Serahsî’ye Göre İstihsânın Çeşitleri

Serahsî’nin Temhîd’de istihsânın ıstılâhî anlamını verirken istihsânın zâhir kıyâsı terk eden delil olduğunu belirttiğini görmüştük. Bununla birlikte ‘‘delîl’’den ne kastedildiği tam olarak anlaşılmamaktadır. İstihsânın heva ve insanî arzularına dayanmadığını vurgulayan⁸¹⁵ Serahsî’nin anlayışında bu konuda zikredilen ‘‘delîl’’

kavramıyla nass, icmâ‘ ve zarûretin kastedildiğini anlamaktayız. Yani burada kıyâsın doğurduğu hükmü bıraktırmayı gerektiren delil nass, icmâ‘ ve zarûrettir. Serahsî’nin zikrettiği bu üç delil istihsânın üç ayrı çeşidini oluşturmaktadır. Dolayısıyla kıyâs nass, icmâ‘ ve zarûret nedeniyle terk edilmektedir. Şimdi bunları tek tek ele alalım:

a. Nass Sebebiyle Kıyâsın Terk Edilmesi/Nass Sebebiyle İstihsân

Serahsî Temhîd’de kıyâsın nass sebebiyle terk edilmesini iki örnek üzerinden açıklamaktadır. Birincisi unutarak yiyip içen kimsenin orucunun bozulmamasıdır.⁸¹⁶ Kıyâsın gerektirdiği hükme bakıldığında ister unutarak ister bilerek yemek yensin orucun rüknü olan imsâkın ihlâlinin söz konusu olduğu görülecektir. Rükünsüz ise orucun yerine getirilmesi mümkün değildir. Fakat bu konuda Hz. Peygamber ‘‘Oruçlu kimse oruçlu olduğunu unutup da yediği ve içtiği zaman, orucunu bozmayıp

814 Benzer bir kanaate Elbâhuseyn’in de vardığını görmekteyiz. Bkz. Elbâhuseyn, s. 39.

815 Serahsî, Temhîd, II/201.

816 Bkz. Şeybânî, el-Câmi‘u’s-Sagîr, (thk. Muhammed Boynukalın), Dâru İbni Hazm, Beyrût 1432/2011, s. 88-89.

tamamlasın. Çünkü o oruçluya ancak Allah yedirmiş ve içirmiştir.’’ buyurmaktadır.⁸¹⁷ Bu konuda Ebû Hanîfe’den rivâyet edilen ‘‘Eğer insanların sözü olmasaydı unutarak yiyip içenin kaza yapmasına hükmederdim’’ şeklindeki sözlerini yorumlayan Serahsî, Ebû Hanîfe’nin bu sözlerinin ‘‘Eğer insaların bu konuda rivâyet ettikleri eser olmasaydı...’’ ya da ‘‘İnsanların ‘Ebû Hanîfe esere muhalefet ediyor’ şeklindeki sözleri olmasaydı’’ anlamına geldiğini belirtmektedir.⁸¹⁸ Bu örnekte görüldüğü gibi Ebû Hanîfe kıyâsın gerektirdiği hükmü, Hz. Peygamber’in hadisine dayanarak terk etmektedir. İşte bu işlem istihsân adını taşımaktadır.

İkincisi ise selem akdinin meşrû‘iyyeti ile ilgilidir. Serahsî’nin ifade ettiğine göre kıyâs, selem akdinin cevâzını inkar etmektedir. Bunun nedenini akdin yapılması anında akdin konusunun yokluğu oluşturmaktadır.⁸¹⁹ Hanefî hukukçuları kıyâsın bu hükmünü Kur’ân ve Sünnete dayanarak terk etmişlerdir. Bu konuda Kur’ândan delil Allah’ın ‘‘Ey bütün iman edenler! Muayyen bir va’de ile borclaştığınız vakıt onu yazın...’’⁸²⁰ buyurmasıdır. Serahsî, İbn ‘Abbâs (ö. 68/687)’ın bu âyeti okuyarak, selem akdinin Allah’ın kitâbında var olduğunu bildirdiğini ifade etmektedir. Sünnete gelince Hz. Peygamber’in insanın yanında bulunmadığı şeyi satmasını yasakladığı fakat selem akdine ruhsat verdiğine dair rivâyet edilen hadis⁸²¹ selem akdinin cevazına ikinci delili teşkil etmektedir. Ayrıca Serahsî selem akdinin caiz olduğuna delalet eden hadisler arasında Hz. Peygamber’in: ‘‘Kim herhangi bir şeyde selef suretiyle alışveriş yaparsa bilinen ölçekte, bilinen tartıda olarak bilinen bir müddete değin akdetsin.’’⁸²² hadisini zikretmektedir.⁸²³

