Tezin Birinci Bölümünde maslahatların kaynağını araştırırken söz konusu kaynakların arasında örf düşüncesinin da yer aldığını zikretmiştik.945 Aynı yerde örfün tanımına temas edildiğinden burada yeniden örfün tanımlanmasının gerekli olmadığını vurgulamamız gerekmektedir. Tezin bu kısmında ise bizi ilgilendiren husus, Serahsî’nin anlayışında örf ile maslahat arasında ilişkinin bulunup bulunmadığını tespit ederek, bu durumun ahkama tesirini araştırmaktır.
Örfü tanımlarken örfü araştıran Mehmet Şener’in tespitlerine yer vermememizin nedeni söz konusu tespitleri burada zikretmekti. Zira Şener’in tespitleri, tespit etmeyi hedeflediğimiz konu açısından önem taşımaktadır. Şener’in tespitlerine göre İslam hukukçularının itibara aldıkları örf, şer‘î nasslara uygun olan kulların maslahatını celb eden örftür.946 Gerçekten örf kurumunu tanımlamayan fakat hüküm koyma konusunda kendisine dayanan İslam hukukçularının yaklaşımları ele alınırsa, bu görüşün gayet isabetli olduğu anlaşılacaktır ki ileride Serahsî’nin anlayışı bağlamında bunu tespit etmeye çalışacağız.947
943 Bkz. Serahsî, Temhîd, II/234, 236.
944 Bkz. Serahsî, el-Mebsût, X/145; Temhîd, II/303-304.
945 Bkz. Tez metni, s. 91-93; 106-107.
946 Mehmet Şener, İslam Hukukunda Örf, s. 101-102.
947 Örneğin bkz. Mâverdî, XII/375; XIII/282.
Örneğin İslam hukukçuları yemin948 ve mu‘âmelât konusunda örfün itibara alınmasının gerekli olduğunu savunmaktadırlar.949
Serahsî’ye gelince, onun da diğer mutekaddimin İslam hukukçuları gibi950 örf kavramını kullanmakla birlikte örfün tanımını yapmadığı görülmektedir. Ayrıca Serahsî’nin Temhîdu’l-Fusûl fi’l-Usûl adlı eserinde İslam hukukunun aslî ve fer‘î kaynaklarından bahsederken örfü müstakil olarak ele almamış olması dikkat çekicidir.
Tespit edebildiğimiz kadarıyla Serahsî’nin örf ile ilgili olarak yaptığı yorumların, pratik uygulamada ağır bastığı görülmektedir. Teorik anlamda ise Serahsî örfü istihsân çerçevesinde değerlendirmektedir ki bu, istısnâ‘ akdi konusunda kendini belli etmektedir.951 Daha önce de ifade edildiği gibi istisnâ‘ akdinin meşrû‘iyyetinde Serahsî örfün, icmâ‘ın gerçekleşmesine temel oluşturduğunu ifade etmektedir.952
Serahsî’nin İslam hukuku anlayışında örfün huccet olduğu inkar edilemeyecek kadar açıktır. Zira o Temhîd’inde örfü fer‘î deliller arasında zikretmemiş olsa da el-Mebsût’unda çeşitli meseleleri ele alırken örfe büyük önem vermektedir. Tespit edebildiğimiz kadarıyla Serahsî’nin anlayışında örfün itibara alınması için önemli dört tane şart bulunmaktadır. Bunlardan birincisi örfün kimse tarafından inkar edilmemesidir.953 İkincisi örf, nass tarafından geçersiz kılınmamalıdır.954 Üçüncüsü örfün nassa aykırı olmamasıdır.955 Dördüncüsü ise örf, konusu nassın olmadığı konuda vârid olmalıdır.956 Bu dört şartı haiz örf huccet957 olup kendisine uyulması vâcibtir,958 ki
948 Mâverdî, X/297; XI/374; XV/276; İbnu’l-‘Arabî, el-Mahsûl, s. 131; Ferrâ, II/373; Cuveynî, Nihâyetu’l-Matlab, XVIII/370, 373; Serahsî, Temhîd, I/367; el-Mebsût, V/117, 127 vb; Kâsânî, IV/86;
İbn Kudâme, Mugnî, X/482; Karâfî, ez-Zahîra, IV/47; Karâfî, Furûk, II/165; ‘Abdurrahîm b. el-Hasen el-İsnevî (ö. 772/1370), Temhîd fî Tahrîci’l-Furû‘ ‘ale’l-Usul, (thk. Muhammed el-Hasen Hîtû), Muessesetu’r-Risâle, Beyrût 1401/1981, s. 382; Şâtıbî, el-Muvâfekât, V/196; İbnu’l-Humâm, Fethu’l-Kadîr, III/373; İbn ‘Âbidîn, Reddu’l-Muhtâr, V/484.
