B. Serahsî’ye Göre İstihsân ve Maslahat
1. Serahsî’ye Göre İstihsân Kavramının Tanımı
Com a Proclamação da Independência do Brasil e sob os conflitos
emergentes entre radicais e conservadores, deu-se em 03 de maio de 1823 a abertura
definitiva da Assembleia Constituinte, a qual tinha como móvel principal ditar os
parâmetros de uma nova ordem político-institucional ao Estado brasileiro.
Finalmente, em 25 de março de 1824, foi outorgada
444a Constituição Política do
Império do Brazil.
Essa Carta Política apresentava um teor extremamente dogmático e analítico,
abrigando princípios do liberalismo e submetendo a Igreja aos ditames do Estado
445.
Teve uma particular importância no que diz respeito à inclusão de um rol detalhado
de direitos e garantias individuais no bojo do seu último artigo, tornando-se, dessa
442 “Quando, em abril de 1821, D. JOÃO VI foi para Portugal, deixando no Brazil o Principe D. PEDRO DE
ALCANTARA como Regente, póde-se diezer que este Principe resolvêra continuar esse movimento de separação, que principiando assim pela separação das justiças, terminou pela independencia política” (ALMEIDA JÚNIOR, 1911, v. I, p. 141).
443 “Proclamada a independência e organizado constitucionalmente o país, passam a encontrar agasalho e
consagração, no direito pátrio, tôdas as idéias liberais que vinham de substituir as iníquas práticas do sistema inquisitivo” (MARQUES, 1965, p. 96).
444 Quanto à origem das Constituições, estas podem ser “promulgadas, também denominadas democráticas ou
populares, as Constituições que derivam do trabalho de uma Assembléia Nacional Constituinte composta
de representantes do povo, eleitos com a finalidade de sua elaboração (exemplo: Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988) e Constituições outorgadas as elaboradas e estabelecidas sem a participação
popular, através de imposição do poder da época (exemplo: Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967 e DC n. 01/1969). Existem, ainda, as chamadas Constituições cesaristas, que são aquelas que, não obstante outorgadas, dependem da ratificação popular por meio de referendo” (MORAES, Alexandre de.
Direito Constitucional. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 39, grifo do autor).
445 Acerca da Constituição de 1824, pode-se caracterizá-la como “uma edificação possante, sólida, maciça,
magnificamente estruturada, constringindo rijamente nas suas malhas resistentes todos os centros provinciais e todos os nódulos de atividade política do país: nada escapa, nem o mais remoto povoado do interior, à sua compreensão poderosa” (VIANNA, Francisco José Oliveira. Evolução do povo brasileiro. 4. ed. Rio de
forma, uma das primeiras constituições do mundo a fazê-lo expressamente
446. Com
isso inaugurou-se o período de reação às leis opressoras da monarquia
portuguesa
447.
Os fundamentos de sua declaração de direitos individuais e garantias
permaneceram nas constituições brasileiras que se sucederam
448. Ao lado desses
direitos fundamentais também foi reconhecido um sistema de garantias da
magistratura, representando um plano de segurança para o povo contra as
ingerências de autoridades políticas nas questões afetas ao judiciário.
Com a Constituição do Império o Poder Legislativo havia organizado a
justiça estabelecendo novas regras para o processo, em estrita concordância com os
princípios constitucionais então estabelecidos
449, alçando o júri a um ramo do Poder
Judicial
450, este previsto no Título 6.º da citada Carta Magna. Ainda nesse Título se
preconizava acerca dos juízes e tribunais de justiça.
Em especial esse Título assegurava aos jurados, juntamente com juízes, a
composição do Poder Judicial
451, competindo àqueles a análise dos fatos e a estes a
aplicação da lei
452, configurando um sistema misto de julgamento
453. A Carta Política
de 1824 previa, também, que após a elaboração da pronúncia todos os atos
446 O artigo 179 preconizava no seu caput a inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos, tendo
como base, para tanto, a liberdade, a igualdade, a segurança individual e a propriedade. As garantias eram arroladas ao longo dos seus trinta e cinco incisos.