817 Bkz. Buhârî, el-Câmi‘, s. 464, (K. Savm, No: 1933).

818 Serahsî, Temhîd, II/202. Serahsî’nin bu mesele ile ilgili yaptığı detaylı yorumları için bkz. Serahsî, el-Mebsût, III/65-66.

819 Serahsî, Temhîd, II/203.

820 2. Bakara, 282.

821 Zeyla‘î, IV/45 (K. Buyû‘, No: 6401).

822 Buhârî, el-Câmi‘, s. 534, (K. Selem, No: 2240); Muslim, s. 753-754, (K. Musâkât ve Zirâ‘a, No:

1604).

823 Serahsî, el-Mebsût, XII/124.

Yukarıdaki iki örnek dışında Serahsî’nin el-Mebsût’unda kıyâsın nass sebebiyle terk edildiğini gösteren örneklere de rastlamak mümkündür. Bunların bazılarını aşağıda aktaracağımız:

- Ağız dolusundan az kusan kimsenin abdestinin bozulmaması.⁸²⁴

Kıyâsa göre ağız dolusundan az kusmanın abdesti bozmayan bir durum olduğunu belirten Serahsî, abdest bozucu şeylerin insan vücudundan kendi kendine çıkan şeyler olduğunu söylemektedir. Halbuki kusmak, vücuttan çıkan değil, çıkarılan şeydir. Zira akıcı maddelerin tabii özelliği üstten üste ancak bir itici veya çekici şeyin gücüyle çıkmalarıdır. Fakat Serahsî, mezhep imamlarının tercih ettiği görüşü yorumlarken bu kıyâsın ‘Alî b. Ebî Tâlib (ö. 40/661)’ten nakledilen eser gereği terk edildiğini ifade eder. Nitekim ‘Alî b. Ebî Tâlib, abdesti bozan şeyleri sayarken ağız dolusu kusmak demektedir.⁸²⁵ Bu nitelikte olmayan kusma eyleminin kıyâsın gerektirdiği hükme devam ettiğini ifade eden Serahsî, ağız dolusundan az kusmanın herkesi ilgilendiren bir durum (belvâ) olduğunu söylemektedir. Yani midesini doldururak rüku‘ya varan kimsenin midesinden boğazına kadar bir şeyler gelebilir.

Dolayısıyla bu belvâya dayalı olarak ağız dolusundan az miktarı affedilmiştir.⁸²⁶ - Haceru’l-Evsed’i selamlamak.

Serahsî’nin ifade ettiğine göre kıyâs, Kabe’nin rüknünün selamlanmasını reddetmektedir. Çünkü bu Kabe’nin diğer yerlerinde olduğu gibi yüceltilmesi gereken yer değildir. Fakat Hz. Peygamber’in fiili – yani rüknü’l-Yemâme ve Haceru’l-Esved’in selamlanması – nedeniyle bu kıyâs terk edilmektedir.⁸²⁷

824 Şeybânî, el-Asl, I/43.

825 Ebû ‘Abîdi’l-Kâsim b. Sellâm (ö. 224/839), et-Tahûr, (thk. Hasan Muhammed Selmân), Mektebetu’s-Sahâbe, Cidde 1414/1994, s. 402, (No: 401).

826 Serahsî, el-Mebsût, I/74-75.

827 Serahsî, el-Mebsût, IV/49.

- Satıcıyla müşteri satın alınan malın fiyatı konusunda ihtilâfa düştüklerinde mal ister satıcının elinde olsun, ister müşterinin elinde olsun her ikisinin de yemin etmeleri ve aldıklarını geri vererek akdi bozmaları meselesi.⁸²⁸

Şeybânî’nin bu görüşünü açıklayan Serahsî bu mesele hakkında kıyâs ve istihsân hükümlerinin var olduğunu belirtmektedir. Kıyâsa göre müşterinin sözü kabul edilmektedir. Çünkü hem satıcı hem de müşteri satım akdinin aslında hemfikirdirler.

