A. Maslahatın Kaynakları ve Maslahatı Belirleme Yöntemlerine Genel Bakış
3. Örf ve ‘Âdetlerin İncelenmesi
Aslında Arapça bir kelime olan örf (فرع/‘urf) sözlükte ‘‘bilinen şey, iyilik (münkerin zıddı), sabır, cömertlik, ihsan, hayr, rıfk, yüksek yer, insanın iyilik olarak gördüğü, alıştığı ve gönül rahatlığı bulduğu şey’’ gibi çeşitli anlamları ifade etmektedir.490 ‘Ârife ve ma‘rûf kelimelerinin örf ile eşanlamlı olduğu görülmektedir.491
Örf kelimesinin terim anlamına gelince, örf ve adet konusunu araştıran Ahmed Fehmî Ebû Sunne’nin tespitlerine göre örfün tanımı ilk olarak Ebu’l-Berekât Nesefî (ö.
710/1310) tarafından yapılmış bulunmaktadır.492 Nesefî, örf ve ‘âdeti ‘‘Akıllara dayanarak vicdanlar arasında yerleşen ve selim tabiatlarca kabul edilen şey’’ şeklinde tanımlamaktadır.493 Nitekim Nesefî’nin örf ile alakalı bu tanımının daha sonraki İslam hukukçuları tarafından aynen benimsendiği görülmektedir.494 ‘Âdet kavramı örf kavramıyla yakın anlam ifade ettiğinden bunların birbirlerinin yerinde kullanıldığı ifade
489 Şâtıbî, el-İ‘tisâm, II/607-627; Şâtıbî, el-Muvâfekât, II/157; III/283; Bûtî, s. 230.
490 Ferâhîdî, III/135; Ezherî, II/344; Cevherî, IV/1401; İbn Manzûr, IX/238-239; Feyyûmî, s. 154;
Fîrûzâbâdî, el-Kâmûs, s. 836; Kefevî, el-Kulliyât, s. 203; Zebîdî, XXIV/139.
491 Bkz. Ferâhîdî, III/135; İbn Manzûr, IX/239.
492 Ebû Sunne, s. 8; Ayrıca bkz. Mehmet Şener, İslam Hukukunda Örf, s. 102.
493 Hâfizuddîn ‘Abdullâh b. Ahmed b. Mahmûd Ebu’l-Berekât en-Nesefî (ö. 710/1310), el-Mustesfâ fî Şerhi’n-Nâfi‘, (thk. Hasan Özer, Muhammed Çaba), Mektebetu’l-İrşâd, İstanbûl 1438/2017, I/304;
Nesefî, Keşfu’l-Esrâr, Dâru’l-Kutubi’l-‘İlmiyye, Beyrût 1437/2015, II/593; Ayrıca bkz. Muhammed Emîn b. ‘Umar b. ‘Abdilazîz b. ‘Âbidîn (ö. 1252/1836), Mecmû‘atu Resâil İbni ‘Âbidîn [Neşru’l-‘Arf fî Binâi ba‘dı’l-Ahkâm ‘ale’l-‘Urf], (m.y.), (b.y.) (t.y.), II/114; Ebû Sunne, s. 8.
494 Gaznevî, vr. 105a; Curcânî, s. 137-138; İbn Nuceym, el-Eşbâh, s. 115-116.
edilmektedir.495 Nesefî’nin örf kavramına verdiği tanımını Gaznevî ‘âdet kavramı için kullanmıştır. Ancak Gaznevî bu tanıma ‘‘mine’l-umûri’l-mutekerrira’’ (tekrar eden işler) şeklindeki kaydı ilave etmektedir.496
Örf ile maslahat arasındaki ilişkinin var olup olmaması konusunda İzz b.
‘Abdisselâm’ın görüşünün gayet makul olduğu görülmektedir. Nitekim onun tespitlerine göre uhrevî maslahat ve mefsedetler sadece dinî hükümlerle belirlenirken dünyevî maslahat ve mefsedetler ise tecrübe ve âdet yollarıyla belirlenebilmektedir.497 Buna dayalı olarak hakkında onaylayıcı ya da iptal edici nass hükmü bulunmayan, fakat nassın genel ilkelerine aykırı anlam ifade etmeyen bir tecrübe, adet ve gelenekler maslahata referans teşkil etmelidir. Bu iddia şu iki aklî kanıtla desteklenebilir:
a. Söz konusu tecrübe, ‘âdet, örf ve gelenekler eski ilâhî dinlerin kalıntısı olma ihtimalini taşımaktadırlar. Fakat bunların asıllarının ilâhî kaynaklı hükümler olduğu unutulup halk nazarında sadece gelenek olarak uygulanagelmiştir. Durum böyle ise hakkında iptal edici nass bulunmuyorsa ve gelenek olarak bilinse bile bu tür maslahatların Şâri‘in onayladığı maslahatlar dahilinde değerlendirilmesi ve dikkate alınması gerektiği söylenebilir.