No teor do artigo 179 da Constituição do Império “vinham estabelecidas as garantias mais caras ao espírito liberal do século” (MARQUES, 1965, v. I, p. 96).
447Cf. GRINOVER, 1982, p. 41.
448 Cf. ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 11. ed.
São Paulo: Saraiva, 2007, p. 91.
449 “No Brasil, na época colonial, em matéria processual vigoraram, como não podia deixar de ser, as
Ordenações do Reino, porque Brasil e Portugal formavam um Estado único. Mesmo com a independência, continuaram a vigorar as mesmas Ordenações, que eram as Filipinas, as quais regulavam o Processo Penal no livro V” (GRECO FILHO, 2009, p. 66).
450 “Os constituintes de 1823 haviam tentado estabelecer o júri expressamente como uma garantia dos direitos
individuais. O instituto fora, porém, adotado pela Constituição do Império, de 1824, como um órgão, simplesmente, do Poder Judiciário” (ALMEIDA, 1975, p. 143).
451 Artigo 151. O Poder Judicial é independente, e será composto de Juizes, e Jurados, os quaes terão logar
assim no Civel, como no Crime nos casos, e pelo modo, que os Codigos determinarem.
452 Artigo 152. Os Jurados pronunciam sôbre o facto, e os Juizes applicam a lei. 453 Cf. MALCHER, 1980, v. I, p. 47.
processuais seriam públicos, incluindo a oitiva de testemunhas, uma forma de
assegurar a ampla participação da defesa nos atos procedimentais
454.
Ademais, ao elevar o Tribunal do Júri à condição de órgão do Poder
Judiciário, a Constituição Imperial conferiu-lhe a competência não só para o
julgamento das causas criminais como também das causas cíveis
455. Em relação a
estas especificamente, observou-se que a complexidade dos temas e o aprofundado
conhecimento exigido da legislação civilista, fez com que não vingasse a atuação dos
jurados leigos na seara da jurisdição civil
456.
A Lei de 15 de outubro de 1827 criou os cargos de juiz de paz, aos quais
competia o conhecimento das demandas cíveis, as atribuições da polícia
administrativa e da polícia judiciária, além da competência para as causas criminais.
O referido diploma tratou ainda de variados temas do processo criminal da época
457.
Com o advento das novas regras constitucionais, a Lei de 30 de agosto de
1828 abordou o tema referente à forma pela qual se processaria a prisão por crimes
sem culpa formada, anteriores à pronúncia, portanto, nos casos de flagrante delito e
de crimes cujas penas previstas fossem prisão perpétua, pena de morte natural ou
galés por toda a vida. Era assegurado ao preso, nessas condições, ser mantido
separado dos presos pronunciados e que seu nome fosse lançado no livro dos
presos somente após a pronúncia efetivada
458.
454 Artigo 159. Nas causas crimes a Inquirição das Testemunhas, e todos os mais actos do Processo, depois da
pronuncia, serão publicos desde já.
455 “A Carta Constitucional do Imperio depois o elevou a um dos ramos do Poder Judiciario, dando-lhe
attribuições para, em materia de facto, decidir tanto as questões criminaes, como as civis. Não exerceu, porém, o jury poder algum nos processos civis” (WHITAKER, 1923, p. 13).
456“É que os legisladores, que procuravam regulamentar o preceito constitucional, viram que Juízes do povo
não podiam julgar as questões civis, em sua maioria, complexas e difíceis e que exigiam o conhecimento da lei e do direito” (NORONHA, 1969, p. 260).
