B. Serahsî’ye Göre İstihsân ve Maslahat
2. Serahsî’ye Göre İstihsânın Çeşitleri
A instituição do júri no Brasil pavimentou uma base democrática que, desde
cedo, sofreu severas críticas. Talvez a mais ácida tenha ocorrido pelo fato de que a
sociedade brasileira da época não tivesse preparo suficiente para assimilar a forma
de julgamento no qual os juízes da causa fossem pessoas leigas, desprovidas de
conhecimento jurídico
503.
O advento do Código do Processo Criminal em si representou uma
substancial alteração no pensamento jurídico, o qual na época das Ordenações era
conservador, rude e reservava menor atenção aos direitos do acusado
504. Após 1830
emergiram diversos levantes revolucionários que, por si só, geraram a reação da
monarquia conservadora
505.
O panorama que vigorou no Brasil até 1841, importante época para a
manutenção e o desenvolvimento do ordenamento jurídico nacional, evidenciou a
produção legislativa com acentuado teor anti-inquisitorial, afastando o processo
502 Cf. ALMEIDA JÚNIOR, 1911, v. I, p. 222-223.
503 “As condições sociais do Brasil nessa época não eram propícias ao bom funcionamento do júri. A lei tinha,
na prática, de ser frustrada: o legislador não levara em linha de conta a instrução e a moralidade do país; tratara de aplicar uma teoria e, em lugar de o fazer por parte, praticara-a logo em toda a sua generalidade. O instituto, que muitos filósofos e publicistas do século elogiavam, sofreu, por isso, em nosso meio, críticas razoáveis, no parlamento, nas assembléias provinciais, no foro” (ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Processo penal, ação e jurisdição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p. 138).
504 “Fôra grande o salto do Livro V das Ordenações do Reino, para o liberalíssimo regime do Código de
Processo Criminal, o que levou o próprio autor dêste – o Senador ALVES BRANCO, – em setembro de
1835, a propor reforma parcial da legislação em vigor, sobretudo em relação aos juízes de paz e ao Júri” (MARQUES, 1963, v. I, p. 18).
505 O Senador ALVES BRANCO, autor do Código do Processo Criminal, na Sessão do dia 9 de setembro de
1835, assinalava que a saída provável para a falta de segurança pública e os desvios da aplicação da justiça seria uma ampla revisão da legislação criminal e de processo. Em relação ao júri sua proposta era de extinção do conselho de acusação e da escolha dos jurados mediante um critério econômico, uma vez que os mais abastados deveriam ser intelectualmente mais preparados para o exercício da função. Nesse sentido: ALMEIDA JÚNIOR, 1911, v. I, p. 169-170.
penal dos laivos absolutistas, estes que notadamente ainda eram identificados no
âmbito de boa parte da legislação européia
506.
E isso se deu com a edição da Lei n. 261, de 03 de dezembro de 1841
507, a
qual alterava o Código do Processo Criminal e, em especial, a organização
judiciária
508e o júri
509, pontos considerados frágeis em sua disciplina
510. Com o
advento da citada lei tem início a sistemática almejando a redução da ampla
competência ofertada ao júri
511.
A referida lei de 03 de dezembro
512, em mais um ato de reação monárquico-
conservadora, introduziu o policialismo judiciário no Brasil
513. Criou o cargo de Chefe
de Polícia, para atuar no município da Corte e em cada província, e os cargos de
Delegados e Subdelegados distritais
514. Competia aos Chefes de Polícia e aos
Delegados as atribuições conferidas aos juízes de paz pelo Código do Processo
Criminal, dentre outras
515. Infere-se daí a competência judicial que seria exercida,
juntamente com as atribuições repressivas, pelas autoridades policiais
516.
506Cf. GRINOVER, 1982, p. 41.
507 A Lei n. 261, de 3 de dezembro de 1841 –Reformando o Código do Processo Criminal – continha 124 artigos
divididos no Título I – Disposições Criminaes – e Título II – Disposições Civis – e foi publicada em 11 de
dezembro de 1841 e regulada pelo Decreto n. 120, de 31 de janeiro de 1842.