949 Cuveynî, Nihâyetu’l-Matlab,VI/9; Serahsî, el-Mebsût, XIII/80, 99, 106.
950 Ebû Sunne, s. 8; Mehmet Şener, İslam Hukukunda Örf, s. 101.
951 Bkz. Serahsî, Temhîd, II/203.
952 Serahsî, Temhîd, II/203.
953 Serahsî, el-Mebsût, XII/28; XIII/77.
954 Serahsî, el-Mebsût, XI/159; XII/45, 199; XV/119-120.
955 Serahsî, el-Mebsût, X/146; XII/142; XIV/136; XVIII/96.
956 Serahsî, el-Mebsût, X/146; XIII/81.
957 Serahsî, el-Mebsût, XII/28.
958 Serahsî, el-Mebsût, II/42; XII/199; XVI/53; XVIII/20.
en azından câizdir,959 ve ahkâmın bina edilmesinde terk edilmesi câiz değildir.960 Serahsî’nin anlayışında nassa aykırı düşen961 veya nassın vârid olduğu konuda örfün geçersiz962 olduğu hatırlanmalıdır. Serahsî, örfün İslam hukukununda önemli bir kaynak olduğunu ifade etmektedir.963 Serahsî’nin anlayışında örfün önem derecesi, tezimizin Birinci Bölümü’nde zikrettiğimiz964 örf eksenli genel hukuk kuralları bağlamında görmemiz mümkündür. Bunun dışında Serahsî, bir muctehidin, Ku’rân ve Sünneti her yönüyle iyi kavrayıp bilmesi, kıyâsta da isabetli olmasının yanı sıra insanların örfünü bilmek zorunda olduğunu ifade ederek965 örf kurumunun önemini vurgulamaktadır.
Tezimizin araştırma alanına giren husus, örf düşüncesinin maslahat açısından değerlendirilmesidir. Mehmet Şener’in örf ile maslahatın ilişkisiyle ilgili ifadesine daha önce değindik.966 Tezimiz Serahsî’nin maslahat anlayışını konu edindiğinden müellifimizin anlayışında örf-maslahat ilişkisinin tespiti önemlidir. Bu konu tezimizin Birinci Bölümünde ‘‘Serahsî’ye Göre Örfün İncelenmesiyle Maslahatın Belirlenmesi’’
adlı başlık967 altında işlendiğinden tekrarlamaya gerek duymamaktayız.
Tespit edebildiğimiz kadarıyla insanların durumunun gözetilmesi hususu Serahsî’nin anlayışında örf-maslahat ilişkisinin eksenini oluşturmaktadır. Yani Serahsî örfü insanları zor duruma düşmekten kurtaran ve kendilerine kolaylık sağlayan bir vesile olarak değerlendirmektedir. Zira Serahsî’nin örfle ilgili olarak yaptığı yorumlarına baktığımızda bunlarda ‘‘Zorluğun giderilmesi’’ şeklindeki ifadelerin ağır bastığını görmekteyiz.968 İşi kabul eden kişinin, kabul ettiği işi yarı fiyatına yaptırmak üzere iş yerinde taşeron yani bir işçi bulundurmasının istihsânen caiz oluşu buna örnek