Os jurados eram “retirados das mais variadas atividades. Nem todos da mesma compreensão. Inteligentes e argutos uns, tardos no raciocínio outros. O argumento que impressiona a um, passa despercebido a outro” (MELLO, J. Soares de. O Juri e a limitação dos debates. São Paulo: [s.n.], 1941, p. 7)
457 Cf. TRÍPOLI, 1947, v. II, t. I, p. 232.
458 Artigo 3.º, Lei de 30 de agosto de 1828. Os que em qualquer destes casos forem recolhidos á cadêa, antes
da culpa formada, serão conservados em custodia, havendo para isso commodidade, em lugar separado dos réos já pronunciados, fazendo-se os respectivos assentos em livro privativo; e só serão lançados no livro dos presos depois da pronuncia, e em virtude de ordem do juiz competente, de que tambem se lhes dará copia, si a pedirem.
A Lei de 23 de setembro de 1828 regulamentou a formalidade de vários atos
no processo criminal. Por sua determinação, passou-se a exigir que a acusação fosse
formulada por escrito, permitindo-se a contrariedade do réu nos mesmos termos.
Também dispôs a necessidade do preparo do processo pelo juiz relator, quando dos
julgamentos nas juntas criminais
459.
Em 22 de setembro de 1829 foi publicada a legislação que determinava que
os juízes observassem a aplicabilidade da ação cível correspondente ao dano
decorrente do crime pelo qual o réu foi pronunciado, mas que até a oportunidade
não havia sido julgado criminalmente por se encontrar foragido. O móvel dessa
legislação repousava no sentido de não julgar o réu à revelia, mesmo pesando contra
ele uma decisão de pronúncia
460.
Nessa época os julgamentos realizados pelo júri começaram a registrar
inconvenientes por conta dos abusos cometidos por grande parte das pessoas que
serviam como jurados e que atuavam de modo irresponsável na avaliação das provas
apresentadas, desleixados na análise da formação da culpa, negligentes quanto aos
fatos debatidos no plenário e volúveis pela pressão dos políticos que tinham
interesse no conteúdo decisório
461.
Esses e outros contratempos aceleraram os debates no intuito de haver uma
legislação disciplinando o júri. Isso ocorreu quando a regulamentação da matéria
sobre o abuso da liberdade da imprensa foi publicada no âmbito da Lei de 20 de
459 Cf. TRÍPOLI, 1947, v. II, t. I, p. 232.
460 Com as devidas referências de ALMEIDA JÚNIOR, 1911, v. I, p. 159.
461“Abstracção feita de sua independencia em face do governo, os jurados, têm, sob todos os aspectos, as
qualidades que o juiz não deve ter. Ignorantes do direito, que só o estudo ensina; destituidos do senso da legalidade, que só a profissão dá; privados do sentimento da responsabilidade, que só a funcção produz; da independencia de juízo, que só a pratica póde formar; destituidos de todas essas qualidades, chegam ao seu banco, partilhando já talvez a opinião do publico ou da imprensa; fáceis de se emocionar, deixando-se fascinar pela arte do defensor, que sabe onde apoiar sua alavanca – sobre seu coração, sua humanidade, seus preconceitos, seus interesses, sua opinião politica; accessiveis, na occasião do voto, a toda influencia de uma opinião contraria á sua, mas apresentada com autoridade, e que, entretanto, abandonados a si mesmos, teriam repellido, e lançando sobre ella a responsabilidade do resultado e, de resto, as melhores pessôas do mundo; mas, para dizê-lo ainda, os guardas civis da justiça, de que um pelotão não vale um só soldado verdadeiro. [...] À cegueira instintiva do julgamento dos jurados ajunta-se sua irresponsabilidade” (REZENDE, 1939, v. I, p. 622-637).
setembro de 1830
462. Em seu Título IV estava previsto o Júri de Acusação
463, corpo
a ser formado por doze jurados
464com a atribuição para a análise da viabilidade
acusatória formulada contra o réu
465, após proferirem juramento
466nesse sentido.
O Título V do mesmo estatuto disciplinava as regras para o Júri de
Julgação
467. Com as mesmas regras incidentes para a composição do corpo de
jurados e para o juramento destes, o Conselho de Sentença confrontava as provas
apresentadas pela acusação, realizada por um Promotor Público
468, e defesa ante a
denúncia para, ao final, tomar a decisão, por maioria absoluta, com base nos
quesitos formulados
469.