508 A Lei n. 261/1841 e o Decreto n. 120/1842 “poucas alterações trouxeram ao regime inquisitório do
Código de Processo. Suas inovações foram sobretudo de organização judiciária e política do país, tendentes a garantir a força do poder nacional contra as exageradas prerrogativas dos elementos regionais” (ALMEIDA, 1973, p. 131).
509 “A despeito das transformações operadas pela Lei n. 261, referida, não sofreu a instituição do Júri
modificações nos seus caracteres intrínsecos” (MARQUES, 1963, v. I, p. 19). Cf. PIERANGELLI, 1983, p. 136.
510 Cf. MARQUES, 1965, v. I, p. 97.
511“Essa instituição, ante a qual recuou a própria reação de 1841, atravessando incólume a história imperial e
a ditadura revolucionária, não encontrou nos legisladores republicanos a veneração, a que aliás tinha mais direito neste regime do que no outro, cuja constituição era, a êste respeito, mais suscetível de brecha” (BARBOSA, 1950, p. 58).
512 Acerca dos objetivos estabelecidos na lei de 3 de dezembro é certo que “seu policialismo exagerado, foi
além do que realmente exigia a situação do país, fortalecendo, com isto, o reacionarismo político. Sob o aspecto puramente processual, no entanto, não apresenta, a malsinada lei, qualquer espírito de odioso antiliberalismo” (MARQUES, 1965, v. I, p. 98).
513Cf. GRINOVER, 1982, p. 41.
514 O Título I (Disposições Criminaes), Capítulo I (Da policia), estabelecia a criação de tais cargos na redação
ofertada ao artigo 1.º. O artigo 2.º disciplinava que ao cargo de Chefe de Polícia somente poderiam concorrer Desembargadores e Juízes de Direito, enquanto que aos cargos de Delegado e Subdelegados poderiam ser aceitos quaisquer juízes e cidadãos.
515 Na disciplina disposta no artigo 4.º, § 1.º da Lei n. 261/1841.
516 Acerca das alterações propostas pela Lei n. 261/1841, é certo que a mesma “restringiu todas attribuições
dos Juizes de Paz conferindo ás autoridades policiaes funcções não só policiaes, como judiciarias” (ALMEIDA JÚNIOR, 1911, v. I, p. 183).
A atividade investigatória continuava a cargo dessas autoridades, as quais
tomavam todas as providências necessárias no sentido de obter a materialidade e
autoria delitiva para a formação da culpa
517para, dependendo da complexidade do
caso, facultativamente
518, pronunciar o indiciado
519. Nota-se, especificamente, o
alargamento quanto à competência para a sentença de pronúncia
520, com a edição da
citada legislação reformadora
521.
Ainda no âmbito da Lei de 03 de dezembro, operou o Regulamento n. 120,
editado em 31 de janeiro de 1842
522, mantendo a atribuição aos Subdelegados e
Delegados de Polícia para a pronúncia do acusado
523e acrescentando outra
referente à obrigatoriedade de remeter os autos com o acusado pronunciado ao
juízo municipal
524, este que realizaria o controle da admissibilidade acusatória
procedida pela autoridade policial, sustentando ou revogando a pronúncia
525.
Dessa forma, com a edição do supracitado diploma regulamentador do juízo
instrutório se aplicava a seguinte regra: quando a pronúncia fosse realizada pelo
Chefe de Polícia ou pelo juiz municipal os seus efeitos eram automaticamente
517 A formação da culpa estava prevista ao longo da disciplina dos artigos 47 a 53, insertos no Título I
(Disposições Criminaes), Capítulo VIII (Da formação da culpa).
518 Na disciplina disposta no artigo 4.º, § 9.º, da Lei n. 261/1841
519 Artigo 49 da Lei n. 261/1841. Os Delegados, e Subdelegados, que tiverem pronunciado, ou não
pronunciado algum réo, remetteráõ o processo ao Juiz Municipal para sustentar, ou revogar a pronuncia, ou despronuncia; no caso de não pronuncia, e de estar o réo preso, não será solto antes da decisão do Juiz Municipal.
520 Artigo 54 da Lei n. 261/1841. As sentenças de pronuncia nos crimes individuaes proferidas pelos Chefes
de Policia, Juizes Municipaes, e as dos Delegados e Subdelegados, que forem confirmadas pelos Juizes Municipaes, sujeitão os réos á accusação, e a serem julgados pelo Jury, procedendo-se na fórma indicada no art. 254 e seguintes do Codigo do Processo Criminal.