Ancak satıcı mal fiyatında fazlalık iddiasında bulunmaktadır. Müşteri ise bunu inkar etmektedir. Dolayısıyla müşterinin sözü yeminiyle birlikte kabul edilmelidir. Çünkü buna Hz. Peygamber’in: ‘‘Yemin etmek, inkar eden kişinin üzerinedir.’’⁸²⁹ şeklindeki sözleri delildir. Fakat bu konuda başka iki hadisin varlığı nedeniyle söz konusu kıyâs terk edilmektedir. Bunlardan birincisini İbn Mes‘ûd (ö. 32/653)’un rivâyet ettiği: ‘‘Her ne zaman iki kişi alış veriş yaparlarsa, (ve mal da mevcût ise)⁸³⁰ söz satıcının sözü olur.

Yahut da bu alış verişten vaz geçerler.’’⁸³¹ şeklindeki hadis, ikincisini ise Ebû Hureyre (ö. 59/678)’nin rivâyet ettiği: ‘‘Alıcı ve satıcı anlaşmazlığa düşerlerse karşılıklı yemin ederler ve aldıklarını geri verirler’’⁸³² şeklindeki hadis oluşturmaktadır. Bu hadislerin sahih ve meşhûr olduğunu vurgulayan Serahsî, bu hadislerin karşısında her kıyâsın geçersiz olduğunu ifade etmektedir.⁸³³

- Karşılıklı akitlerde (تاضواعم) muhayyerlik hakkının tanınması.

Serahsî’nin ifade ettiğine göre kıyâs, bu tür akitlerde muhayyerlik hakkını reddetmektedir. Zira muhayyerlik hakkı, akdin askıya alınması demektir. Karşılıklı akitler ise askıya alınmayı kabul etmeyen akitlerdir. Aksi takdirde akdin gereği olan

828 Bkz. Şeybânî, Asl, II/447; Ebû Abdillâh Mâlik b. Enes b. Ebî Âmir Esbahî (ö. 179/795), el-Muvatta, (thk. ‘Abdulvehhâb ‘Abdullatîf), el-Meclisu’l-A‘lâ li’ş-Şuûni’l-İslâmiyye, Kâhira 1414/1994, (Muhammed b. el-Hasan eş-Şeybânî’nin rivâyeti), s. 253, (Ebvâbu’l-Buyû‘ ve’t-Ticârât ve’s-Selem, No:

786); Serahsî, el-Mebsût, XIII/29-30.

829 İbn Ebî Şeybe, IV/340, (No: 20824); Dârakutnî, III/37, (K. Hudûd ve Diyât, No: 98/3151).

830 Taberânî, X/215, (No: 10365); Dârakutnî, II/594, (K. Buyû‘, No: 67/2825).

831 Mâlik, el-Muvatta, II/671, (K. Buyû‘, No: 80); Ebû Yûsuf Ya‘kûb b. İbrâhîm el-Ensârî (182/798), Kitâbu’l-Âsâr, (thk. Ebu’l-Vefâ el-Efgânî), Dâru’l-Kutubi’l-‘İlmiyye, Beyrût 1355/1936, s. 182, (No:

830).

832 Ebû Ca‘fer Ahmed b. Muhammed b. Selâme et-Tahâvî (ö. 321/933), Şerhu Muşkili’l-‘Asâr, (thk.

Şu‘ayb el-Arnaût), Muessesetu’r-Risâle, Beyrût 1415/1994, VI/163, (No: 2389).

833 Serahsî, el-Mebsût, XIII/29-30.

bağlayıcılık ve akdin hukukî sonucu olan mülkiyetin müşteriye geçmesi ertelenmiş olmaktadır. Serahsî bu kıyâsın Hz. Peygamber’in: ‘‘Sen bir şey satın almak istediğin zaman: İslam’da aldatmak yoktur, de.⁸³⁴ Benim üç gün süreyle muhayyerlik hakkım var.’’⁸³⁵ şeklindeki hadisi nedeniyle terk edildiğini ifade etmektedir. Ayrıca Serahsî, insanların muhayyerlik hakkına ihtiyaç duymuş olmalarının bu konuda kıyâs hükmünün terk edilmesine sebep teşkil ettiğini söylemektedir.⁸³⁶

- Mühâyee (yararın paylaşımı) akdinin caiz oluşu.