Após a promulgação do Código Criminal do Império, em 1830
470, houve um
desencadeamento na produção legislativa no âmbito do Direito Judiciário
471,
principalmente no que tange ao tema das prisões, além dos vários aspectos do
procedimento criminal. Isso se deu num claro movimento de reação à legislação
462 A Lei de 20 de setembro de 1830, Sobre o abuso da liberdade da imprensa, estava dividida em 6 Títulos e foi
publicada no dia 28 de setembro do mesmo ano de sua edição.
463 O Título IV, Do Jury de Accusação, era composto pelos artigos 20 a 23.
464 O teor do artigo 20 previa que o Júri de Acusação seria formado por doze jurados, no caso do julgamento
ser realizado nas capitais das províncias, ou por dez jurados, para as demais localidades. Ainda previa que as cédulas com o nome dos jurados seriam retiradas por um menino de uma urna.
465 No contexto do artigo 21 a obrigatoriedade ao presidente do júri para que, em voz alta, indagasse aos
juízes de fato nos seguintes termos: o Jury achou, ou não achou, materia para accusação? Se por maioria absoluta
de votos a resposta fosse afirmativa, a acusação estaria aceita e declarada em sentença pelo presidente do júri (artigo 23) e o réu seria encaminhado a julgamento em plenário do júri.
466 A fórmula do juramento, constante do corpo da lei, era do seguinte teor: Juro pronunciar bem, e sinceramente
nesta causa, haver-me com franqueza e verdade, só tendo diante de meus olhos Deus, e a Lei, e proferir o meu voto sagrado a minha consciencia.
467 O Título V –Do Jury de Julgação – estava composto pelos artigos 24 a 36.
468 O Código do Processo Criminal, Lei de 29 de novembro de 1832, na Parte Primeira (Da Organização
Judiciária), Título I (De varias disposições preliminares, e das pessoas encarregadas da Administração da Justiça Criminal, nos Juízos de Primeira Instancia), Capítulo III (Das pessoas encarregadas da Administração da Justiça nos termos),
Secção III (Dos Promotores Públicos), na redação dos artigos 36 a 38, especificava os requisitos, as atribuições
e a substituição para os Promotores Públicos.
469 O artigo 32 estabelecia a seguinte ordem de quesitação: 1.º Se no impresso (ou naquillo que fizer o objecto da
denuncia) houve abuso? 2.º Se o accusado é criminoso? 3.º Se está comprehendido no artigo da Lei em que foi denunciado, ou em outro, e em qual? 4.º Em que gráo de pena tem incorrido? 5.º Se houve reincidencia (se disso tratar). 6.º Se ha lugar á indemnização?
470 Lei de 16 de dezembro de 1831, composta de 313 artigos em sua redação original.
471 “O Direito Judiciario, considerado como um ramo da sciencia juridica, nada mais é do que a demonstração
dos principios e regras da actividade do Poder Judiciario. O Direito Judiciario, pois, abrange principios, como sciencia, e leis, como legislação; abrange principios e leis da organisação judiciaria, principios e leis sobre as acções, principios e leis sobre as provas, principios e leis propriamente do processo. [...] O Direito Judiciario, no organismo geral da sciencia juridica, está ligado aos outros ramos do Direito” (ALMEIDA JÚNIOR, 1918, p. 21).
portuguesa
472que era considerada severa e não atendia aos reclames dos ideais do
Iluminismo, movimento com reflexos mundiais.
Entrando em vigor o Código Criminal impunha-se a necessidade de haver
um diploma legislativo voltado à regulamentação do processo criminal, uma vez que
nesta matéria a legislação era esparsa e desconexa. Não eram suficientes as leis de 6
de junho de 1831 – que ampliava a competência dos juízes de paz – e de 26 de
outubro de 1831 – que indicava ser atribuição de um juiz a organização do processo
na fase instrutória, a sustentação da pronúncia e a condução até o final
473.