521 Quanto às modificações introduzidas pela Lei n. 261/1841, tem-se por certo que a mesma “extinguiu o
Júri de acusação, e a formação da culpa e a sentença de pronúncia foram atribuídas às autoridades policiais já referidas e aos juízes municipais, dependendo a pronúncia dos delegados e subdelegados de confirmação dos juízes municipais” (MARQUES, 1963, v. I, p. 18).
522 O Decreto n. 120, de 31 de janeiro de 1842, foi editado para regulamentar a execução das partes policial e
criminal previstas na Lei n. 261/1841.
523 A formação da culpa quando o réu fosse delegado, subdelegado ou outro funcionário da polícia, competia
ao Chefe de Polícia, na constância do artigo 198, inciso 5.º, do Regulamento n. 120/1842.
As atribuições criminais afetas a delegados e subdelegados estavam compreendidas no âmbito do artigo 212, do Regulamento n 120/1842.
524Cf. RAMALHO, Joaquim Ignácio (Barão de Ramalho). Elementos do processo criminal: para uso das faculdades de
direito do Imperio. São Paulo: Dous de Dezembro, 1856, p. 68-69.
525 A pronúncia estava disciplinada na locução do artigo 285 do Decreto n. 120, de 31 de janeiro de 1842. Tal
diploma inseriu-a no contexto do Capítulo IX –Da pronuncia, de sua sustentação, e da ratificação do processo da formação da culpa – ao longo dos artigos 285 a 296.
produzidos
526, ao passo que, a pronúncia quando elaborada pelos delegados ou
subdelegados ficava vinculada à ratificação ou revogação pelo juiz municipal, este
que realizava o expediente de depuração da decisão da autoridade policial
527.
Desempenhando esse papel, o juiz municipal realizava as funções de controle
da admissibilidade da acusação antes designadas ao júri de acusação
528. Sua
manifestação, nesse sentido, se dava em despacho
ex officio
529. Também ficou
resguardada a ele a competência para a formação da culpa e, originariamente,
pronunciar o acusado.
A citada legislação inovou também no sentido de abolir as Juntas de Paz e o
primeiro Conselho de Jurados
530–Jury de Accusação – regulamentado pelo Código do
Processo Criminal de Primeira Instância. Com isso, novas e maiores atribuições
foram concedidas aos juízes de direito
531. Permaneceu, portanto, somente o segundo
Conselho de Jurados –Jury de Julgação – composto de quarenta e oito membros
532.
A atribuição de organização da lista contendo o nome dos jurados passou
para o Delegado de Polícia, o qual fazia remessa dela para o Juiz de Direito. Uma
junta, composta do próprio Juiz de Direito, do promotor e do presidente da Câmara
Municipal, realizava a lista geral dos jurados
533. A convocação do júri era, então,
realizada pelo magistrado.
As modificações operadas no âmbito da Lei n. 261/1841 foram, de certo
modo, complementadas por dois decretos imperiais, quais sejam: Decreto n. 562, de
526 Artigo 94 da Lei n. 261/1841. A pronuncia não suspende o exercicio dos direitos politicos, senão depois
de sustentada competentemente.
Vide, ainda, o artigo 54 da Lei n. 261/1841.
527 Na disciplina disposta no artigo 49 da Lei n. 261/1841. 528Cf. ALMEIDA, 1973, p. 132.
529 Na disciplina disposta no artigo 17, § 3.º, da Lei n. 261/1841.
530 Artigo 95 da Lei n. 261/1841. Ficão abolidas as Juntas de Paz, e o 1º Conselho dos Jurados. As suas
attribuições serão exercidas pelas Autoridades Policiaes creadas por esta Lei, e na forma por ella determinada.
531Cf. ALMEIDA JÚNIOR, 1911, v. I, p. 183.
532 Artigo 107 da Lei n. 261/1841. O Conselho de Jurados constará de quarenta e oito membros, e tantos
serão os sorteados na fórma do art. 320 do Codigo do Processo; todavia poderá haver sessão, uma vez que compareção trinta e seis membros.
02 de julho de 1850
534e Decreto n. 707, de 09 de outubro de 1850
535. Ambos
alteraram a competência do júri no Brasil.