Serahsî’nin belirttiğine göre mühâyee akdi kıyâsa rağmen caizdir. Zira mühâyee akdi, yararın yarar karşılığında değiştirilmesi demektir. Ortakların her biri sırası geldiğinde ortağının kendi malından yararlanmasına karşılık olarak kendisine sıra geldiğinde ortağının malından yararlanmaktadır. Serahsî, Hanefîler’in bu kıyâsı terk ettiklerinde Kur’ân ve Sünnet menşeli delile dayandıklarını ifade etmektedir. Kur’ândan delil: ‘‘Ha, dedi: işte bir nâka ona bir şirb hakkı size de ma’lûm bir günün şirb hakkı’’

mealindeki ayettir.⁸³⁷ Sünnetten delil ise kendisinin huzurunda bir kadına evlenme teklifinde bulunan birisine Hz. Peygamber’in: ‘‘Mehir olacak bir şeyin var mı?’

dediğinde ‘Şu izarımın yarısı onun olsun’ şeklinde cevap verdi. Bunun üzerine Hz.

Peygamber: ‘İzarınla ne yapabilirsin? Onu sen giyersen kadının üstünde ondan bir şey bulunmaz, açıkta kalır. Kadın giyerse senin üzerinde ondan bir şey kalmaz, sen çıplak kalırsın.’’⁸³⁸ şeklindeki sözleridir.⁸³⁹

- Bir hâkimin başka hâkime gönderdiği yazının geçerliliği.

Serahsî, kıyâs delilinin bir hâkimin başka hâkime gönderdiği yazının geçerliliğini reddettiğini belirtmektedir. Zira yazı gönderen hâkimin başka bölgede

834 Buhârî, el-Câmi‘, s. 579, (K. İstikrâz, No: 2407); Muslim, II/713-714, (K. Buyû‘, No: 48/1533).

835 İbn Mâce, II/789, (K. Ahkâm, No: 2355); Dârakutnî, II/654-655, (K. Buyû‘, No: 220/2978).

836 Serahsî, el-Mebsût, XIII/40-41.

837 26. Şu‘arâ, 155.

838 Buhârî, el-Câmi‘, s. 1284, (K. Fedâili’l-Kur’ân, No: 5030); Muslim, I/643-644, (K. Nikâh, No:

76/1425).

839 Serahsî, el-Mebsût, XX/170. Kur’ân ve/veya Sünnetten bir delile dayanarak kıyâsın terk edildiğini gösteren örnekler için bkz. Serahsî, el-Mebsût, I/49; III/111; IV/208; V/98; VI/63; VII/105; IX/121; X/62;

XII/93, 157; XIII/29-30, 40-41; XIV/90; XV/7; XVI/112, 142-143; XXIII/162; XXVI/87, 90, 138;

XXVII/127; XXIX/167-168; XXX/13, 140.

bulunan hâkim üzerinde herhangi bir velâyeti yoktur ve onun yazısı başkası için huccet değildir. Ayrıca onun el yazması başka birisinin el yazmasına, mührü başkasının mührüne de benzer, onun yazısı ise başkası tarafından uydurulabilmektedir. Fakat Serahsî, ‘Alî b. Ebî Tâlib tarafından rivâyet edilen ve kendisinde bir hâkimin başka bir hâkime yazı yazdığı belirtilen hadis nedeniyle söz konusu kıyâsın terk edildiğini ifade etmektedir.⁸⁴⁰

Serahsî’nin anlayışında kıyâsın terk edilmesini gerektiren nassın kapsamına sadece âyet ve Sünnetin girmediği görülmektedir.⁸⁴¹ O’na göre fakîh olan sahâbînin sözü kıyâs ve ictihâddan önce gelmektedir. Serahsî bunun sebebinin sahâbînin sözünün Hz. Peygamber’den gelen bir rivâyet olma ihtimalinden kaynaklandığını ifade etmektedir.⁸⁴² Dolayısıyla Serahsî’nin Temhîd’de kıyâsın terk edilmesini gerektiren delilleri sayarken ‘‘sahâbenin ittifâkı veya sahâbî kavli sebebiyle kıyâsın terk edilmesi’’