Destarte, em 29 de novembro de 1832 foi publicado o Código do Processo
Criminal de Primeira Instância, estruturado em duas partes e um Título único
474. Tal
diploma alterou significativamente a sistemática do procedimento penal brasileiro
475,
tornando-se a primeira codificação de processo criminal genuinamente brasileira,
pavimentada nos ideais do liberalismo
476e fruto da cultura jurídica que caracterizava
a a intelectualidade da época, sendo considerado como formoso monumento de saber
jurídico e de espírito liberal
477.
No corpo final dessa codificação, quase nada foi contemplado da legislação
até então vigente. Preconizou-se um sistema de garantias ao acusado e determinou
que a acusação ficasse exclusivamente a cargo de um promotor que era escolhido de
uma votação em lista tríplice proposta pela Câmara Municipal. Por outro lado, não
se preocupou tanto o legislador em dotar a máquina estatal de meios mais
apropriados para a persecução criminal.
472 Com a Independência do Brasil, o processo penal nacional vivenciou “um período de reação às leis
opressoras e monstruosas da monarquia portuguêsa, e do qual o Cód. de Processo Criminal, de 1823, constitui o diploma legal culminante e mais expressivo, síntese que é dos anseios humanitários e liberais que palpitavam no seio do povo e nação” (MARQUES, 1965, v. I, p. 96).
473 Cf. TRÍPOLI, 1947, v. II, t. I, p. 287-288.
474 O Código do Processo Criminal do Império, com 355 artigos, dividia-se na seguinte estrutura: Parte
Primeira –Da Organização Judiciária; Parte Segunda – Da fórma do processo; Título Único – Disposição provisoria ácerca da administração da Justiça Civil (esta contendo outros 27 artigos).
475 Destacando os aplausos e críticas ao Código de Processo Criminal do Império, “ainda tratasse com
promiscuidade da organização jurídica, em sua primeira parte, o que lhe valeu sérias críticas, notadamente no que tange à regulamentação do júri, não se lhe pode negar as qualidades de um verdadeiro monumento legislativo, para a época em que foi promulgado” (BARROS, 1969, v. I, p. 65).
476 Cf. ALMEIDA JÚNIOR, 1911, v. I, p. 168. 477 Cf. TRÍPOLI, 1947, v. II, t. I, p. 288.
Adotou o sistema processual misto ou eclético
478em detrimento ao sistema
inquisitorial puro que vigorava desde as Ordenações do Reino. Como corolário
direto desse sistema, observou-se que a formação da culpa estava orientada pela
forma inquisitorial
479ao passo que as provas, o exercício da defesa e o julgamento
seguiam o método acusatório
480.
Alterando as formas do procedimento criminal, a referida codificação
processual aboliu as devassas gerais e especiais, as querelas e as denúncias. No que
tange às querelas especificamente, estas passaram a se denominar queixas
481. Em
decorrência disso o processo criminal passou a ser instaurado por meio de queixa ou
denúncia, permanecendo o procedimento ex officio para os casos em que fosse viável
a denúncia
482.
Em regra, o processo criminal obedecia a uma estrutura comum na fase
instrutória, independente do tipo de procedimento, diferenciando-se na fase do
julgamento. Ainda, manteve-se a obrigatoriedade da motivação da sentença
judicial
483, forma que se entendia perfeitamente harmônica com os ideais e
478 “O sistema processual inglês era o acusatório [...]. O sistema processual francês, pelo contrario, era o
inquisitório [...]. O legislador brasileiro, entretanto, influenciado pelo pensamento filosofico do seculo
XVIII, valeu-se de um sistema mixto ou ecletico” (TRÍPOLI, 1947, v. II, t. I, p. 291, grifo do autor).