O Decreto n. 562/1850 estabelecia que determinados crimes
536deveriam ser,
a partir de então, processados pelos juízes municipais e julgados pelos Juízes de
Direito. Logo, a competência para a pronúncia nesses casos seria do juiz municipal
exclusivamente e o julgamento dos mesmos não ocorreria mais em Plenário do Júri,
mas seria analisado o mérito por um Juiz de Direito, subtraindo assim a
competência do Tribunal Popular para determinados crimes
537.
Por seu turno, o Decreto n. 707/1850 regulamentava o procedimento que
deveria ser observado no caso dos crimes ditados no Decreto n. 562/1850.
Disciplinou que da pronúncia ou impronúncia o juiz municipal deveria recorrer de
ofício para o Juiz de Direito, o qual analisaria o aspecto formal, existência de
nulidades, e material da decisão que julgava a admissibilidade acusatória
538. O Juiz de
Direito poderia empreender qualquer diligência necessária para sanar a pronúncia ou
impronúncia
539.
Nos casos em que o próprio magistrado fosse responsável pela pronúncia,
após proferi-la, encaminhava os autos ao Promotor Público para as providências no
sentido de elaboração do libelo-crime
540, para posterior julgamento, atendendo ao
princípio da titularidade da ação penal. O movimento reformador, no entanto, ainda
enfrentaria uma nova fase
541. Políticos incomodados com as atribuições das
534 Decreto n. 562, de 2 de julho de 1850 –Marca os crimes que devem ser processados pelos Juizes Municipaes, e julgados
pelos Juizes de Direito – assinado pelo Ministro EUSEBIO DE QUEIROZ COITINHO MATTOSO.
535 Decreto n. 707, de 9 de outubro de 1850 –Regula o modo por que devem ser processados pelos Juizes Municipaes, e
julgados pelos de Direito os crimes de que trata a Lei N. 562 de 2 de julho deste anno – assinado pelo Ministro
EUSEBIO DE QUEIROZ COITINHO MATTOSO.
536 O Decreto n. 562/1850, nos parágrafos do seu artigo 1.º e no corpo do artigo 2.º, retirava da competência
do júri os seguintes crimes: moeda falsa, roubo e homicídio cometidos nos municípios de fronteira do Império, resistência, tirada de presos e banca-rota.
537 Na disciplina disposta no artigo 1.º do Decreto n. 562/1850. 538 Na disciplina disposta no artigo 2.º do Decreto n. 707/1850. 539 Na disciplina disposta nos artigo 3.º e 4.º do Decreto n. 707/1850. 540 Na disciplina disposta no artigo 5.º do Decreto n. 707/1850.
541 “Apesar do caráter autoritarista de que vinha revestida, a lei de 3 de dezembro não conseguiu atender aos
reclamos da defesa social na luta contra o crime e a impunidade dos delinqüentes” (MARQUES, 1965, v. I, p. 99-100).
autoridades policiais, as quais acumulavam competência judicial, e o
enfraquecimento dos Juízes de Direito, iniciaram, a partir de 1845, debates no
sentido de reformar a Lei n. 261/1841, quando vários projetos foram
apresentados
542.
Em decorrência disso, a nova reforma surgiu com o Decreto n. 2.033, de 20
de setembro de 1871
543, regulamentado pelo Decreto n. 4.824, de 22 de novembro
de 1871
544, separando a competência para o exercício das atividades policiais –
atividade investigatória – e judiciais – atividade acusatória judicial
545. Novamente a
organização judiciária e o júri foram alterados nessa reforma que perdurou até o
período republicano
546.
Aludido decreto imperial manteve a divisão territorial brasileira em distritos
de Relação, comarcas, termos e distritos de paz, dividindo as comarcas em gerais e
especiais
547. Foram suprimidas das atribuições das autoridades policiais a formação
da culpa e a pronúncia nos crimes comuns
548, exceto nos casos de crime que por sua
peculiaridade fossem considerados de excepcional gravidade ou quando houvesse no
crime envolvimento de pessoa influente na sociedade
549. Conseguintemente, tornou-
se a pronúncia um ato eminentemente de cunho judicial.