şeklindeki delili zikretmemiş olsa da el-Mebsût’ta sahâbenin ittifâkı veya sahâbînin kavli sebebiyle kıyâs delilini terk ettiğine dair yaptığı yorum ve konuya dair verdiği örneklere binâen Serahsî’ye göre sahâbe görüşünün kıyâsın terk edilmesini gerektiren bir delil olduğunu söyleyebiliriz. Bu düşüncenin doğru olup olmadığını ortaya koyabilmemiz için Serahsî’nin konuya dair verdiği örneklerin bazılarını ele almamız gerekmektedir:

- İhramlı bir kimsenin başka bir ihramlıya veya ihramlı olmayan bir kimseye avın nerede bulunduğuna delalet ettiği durumda ceza ödemesi.⁸⁴³

Serahsî’nin ifade ettiğine göre bu hüküm kıyâsa aykırı olarak istihsân yoluyla ortaya konulmaktadır. Kıyâs deliline göre – ki Serahsî, bu görüşün Şâfi‘î tarafından benimsendiğini ifade etmektedir – ‘‘Ey bütün iman edenler sizler ihramda iken avı öldürmeyin, içinizden her kim onu amden öldürürse ona mevaşîden öldürdüğünün misli

840 Serahsî, el-Mebsût, XIX/26.

841 Ayrıca bkz. Şelebî, Ta‘lîlu’l-Ahkâm, s. 350.

842 Bkz. Serahsî, Temhîd, II/108; el-Mebsût, XII/17.

843 Şeybânî, el-Câmi‘u’s-Sagîr, s. 93; Serahsî, el-Mebsût, IV/79.

bir ceza vardır...’’ mealindeki âyete⁸⁴⁴ binâen ceza sadece avı öldüren için gereklidir.

Ava delâlet etmek ise avı öldürmek anlamına gelmemektedir. Serahsî’nin ifade ettiği istihsân hükmü sahâbenin ittifâkına dayanmaktadır. Şöyle ki, rivâyete göre ihramlı kimse arkadaşına ceylanın nerede olduğuna işaret etmiş ve arkadaşı ceylanı öldürmüştür. Başka bir rivâyete göre ise ihramlı bir kimse başkasına devekuşunun yumurtasının nerede olduğunu göstermiş. Ömer b. el-Hattâb, ‘Abdurrahman b. ‘Avf (ö.32/652), ‘Alî b. Ebî Tâlib ve İbn ‘Abbâs ava işaret eden ihramlı kimsenin ceza ödemesi gerektiğini söylemişlerdir.⁸⁴⁵ Serahsî bu ve diğer konularda⁸⁴⁶ fakîh olan sahâbînin kavliyle kıyâsın terk edildiğini ifade etmektedir. Çünkü onların sözleri, Hz.

Peygamber’den gelen rivâyet gibidir. Ayrıca onların boş şey söylemeleri düşünülemez.⁸⁴⁷

- Bir kişiyi bilerek öldüren gruba kısâs cezasının uygulanması.⁸⁴⁸

Şeybânî’nin bu görüşünü açıklayan Serahsî, bu meselede kıyâs ve istihsâna dayalı iki çözümün var olduğunu belirtmektedir. Kıyâs deliline göre tek kişiyi öldüren gruba kısâs cezası uygulanmaz. Zira kısâsta eşitlik (ةلثامم) esastır. ‘‘Hem onda üzerlerine şöyle yazdık: cana can, göze göz...’’ mealindeki âyet⁸⁴⁹ ise bu kıyâs delilini desteklemektedir. Bununla birlikte Ömer b. el-Hattâb’ın bir kişiyi öldüren yedi kişilik gruba yönelik kısâs cezasını uygulamasına⁸⁵⁰ dayanarak kıyâs terk edilmiştir.⁸⁵¹

844 5. Mâide, 95.

845 Serahsî, el-Mebsût, IV/79.

846 Bkz. Serahsî, el-Mebsût, XIII/17.

847 Serahsî, el-Mebsût, IV/80.

848 Şeybânî, el-Asl, VI/573.

849 5. Mâide, 45.

850 Buhârî, el-Câmi‘, s. 1705 (K. Diyât, No: 6896); Mâlik, el-Muvatta, II/871 (K. ‘Ukûl, No: 13);

‘Abdurrezzâk, IX/475-476 (No: 18069-18071; 18073-18075); İbn Ebî Şeybe, V/429 (No: 27693-27695);

Dârakutnî, III/126 (K. Hudûd ve Diyât, No: 360/3413).