959 Serahsî, el-Mebsût, XII/45.
960 Serahsî, Temhîd, I/309.
961 Serahsî, el-Mebsût, XII/196.
962 Serahsî, el-Mebsût, XIII/81.
963 Serahsî, el-Mebsût, XII/63, 138; XIII/77.
964 Bkz. Tez metni, s. 107-108.
965 Serahsî, el-Mebsût, XVI/62.
966 Bkz. Tez metni, s. 182.
967 Bkz. Tez metni, s. 107-109.
968 Bkz. Serahsî, el-Mebsût, X/146; XI/159; XII/197, 199; XIII/14-15; XV/119-120.
olarak gösterilebilir.969 Şeybânî’nin ifade ettiğine göre kıyâs bu tür akdi reddetmekte, fakat istihsâna göre geçerli olmaktadır.970 Şeybânî’nin bu görüşünü yorumlayan Serahsî’nin görüşleri, onun anlayışında örf-maslahat ilişkisinin tespiti açısından önem taşımaktadır. Söz konusu ilişkinin eksiksiz olarak anlaşılması için Serahsî’nin bu konudaki görüşlerini olduğu gibi aktarmanın yerinde olacağı kanaatindeyiz. Nitekim Serahsî kıyâs delilinin gerekçelerini açıkladıktan sonra şöyle demektedir:
‘‘Ancak [Muhammed] bu konuda istihsâna göre hüküm vererek, bu tür işlem insanlar arasında hiç kimse tarafından yadırganmaksızın uygulanageldiği için buna onay vermiştir. İnsanların âdet durumuna getirdikleri şeylerden onları uzaklaştırmak bir çeşit zorluk doğurmaktadır. Bu zorluğu ortadan kaldırmak için akde cevaz verilmiştir. Çünkü bunu geçersiz kılan bir nass bulunmamaktadır. Hem de insanların bu akdi yapmaya ihtiyaçları vardır. Şöyle ki; işi yapan kişi halkın tanımadığı bir bölgeye yeni gelmiş olabilir ve insanlar kendi eşyalarını ona teslim etme konusunda güvenmiyor olabilirler.
Bu durumda halk ancak tanıdıkları dükkan sahibine eşyalarını teslim etme konusunda güvende olabilirler. Dükkan sahibi de normalde böyle durumlarda iş yapan kişiye teberruda bulunmaz (dükkanda bedava durmasına izin vermez). Bu akdi geçerli olarak kabul etmek, her iki tarafın amacını gerçekleştirmeyi sağlamaktadır. Çünkü bu sayede işçi, yaptığı işin karşılığını almakta, insanlar da onun yaptığı işten yararlanmaktadır.
Dükkan sahibi de kendi dükkanında faydalanılmasının karşılığını almaktadır. İşte bu nedenle bu akit caizdir.’’971
Serahsî’nin bu yorumunun özeti yapılırsa, örfe dayanan istihsâna göre verilen hükmün tamamen insanların durumunu dikkate alır mahiyette olduğu söylenebilir.
Sonuç olarak ifade etmek gerekirse bu meselede halk olmak üzere taşeron ve dükkan sahibinin maslahatları dikkate alınmaktadır. Dolayısıyla örfe dayanan istihsânî bir hüküm, toplumun maslahatını gözetmektedir. Serahsî’nin bu yaklaşımı, onun anlayışında örf ile maslahat kavramlarının arasında sıkı bir bağın var olduğunu açıkça
969 Şeybânî, el-Asl, IV/52; Serahsî, el-Mebsût, XI/159.
970 Şeybânî, el-Asl, IV/52.
971 Serahsî, el-Mebsût, XI/159. Ayrıca bkz. Serahsî, Şerhu’l-Câmi‘i’s-Sagîr, vr. (225) 227b.