebû Yûsuf, Şeybânî ve Şâfiî’nin,⁶²⁴ kişinin bâliğ olduktan sonra sefih olmasının kısıtlama altına alınması için sebep teşkil ettiği hakkındaki görüşlerinin tutarsızlığını tartışırken bu kişinin kısıtlanmasıyla ortaya çıkacak zararın, gözetilen maslahattan daha ağır olacağını söyleyerek Ebû Hanîfe’nin görüşünü savunmaktadır. Zira Ebû Hanîfe’ye göre kişinin bulüğ çağına ulaştıktan sonra sefih olması veya malını saçıp savurması onun kısıtlama altına alınması için sebep teşkil etmemektedir.⁶²⁵ Serahsî’ye göre bir kişiye yarar sağlamak ancak kendisine zarar vermemek şartıyla caizdir. Kişinin tasarrufları konusunda söz ve ifadelerine itibar etmemek – ki kişinin kısıtlama altına alındıktan sonra onun söz ve ifadeleri dikkate alınmamaktadır – onu hayvanlar durumuna düşürmek demektir. Serahsî’ye göre kişinin hukukî anlamda hayvan

624 İmam Ebû Yûsuf ve Şeybânî’ye göre bu kişinin kısıtlama altına alınması maslahat yoluyladır, Şâfi‘î’ye göre ise caydırma ve ceza yoluyladır. Serahsî, el-Mebsût, XXIV/157.

625 Bkz. Şeybânî, el-Asl, VIII/466-468.

durumuna düşürülmesi onun için zarardır. Ortaya çıkan bu zarar kısıtlamayla gözetilmesi amaçlanan yarardan daha ağırdır.⁶²⁶ Görüldüğü gibi burada Serahsî bir araya gelen yarar ve zarar arasında seçim yapmaktadır. Onun seçim yapması bunların arasında birine diğerine göre daha fazla önem verdiğinin işaretidir. Bu örnekte Serahsî bulüğ çağına ulaşan ama sefihlik niteliğini taşıyan birisinin kısıtlama altına alınamayacağını savunan Ebû Hanîfe’nin görüşünü bu kişiden zararı uzaklaştırmanın kendisine yarar sağlamaktan daha önemli olduğunu vurgulayarak yorumlamış bulunmaktadır.

Serahsî’nin kişinin, hayvanlardan konuşabilme yeteneğiyle ayırt edildiği ile ilgili yaptığı yorumlarından zararın giderilmesinin yarar, yararın önlenmesinin zarar olduğu anlaşılmaktadır. Zira Serahsî, kişinin konuşabilme yeteniğine sahip olmasının ve onun söz ve ifadelerinin dikkate alınmasının maslahat olduğunu söylemektedir. Aynı zamanda Serahsî, kişinin bu maslahattan mahrum kılınmasını bir zarar çeşidi olarak değerlendirmektedir. Serahsî’nin, Gazâlî⁶²⁷ ve Kâsânî’nin⁶²⁸ de benimsediği gibi yararın önlenmesini zarar, zararın önlenmesini yarar olarak görmektedir. Serahsî bu görüşünü:

‘‘Çünkü burada kamuya ait bir yarar vardır. Bu yararın önlenmesi ise kamuyu zarara sürükler’’⁶²⁹ şeklindeki ifadesiyle açıkça dile getirmektedir. Zaten maslahatın içeriğini oluşturan yararın sağlanması ve zararın giderilmesi unsurları birbiriyle sıkı bağlantılıdır ve bunların aynı anlamın iki farklı ifadesi olduğu açıkça anlaşılmaktadır.

Yararın sağlanmasının zararın giderilmesine tercih edilmesinin Serahsî’nin anlayışında da yer aldığı görülmektedir. Nitekim Serahsî, Hz. Peygamber’in müslüman olup Medine’ye gelen Mekkeliler’in iade edilmesi şartını kabul ederek Hudeybiyye’de Mekke müşrikleriyle ateşkes sözleşmesini yapmasını yorumlarken Hz. Peygamber’in