851 Şeybânî, el-Asl, VI/573; Serahsî, el-Mebsût, XVIII/126-127; XXVI/127. Ömer b. el-Hattâb’ın bu ve diğer uygulamaları hakkında çağdaş İslam Hukukçuları çeşitli görüş ileri sürmüşlerdir. Ömer b. el-Hattâb’ın bu tür uygulamalarının maslahata dayalı olduğunu gören bazı İslam Hukukçularına göre o bununla nassa, Hz. Peygamber ve Ebû Bekir’in dönemindeki uygulamaya ve kıyâsa muhâlefet etmiştir.

(bkz. Zeyd, s. 24-25; ‘Alî Haseballâh (ö. 1398/1978), Usûlu’t-Teşrî‘i’l-İslâmî, Dâru’l-Fikri’l-‘Arabî, Kâhira 1432/2011, s. 151.). Ömer b. el-Hattâb’ın bu tür uygulamalarının maslahata dayanmadığını ve ayrıca nassa aykırı olmadığını savunan Bûtî’ye göre kısâsla ilgili âyetler, bir kişiyi öldüren gruba ölüm cezasının uygulanmasını gerektirmektedir. Bkz. Bûtî, s. 152-162.

Görüldüğü gibi bu meselede âyetle desteklenen kıyâs ve Ömer b. el-Hattâb’ın uygulamasına dayalı istihsân söz konusudur. Bu bağlamda akla ‘‘Bir âyete dayanan delilin sahâbenin uygulamasına dayanan delilden öne alınması gerekmez mi?’’

şeklindeki soru gelebilir. Diğer bir ifadeyle görünüşte bu meselede âyet-sahâbî kavli çatışması söz konusudur. İstihsânla çözüme bağlanan bu meseleyi açıklayan Serahsî’nin yorumuna baktığımızda özü itibarıyla söz konusu istihsânın kısâs âyetinin hikmeti, maslahatı ve rûhuna dayandığını görmekteyiz. Nitekim Serahsî bu meselede ele alınan istihsânın manasını şöyle açıklamaktadır:

‘‘...Öte yandan kısâsın meşrû‘ kılınışı, insan hayatı içindir. Bu da daha önce söylediğimiz gibi, caydırıcı olması ile mümkündür. Bilindiği gibi haksız yere öldürmek, öldüren tarafın daha güçlü birisi ve bir topluluk olduğuna bağlıdır. Çünkü kişi, bir kişiye karşı koyar. Eğer biz bir kişiyi öldüren topluluğu öldürmezsek bu, kısâs kapısının kapanması ve kısâstaki delilin işaret ettiği gerçeğin (hikmetin) yok olması sonucunu doğurur...’’⁸⁵²

Konumuz açısından baktığımızda Serahsî’nin bu yorumunda iki önemli noktanın var olduğunu görürüz. Bunlar kısâs kapısının kapanması ve şer‘î hikmetin yok olmasıdır. Serahsî’nin yorumunun, istihsânın maslahat düşüncesi arasındaki ilgiyi ortaya koyduğu açıktır. Zira bu meselede kısâs ayetiyle desteklenen kıyâsın gerektirdiği çözümü terk etmek anlamına gelen istihsân yine kısâs âyetinin korumayı hedeflediği maslahata dayanmaktadır. Serahsî’nin istihsân ve kısâs kapısının kapatılması meselesi arasında ilgi kurması da ayrıca önemlidir. Burada Serahsî’nin kullandığı istihsân kavramının sedd-i zerâi‘ prensibini de kapsar mâhiyette olduğu söylenebilir. Bunun ise istihsânın şer‘î amacı koruma boyutu ve istihsânın kulların maslahatını temin etme boyutu olmak üzere iki önemli boyutu vardır. İstihsânın birinci boyutuna baktığımızda bu meselenin kıyâsın gerektirdiği çözümüne bağlanması durumunda korunması istenen