542 O projeto do Ministro Sinimbú, em 1862, foi a base inspiradora para a Lei n. 2033/1871. Nesse sentido:
ALMEIDA JÚNIOR, 1911, v. I, p. 185.
Acerca dessa nova reforma, a qual representou “uma reação de liberalismo contra as disposições da lei de 3 de dezembro e seu primeiro ato foi determinar que, nas Capitais que fossem sede de Relação e nas comarcas de um só termo a ela ligadas por tão fácil comunicação que no mesmo dia se pudesse ir e voltar, a jurisdição de primeira instância passasse a ser exclusivamente exercida pelos juízes de direito” (ALMEIDA, 1973, p. 134).
543 Decreto n. 2.033, de 20 de setembro de 1871 –Altera differentes disposições da Legislação Judiciaria.
Cf. PIERANGELLI, 1983, p. 150.
544 Decreto n. 4.824, de 22 de novembro de 1871 –Regula a execução da Lei n. 2033 de 24 de Setembro do corrente
anno, que alterou differentes disposições da Legislação Judiciaria.
545 Na disciplina disposta no artigo 9.º, da Lei n. 2.033/1871.
Cf. GRECO FILHO, 2009, p. 67.
546 A reforma realizada em 1871 “além de pôr côbro ao policialismo reacionário da lei de 3 de dezembro,
serparando Justiça e Polícia, ainda trouxe algumas inovações que até hoje perduram, como v. gratia, a criação
do ‘inquérito policial’, uma das instituições mais benéficas de nosso sistema processual, apesar de críticas infundadas contra êle feita ou pela demagogia forense, ou pelo juízo apressado de alguns que não conhecem bem o problema da investidura criminal” (MARQUES, 1965, v. I, p. 101, grifo do autor).
547 Cf. MARQUES, 1963, v. I, p. 19.
548 Na disciplina disposta no artigo 10, § 1.º, do Decreto n. 2.033/1871. No mesmo sentido: artigo 10, § 1.º,
do Decreto n. 4.824/1871.
Como decorrência desses dois citados diplomas priorizou-se a instrução
contraditória, encerrando a aplicação inquisitorial das Ordenações do Reino
550.
Também se observou que a formação da culpa e a pronúncia regressaram para a
competência dos Juízes de Direito das comarcas especiais
551.
Quando a pronúncia fosse realizada pelos juízes municipais, seria obrigatória
a remessa do recurso necessário para o magistrado – juiz de direito – competente.
Esse procedimento servia como uma forma de fazer valer o mecanismo de controle
interno da decisão do juiz local, este mais suscetível às pressões
552.
A competência do júri para os julgamentos dos crimes que o Decreto n.
562/1850 havia suprimido, foi restabelecida
553. Também, pela primeira vez
permitiu-se ao magistrado responsável pela formação da culpa absolver
sumariamente o acusado, evitando com isso sua remessa para o julgamento pelo
Tribunal do Júri
554.
Ainda no âmbito de alterações relacionadas ao júri, cumpre destacar o
Decreto n. 4.992, de 03 de julho de 1872
555, o qual disciplinou a presidência do júri.
A nova disciplina foi no sentido de que o júri nas comarcas especiais seria presidido
por um desembargador da Relação do distrito, de acordo com o critério de
antiguidade. No mais, não foram alteradas as regras então vigentes para a pronúncia.
Em síntese apertada percebe-se que o processo criminal no período do Brasil
Império teve como singular característica a existência de duas fases muito distintas.
A primeira dessas fases consubstanciava a formação da culpa, a qual tinha como
marco derradeiro a pronúncia do acusado. O julgamento do mérito da causa pelo
Tribunal Popular era a tônica da segunda fase do processo criminal.
550Cf. SILVA, Adhemar Raymundo da. Estudos de Direito Processual Penal. Salvador: Livraria Progresso, 1957, p.
10-11.
551 Na disciplina disposta no artigo 13, § 1.º, do Decreto n. 4.824/1871. 552 Na disciplina disposta no artigo 17, § 2.º, do Decreto n. 4.824/1871 553 Cf. MARQUES, 1963, v. I, p. 19-20.
554 Na disciplina disposta no artigo 20 do Decreto n. 2.033/1871.
555 Decreto n. 4.992, de 3 de julho de 1872 –Altera algumas disposições do Decreto n. 4.824, de 22de novembro de