626 Serahsî, el-Mebsût, XXIV/156-160.

627 Gazâlî, el-Mustesfâ, I/313. Gazâlî’nin ifade ettiğine göre mefsedetin giderilmesi maslahattır.

628 Kâsânî, IV/279. Kâsânî’nin ifade ettiğine göre maslahatın önlenmesi mefsedettir.

629 Serahsî, el-Mebsût, XXIII/175. ماع ررض هكرت يفف ةماعلل هيف ةعفنملا نلأ

söz konusu şartı müslümanların maslahatını gözeterek kabul ettiğini söylemektedir.⁶³⁰ Serahsî’nin burada maslahatı zarara tercih etmesini anlayabilmek için bunların çatışma noktasının tespit edilmesi gerekmektedir. Nitekim Hudeybiye sözleşmesinde öne sürülen şartın olumsuz ve olumlu olmak üzere iki tarafı vardır. Olumsuz olan taraf müslüman olarak Medine’ye gelen Mekkelilerin iadesinden ibaretti. Elbette bu geri iade edilecek olan Mekkeli müslümanların aleyhinedir. Dolayısıyla bu şartın mahiyeti onlar için zarar vericidir. Zarar ise giderilmesi gereken bir olgudur. Söz konusu şartın olumlu tarafı ise müslüman toplumunun yararının sağlanmasıdır. Serahsî’nin ifade ettiğine göre Hz. Peygamber bu şartı Mekke ile Hayber halkları arasında yapılan gizli sözleşmenin varlığı için kabul etmiştir. Bu gizli sözleşmeye göre eğer Hz. Peygamber Mekke veya Haybere savaş için yola giderse ikincileri Medine’ye saldırı yapacaktı. Hz. Peygamber Haybere savaş için gittiğinde arkayı yani Medine’yi güvenlik içerisinde bırakabilmek için Mekkeliler’in öne sürdükleri şartı kabul edip onlarla sözleşme yapmıştır.⁶³¹ Görüldüğü gibi bir tarafta bir kısım müslümanların zararı, ikinci tarafta ise tüm İslam toplumunun yararı söz konusudur. Serahsî, Hz. Peygamber’in bu yöndeki kararını yararın sağlanmasının zararın giderilmesine tercihi bağlamında yorumlamıştır.

Görüldüğü gibi burada Serahsî’ye göre yararın gerçekleştirilmesi zararın giderilmesinden daha önemlidir. Bunun, ‘‘Mefsedetin giderilmesi maslahatın sağlanmasından daha önemlidir’’ ilkesiyle çeliştiği düşünülebilir. Fakat Serahsî’nin bu konuda ele aldığı maslahat ‘‘Zararın giderilmesi’’- ki bu tüm İslam toplumundan Medine’ye yapılması planlanan gizli saldırı zararından kurtarılmasıdır - olarak algılandığında ortada herhangi bir çelişkinin kalmayacağı açıktır. Ayrıca Serahsî, genel maslahatın gerektirdiği durumlarda bu çeşit şartların kabul edilmesinde sakıncanın olmadığını ifade etmektedir.⁶³² Dikkatlice bakıldığında burada yararın sağlanmasının zararın giderilmesinden önceliği anlamından ziyade genel-özel yararların çatışması ve

630 Serahsî, Şerh, I/210.

631 Serahsî, Şerh, I/210.

632 Serahsî, Şerh, I/210.

zararların çatışması anlamının var olduğu da anlaşılmaktadır. Zira müslüman toplumunun güvenliği genel; Medine’ye gelen Mekkeli müslümanların Mekke’ye geri iade edilmesi zararının giderilmesi ise özel maslahatı oluşturmaktadır. İleride ifade edileceği üzere Serahsî’nin anlayışında genel maslahat özel maslahata tercih edilmektedir.⁶³³ Aynı şekilde Müslüman toplumununun Mekke müşriklerinin zararından uzaklaştırılması, Medine’ye gelen Mekkeli müslümanların Mekke’ye geri iade edilmesi zararından uzaklaştırılmasından daha önemlidir. Bu ise ‘‘Büyük zarar hafif zararla giderilir’’ ilkesine örnektir. Dolayısıyla Serahsî’nin bu örneğin yorumu çerçevesinde ortaya koyduğu görüşün yararın yararla çatışması, zararın zararla çatışması ve kapsamı açısından maslahatların çatışması konuları için uygunluk sağladığı söylenebilir.

Zikredilen bu kavramların maslahat düşüncesinin içeriğini oluşturması bakımından birbirleriyle sıkı bağlantıda oldukları dikkate alındığında söz konusu uygunluk garip karşılanmaz.⁶³⁴

Ele aldığımız konuyu içeren meselelerle ilgili Serahsî’nin yaptığı yorumlara baktığımızda onun zararın giderilmesinin yararın sağlanmasından daha önemli olduğu kanaatinde olduğunu söyleyebiliriz. Burada zararın giderilmesi yarar; yararın önlenmesi zarar, ve yararın sağlanması zararın giderilmesi olarak değerlendirilse dahi işin özünü değiştirmemektedir. Zira Serahsî kendi eserlerinde bir kimsenin yararı elde etmesinin ve kendi hakkını kullanmasının başkalarına zarar vermeme kaydıyla caiz olduğunu sıkça dile getirmektedir.⁶³⁵ Bu ise insandan zararı gidermenin başkasına yarar sağlamaktan daha öncelikli olduğunun göstergesidir.

633 Bkz. Tez metni, s. 126.

634 Açıklamaya çalıştığımız Serahsî’nin bu görüşünün esas savlarının diğer örnekler için de geçerli olduğu görülmektedir. Örneğin daha önce ele aldığımız Ebu’l-Hukayk yahûdî ailesine mensup Kinâne ve Rebî‘a adlı iki kişinin dövülmesi olayına baktığımızda müslüman toplumunun yararının zikredilen iki yahûdînin dövülme zararından uzaklaştırılmalarıyla çatışmaktadır. Nitekim bu meseleyle ilgili Serahsî tarafından ifade edilen görüşünün yukarıda belirlenen maslahatların üç tür çatışması için uygun olduğunu düşünmekteyiz. Bkz. Serahsî, Şerh, I/197. Buna benzer diğer örnek için bkz. Serahsî, Şerh, V/46-47.

635 Bkz. Serahsî, el-Mebsût, VIII/18; XI/129; XIII/151; XV/123, 133-134, 143; XVI81; XIX/167; XX/76;

XXIII/175, 178, 180, 183; XXIV/160; XXVII/25.