852 Serahsî, el-Mebsût, XXVI/127.

şer‘î amacın yok olmasına sebep teşkil edeceğini⁸⁵³ görmekteyiz. Dolayısıyla bu meselede kıyâs delilini terk etmek diğer bir ifadeyle istihsânın ortaya koyduğu çözüme yönelmek şer‘î amaçla – ki burada kısâsın uygulanması – uygunluk arz etmektedir.⁸⁵⁴ İstihsânın ikinci boyutuna baktığımızda ise, bunun da istihsânın birinci boyutuyla sıkı bir ilişkisinin olduğunu görürüz. Ayrıca bu noktada istihsânın sedd-i zerâi‘ prensibiyle de yakından ilgili olduğunu görmekteyiz. Serahsî, sedd-i zerâi‘ prensibini açıkça ifade etmiş olmasa da, onun yorumunda bu prensibinin özünün var olduğunu söylememiz mümkün görünmektedir. Serahsî, ‘‘Bilindiği gibi haksız yere öldürmek, öldüren tarafın daha güçlü ve bir topluluk olmalarına bağlıdır. Zira bir kişi, bir kişiye karşı koyar’’⁸⁵⁵ diyerek bu noktaya işaret etmektedir. Serahsî’nin bu ifadesine dayanarak şunu ifade edebiliriz ki, o bu meseleyi yorumlarken ‘‘Eğer bir kişiyi öldüren gruba kısâs cezası uygulanmazsa – ki bu kıyâsın getirdiği hüküm – niyeti kötü olan insanlar bunu bir hîle veya çıkış yolu olarak görebilir ve toplu halde insanları öldürmeye başlayabilir. Bu ise Şâri‘in belirttiği hikmetin – ki bu hayatın korunması – ortadan kalkmasına kapı aralayacaktır. Ömer b. el-Hattâb⁸⁵⁶ bu gerçeği bildiğinden bir kişiyi öldüren gruba kısâs cezasını uygulamıştır’’ şeklinde düşünmüş olabilir. Muhtemelen İslam hukukçuları bu düşünceye dayanarak bir kişiyi öldüren grubun da kısâs yoluyla idam edilmesi gerektiğine hükmetmişlerdir. Bu hükümde insanların maslahatının temel alınmış olduğu açıktır.

Yukarıda verdiğimiz örnekler ışığında Serahsî’nin anlayışında kıyâs delilinin terk edilmesini gerektiren deliller arasında sahâbenin ittifâkının ve fakîh olan bir sahâbînin kavlinin yer aldığını gördük. Hatta Serahsî bu konuda ‘‘Kıyâs, fukahâ olan

853 Bkz. Yûbî, s. 568.

854 Bkz. Yûbî, s. 568. Bu açıdan bakıldığında ise Serahsî’nin bu meselede kullandığı istihsân kavramının, Gazâlî’nin tanıttığı ve Şâri‘in maksatlarını korumak anlamına gelen maslahat kavramıyla anlamsal olarak yakından ilgili olduğu söylenebilir. Muhtemelen Bûtî’nın anlatmaya çalıştığı bundan ibarettir. Bûtî, s.

158-162.

855 Serahsî, el-Mebsût, XXVI/127. دحاولا مواقي دحاولا نلأ عامتجلإا و بلاغتلاب لاا نوكي لا ةداعلا يف قح ريغب لتقلا نأ مولعم و

856 Ömer b. el-Hattâb’ın müellefe-i kulûb ile ilgili ictihadının değerlendirilmesi için bkz. Said Ali Kudaynetov, ‘‘İslam Hukukunda ‘‘Müellefe-i Kulûb’’’’, Ош Мамлекеттик Университети Теология Факультетинин Илимий Журналы, (Oş Devlet Ünversitesi İlahiyat Fakültesi İlmi Dergisi), Sayı: 20-21, Oş 2015, s. 265.

sahâbenin kavliyle terk edilir. Bu konuda sahâbeden nakledilen görüşler, Hz.

Peygamber’den nakledilen gibidir’’,⁸⁵⁷ ‘‘Fakîh bir sahâbînin sözü bize göre kıyâstan önce gelir. Çünkü onun kıyâsa aykırı sözü, Hz. Peygamber’den rivâyet gibidir’’⁸⁵⁸ ve

‘‘...sahâbînin fetvâsında kendisine vahiy indirilenden rivâyet olma ihtimali vardır’’⁸⁵⁹ gibi ifadeler kullanmaktadır. Serahsî’nin Temhîdde kıyâsın terk edilmesini gerektiren deliller arasında sahâbenin ittifâkını ve fakîh olan bir sahâbînin kavlini zikretmemiş olmasının onun bunları nass olarak değerlendirmesinden kaynaklandığı görülmektedir.⁸⁶⁰

b. İcmâ‘ Sebebiyle Kıyâsın Terk Edilmesi/İcmâ‘ Sebebiyle İstihsân

İcmâ‘ sebebiyle kıyâsın terk edildiğini göstermek için Serahsî Temhîd’de yalnızca bir örnek zikretmektedir. Bu da insanlar arasında yaygın uygulamaların var olduğu konularda istısnâ‘ akdinin gerçekleştirilmesidir. Aslında Arapça bir kelime olan