495 Ebu’l-Hasen ‘Alî b. Muhammed b. Habîb el-Basrî el-Mâverdî (ö. 450/1058), el-Hâvî’l-Kebîr, (thk.
‘Âdil Ahmed ‘Abdulmevcûd, ‘Alî Muhammed Mu‘avvid), Dâru’l-Kutubi’l-‘İlmiyye, Beyrût 1414/1994, I/433; XI/433, 435, 529; Cuveynî, Nihâyetu’l-Matlab fî Dirâyeti’l-Mezheb, (thk. ‘Abdulazîm Muhammed ed-Dîb), Dâru’l-Minhâc, Cidde 1427/2007, VIII/433; Ebu’l-Velîd Muhammed b. Ahmed b. Ruşd el-Kurtubî el-Cedd (ö. 520/1126), el-Mukaddimâtu’l-Mumehhidât li Beyâni mâ’ktedathu Rusûmu’l-Mudevvene mine’l-Ahkâmi’ş-Şer‘iyyât ve’t-Tahsîlâti’l-Muhkemât li Ummehâti Mesâilihâ el-Muşkilât (Hâşiye ‘ala’l-Mudevvene li’l-İmâm Mâlik), (thk. Sa‘îd Ahmed A‘râb), Dâru’l-Garbi’l-İslâmî, Beyrût 1408/1988, II/89, 166; ‘Alâuddîn Ebû Bekr b. Mes‘ûd b. Ahmed el-Kâsânî (ö. 587/1191), Bedâi‘u’s-Sanâi‘ fî Tertîbi’ş-Şerâi‘, Dâru’l-Kutubi’l-‘İlmiyye, Beyrût 1424/2003, III/374, 583; IV/15, 40 vb; İbn Kudâme, el-Mugnî, (thk. ‘Abdullâh b. ‘Abdilmuhsin et-Turkî, ‘Abdulfettâh Muhammed el-Hulv), Dâru
‘Âlemi’l-Kutub, Riyâd 1417/1997, I/389; II/383 vb; İbn Nuceym, el-Eşbâh, s. 115; İbrahim Kafi Dönmez, ‘‘Örf’’, TDV İslam Ansiklopedisi, Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, İstanbul 2007, XXXIV/87-93.
496 Gaznevî, vr. 105a. Örfün genel, özel ve şer‘î olma üzere üç kısma ayrıldığı görülmektedir. Genel örfe örnek olarak ‘‘ayağın basması’’ ifadesi verilmektedir. Bu ifade için gerçek anlam (hakîkat) geçersiz sayılıp kendisiyle ‘‘girmek’’ şeklindeki mecâzî anlam kastedilir. Özel örf kavramıyla her bir topluma özel terminoloji kastedilir. Nahiv âlimleri belirtmek için ‘‘ref‘/عفرلا’’ (kelimeyi merfû‘ yapmak) kavramında olduğu gibi. Şer‘î örfe ise salât, zekât ve hacc gibi kavramlar örnek olarak gösterilir. Zira bu kavramlarla sözlük anlamı kastedilmeyip şer‘î anlamlar kastedilmektedir. Bkz. Gaznevî, vr. 105a-106b; Ayrıca bkz.
Mâverdî, XV/133, 437; İbn ‘Âbidin, Mecmû‘tu Resâil İbni ‘Âbidîn [Neşru’l-‘Arf fî Binâi ba‘dı’l-Ahkâm
‘ale’l-‘Urf], II/116. Değişik açılardan ele alınan örf kısımları için bkz. Mehmet Şener, İslam Hukukunda Örf, s. 107-115.
497 İbn ‘Abdisselâm, el-Muhtasar, s. 120; İbn ‘Abdisselâm, Kavâ‘ıdu’l-Ahkâm, I/11, 13. Ayrıca bkz. Bûtî, s. 80-81.
b. Söz konusu tecrübe, ‘âdet, örf ve gelenekler eski ilâhî dinlerin kalıntısı olma ihtimalini taşımamaktadırlar. Buna göre bunlar bir toplum tarafından kendilerine sırf yarar sağlayan uygulamalar olduğu görüldüğü için gelenek olarak edinilenler. Aklı selîmin insanı zarar verici uygulamalardan uzaklaştıracağı ve yararın bulunduğu yere yönlendireceği söylenebilir. Dolayısıyla bir toplumun uyguladığı geleneğin kendilerine yarar sağladığı için makbul görmüş olduğu kanaatine varılabilir. Buna dayanarak geleneklerin maslahatın kaynağını teşkil ettiği söylenebilir. Fakat maslahat sağlama özelliğini yitirdiği zaman bu geleneğin itibara alınmaması gerektiği de hatırlanmalıdır.
Sahâbe uygulamaların maslahatın müstakil bir kaynağı olmadığı gibi örf, ‘âdet ve gelenekler de müstakil kaynak niteliğini taşımadığı söylenebilir. Bunların delil olarak sayılıp sayılmamasını bunların ancak şerî‘atın genel ilkeleri açısından değerlendirilip ele alındıktan sonra öğrenilebilmektedir. Örneğin müslümanların yerleştiği bazı coğrafyada düğün esnasında şarabın içilmesi gibi çirkin fiillerin yapılması bir ‘âdet haline dönüşmüştür. Fakat bu ‘âdetin şarabın maddelerin içilmesini yasaklayan nassa498 aykırı olduğu için dikkate alınmaması gerekmektedir. Dolayısıyla bunlar şerî‘at süzgecinden geçirildiği için dolaylı da olsa nassla bağlantılı olmaktadır. Bu nedenle bu faslın başında maslahat kaynağının genel anlamda tek yani şerî‘at olduğunun altını çizmiştik.499
498 5. Mâide, 90.
499 Bkz. Tez metni, s. 86.