Por tal, a “adoção do procedimento acusatório não exclui o poder inquisitório do juiz, que continua amplo na busca da verdade material [...], permanecendo, inclusive, quando é possível às partes instruir o juízo por meio de produção de provas e das alegações finais” (PIERANGELLI, 1983, p. 102-103).
Em via paralela, pode-se assegurar que no Código de Processo Criminal de 1832 “dominava um espírito antiinquisitorial e liberal” (GRECO FILHO, 2009, p. 67).
Em via oblíqua: “o legislador da monarquia subordinou, em 1832, o processo criminal brasileiro sobretudo à regra da inquisitoriedade” (ALMEIDA, 1973, p. 123).
479 Toma-se por base a formação da culpa preliminar como “procedimento anterior à pronúncia, mas que
compreende não só o sumário de inquirição de testemunhas, como também os atos do corpo do delito: abrange, antes de o juiz declarar procedente ou improcedente a queixa ou denúncia ou procedimento ex officio, tudo quanto é feito para estabelecer a existência do crime e veementes indícios da autoria. Esse procedimento de formação da culpa foi, no regime do código do processo, submetido ao princípio inquisitório” (Ibid., p. 125-
126, grifo do autor).
480 Com a Proclamação da Independência do Brasil definiram-se os “preceitos garantidores dum processo
criminal bem diverso do sistema inquisitivo, que vigorava na época da colônia, sob a égide do Livro V das Ordenações Filipinas” (SOARES, 1977, p. 89).
481 Cf. ALMEIDA JÚNIOR, 1911, v. I, p. 168. 482 Cf. MARQUES, 1965, v. I, p. 97.
483 A obrigatoriedade de motivar as sentenças judiciais “é uma tradição profundamente enraizada no direito
luso-brasileiro, prevista expressamente em nossos ordenamentos desde o Código Filipino [...]. Após a independência do Brasil, a obrigatoriedade continuou a ser expressamente prevista em nosso ordenamento por meio de uma portaria de 31 de março de 1824 [...] o mesmo princípio inspirou o art. 232 do Regulamento n. 737, de 1850” (PERO, Maria Thereza Gonçalves. A motivação da sentença civil. São
sentimentos públicos. Essa determinação foi seguida desde a adoção das
Ordenações Filipinas (Livro III, Título LXVI, parágrafo 7º., inciso V)
484.
Na disciplina do júri, o código manteve a estrutura prevista na Lei de 20 de
setembro de 1830, a qual estabelecia a competência daquele órgão para o julgamento
dos crimes de abuso da liberdade de imprensa. Quanto ao procedimento em si,
inspirado nos sistemas jurídicos da França e Inglaterra
485, confirmou dois conselhos
de jurados
486.
Pela sistemática então adotada, o primeiro conselho –
Jury de Accusação
487–
era composto por vinte e três jurados
488e detinha a responsabilidade da análise da
viabilidade da acusação formulada contra o réu quando da formação da culpa. Com
isso, esse primeiro colegiado, após analisar os termos em que era arrimada a
acusação, declarava se havia motivo suficiente para a mesma.
O segundo colegiado –
Jury de Julgação
489– era composto por doze jurados e
tinha por tarefa a análise do mérito da causa
490. Uma vez que o réu tinha sido
pronunciado pelo primeiro conselho, nos termos em que pesava contra ele a
484Cf. SIQUEIRA, Galdino. Curso de processo criminal. 2. ed. São Paulo: Livraria Magalhães, 1937, p. 12-13. 485 “O nosso Codigo do Processo consagrou os dous jurys, dando ao grande jury o nome de Jury de accusação e
ao pequeno jury o nome de Jury de sentença; entretanto, não seguiu completamente o systema inglez, isto é,
não admitiu que a queixa ou denuncia pudesse ser directamente apresentada ao Jury de accusação”
(ALMEIDA JÚNIOR, 1911, v. I, p. 222, grifo do autor).
O Código do Processo Criminal do Império “imitando as leis inglêsas, norte-americanas e francesas, deu