‘عانصتسا/istisnâ‘’ kelimesi ‘‘bir şeyi yapmak, imal etmek’’ anlamını ifade eden (عنص) kökünden türemiş istif‘âl babından mastardır.⁸⁶¹ Terim olarak ise istisnâ‘, bir kimsenin ırsmalamak istediği şeyin özelliklerini belirleyerek sanatkârdan bir ücret karşılığında bu şeyi imal etmesini istemesi demektir.⁸⁶² Kıyâsa göre istısnâ‘, akit esnasında akdin konusu yok olduğundan⁸⁶³ geçersiz sayılmaktadır. Fakat Hz. Peygamber zamanından beri günümüze kadar insanların bu akdi yapageldikleri gerekçesine dayanılarak icmâ‘

sebebiyle bu kıyâs terk edilmektedir. Ayrıca Serahsî, istisnâ‘ konusunda kıyâs delilinde hata ve yanlışlık payının var olduğunu belirterek nass ve icmâ‘ delilleriyle istisnâ‘

857 Serahsî, el-Mebsût, IV/79.

858 Serahsî, el-Mebsût, XIII/17.

859 Serahsî, Temhîd, II/108.

860 Kıyâsın sahâbe kavli sebebiyle terk edilmesine dair diğer örnekler için bkz. Serahsî, el-Mebsût, IV/130, 208; V/49-50; VI/210-211; 215-216; XI/17; XIII/17; XXX/23.

861 İbn Manzûr, VIII/209.

862 Cessâs, el-Fusûl, II/355; Kâsânî, VI/84; Buhârî ‘Abdulazîz, IV/7; İbnu’l-Humâm, Fethu’l-Kadîr, VII/107; Emîr Bâdişâh, IV/78; Komisyon, Mecelle, s. 20, (m. 124); İbrahim Çalışkan, ‘‘İstisnâ’ Akdinin Mahiyeti ve Unsurları’’, AÜİFD, Ankara Üniversitesi Basımevi, Sayı: 40, XXXI/349.

863 Serahsî, el-Mebsût, XII/138.

konusunda kıyâs delilinde hatanın varlığının kesin olarak belirlenmiş olacağını ifade etmektedir. Hatanın varlığının belirlendiği yerde ise kıyâs delilinin terk edilmesi caiz değildir, aksine zorunludur.⁸⁶⁴

Elbâhuseyn, istısnâ‘ akdi hakkında Serahsî’nin: ‘‘Hz. Peygamber’in zamanından itibaren günümüze kadar...’’⁸⁶⁵ şeklindeki ifadesine dayanarak bu akdin kaynağını icmâ‘ın mı yoksa Hz. Peygamber’in Sünnetinin mi teşkil ettiğine dikkat çekmektedir.

Ona göre eğer istısnâ‘ akdi Hz. Peygamber döneminde var idiyse, o zaman bu akdin kaynağı takrîrî Sünnettir, icmâ‘ değildir. Dolayısıyla ona göre istısnâ‘ akdi örneği ‘‘nass sebebiyle kıyâsın terk edilmesi’’ konusu bağlamında zikredilmelidir.⁸⁶⁶

c. Zarûret Sebebiyle Kıyâsın Terk Edilmesi/Zarûret Sebebiyle İstihsân

Serahsî’nin anlayışında kıyâsı terk etmeyi gerektiren üçüncü delili zarûret oluşturmaktadır. Konuya girmeden önce zarûret kavramının anlamını ele alalım.

Aslında ‘‘Zarar’’ (ررض) kelimesinden türeyen⁸⁶⁷ ve ‘‘bir şeye ihtiyâç duymak’’

Aslında ‘‘Zarar’’ (ررض) kelimesinden türeyen⁸⁶⁷ ve ‘‘bir şeye ihtiyâç duymak’’

Belgede TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ TEMEL İSLAM BİLİMLERİ (İSLAM HUKUKU) ANABİLİM DALI (sayfa 170-192)