D. Paylaşma Sözleşmesinin Şekli
I. Yargı Yoluyla Paylaşma
Paydaşların kendi aralarında yaptıkları sözleşme ile paylı mülkiyet birlikteliğini sonlandırarak paylı mülkiyet konusu malın paylaşılması hususunda anlaşamamaları durumunda, yargı yoluyla paylaşma gündeme gelir345.
342 Karahasan, s. 190; Ertaş, s. 264-265; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 615.
343 Eren, “Mülkiyet Hukuku”, s. 123; Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 140; Ertaş, s. 241;
Esener/Güven, s. 195; Özgür, s. 78; Sarıhan, s. 56; Kürşat, s. 274.
344 Eren, “Mülkiyet Hukuku”, s. 123; Ertaş, s. 249; Özcan, s. 158; Özgür, s. 79;
Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 615; Kürşat, s. 277.
345 Eren, “Mülkiyet Hukuku”, s. 124; Özgür, s. 80, Kürşat, s. 283;
Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 616; Arslan/Kırmızı, s. 250;
Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 138; Akipek, Akıntürk, s. 406; Gürsoy/Eren/Cansel, s. 456; Feyzioğlu/Doğanay/Aybay, s. 97.
110 Paydaşlardan her biri, herhangi bir zaman sınırlaması olmaksızın paylı mülkiyet konusu malın paylaşılması istemiyle dava açabilir. Uygulamada bu dava türüne
“paylaşma davası” veya “ortaklığın giderilmesi davası” denilmektedir346. B. Paylaşma Davası
Paylaşma davası, paylı mülkiyet halinin giderilmesinin tespiti davasından sonra açılabileceği gibi, onunla beraber de açılabilir347.
Paydaşlar, paylaşma davası açmak yerine, aralarında sözleşme yaparak tahkime başvurulmasını da kararlaştırabilirler348. Tahkim sözleşmesi yazılı şekilde yapılır. Bu sözleşmenin bütün paydaşların katılımıyla yapılması gerekmektedir. Yazılı şekil şartının yerine getirilmiş sayılması için, tahkim sözleşmesinin taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya elektronik ortama geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim sözleşmesinin varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması yeterlidir (HMK m. 412/3).
Tahkim sözleşmesi, taraflar arasındaki sözleşmenin bir şartı veya ayrı bir sözleme şeklinde de yapılabilir. (HMK m.412/2). Bu durumda, paydaşların ayrı bir tahkim sözleşmesi yapmaksızın, kendi aralarında yaptıkları paylaşma sözleşmesiyle tahkime başvurulacağını kararlaştırabilirler.
Taşınmaz mallar bakımından tahkime başvurulup başvurulamayacağı tartışmalıydı.
Ancak 6100 sayılı HMK’ da bu konu açıklığa kavuşturulmuştur. HMK m. 408 gereğince, taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir. Bu durumda, paylı mülkiyetin konusunu taşınmaz bir mal
346 Kürşat, s. 283.
347 Akipek /Akıntürk, s. 406.
348 Erdoğan, “Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şüyu) Davaları”, s. 198-199;
Karahacıoğlu, s. 28.
111 oluşturmakta ise, paydaşlar sözleşme yapmak suretiyle tahkime başvurulacağını kararlaştıramazlar. Hakemler, tahkim sözleşmesinin içeriğiyle bağlı olup, kendilerine ne gibi uyuşmazlıkları çözme görevi verilmiş ise sadece o uyuşmazlığı çözüme kavuşturabilirler349.
1. Tarafları
Paylaşma davası kural olarak paydaşlar tarafından açılabilir350. Bu durumda, paylaşma davasını açan paydaş, davada davacı konumundadır.
Paylaşma davası açabilmenin genel şartı, diğer davalarda olduğu gibi taraf ehliyetini ve dava ehliyetini haiz olmaktır. Taraf ve dava ehliyeti taşımayan paydaşların dava açabilmeleri söz konusu değildir. Paydaş, sınırlı ehliyetsiz ise, bu hakkını yasal temsilcisi aracılığıyla kullanabilecektir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, vasinin bu davayı açabilmesi için, TMK m. 462/b.1,2 uyarınca yetkili kılınması gerekmektedir351. Küçük veya kısıtlı ile yasal temsilcisi arasında çıkar çatışması bulunması halinde, kayyım atanması gündeme gelir352.
349 Erdoğan, “Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şüyu) Davaları”, s. 198-199.
350 Karahacıoğlu, s. 28; Özgür, s. 196; Erdoğan, “Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şüyu) Davaları”, s. 222; Kürşat, s. 293; Sarıhan, s. 60.
351 Kürşat, s. 297; Özgür, s. 196; Erdoğan, “Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şüyu) Davaları”, s. 246; Y6HD, 13.04.1982 tarihli, E: 2072, K: 2001 (Karahacıoğlu, s. 28);
“Yargılama sırasında kendisine vasi atanan davacının, dava açmak üzere vekalet verdiği vekil tarafından değil, dava sırasında atanan yasal temsilci tarafından temsil edilmesi gerekmektedir” Y6HD, 22.03.2004 tarihli, E:1775, K:1903 Sayılı Karar, (Kazancı Bilişim - İçtihat Bilgi Bankası E.T. 01.04.2017).
352 Karahasan, s. 198; Y6HD, 02.05.1961 tarihli, 901/2380 sayılı karar (Karahacıoğlu, s. 47)
112 Paylaşma davası açabilmenin özel şartı ise, paylı mülkiyet birlikteliğine dâhil olmak, bir diğer ifadeyle paylı mal üzerinde paydaş olmaktır. Paydaşlardan her biri bu davayı açabileceği gibi, birden fazla paydaş da bir araya gelmek suretiyle açabilir. Bu durumda mecburi dava arkadaşlığı değil, ihtiyari dava arkadaşlığı söz konusu olmaktadır353.
Paydaşlardan birinin ölmesi halinde, mirasçıları paylaşma davası açabilir. Zira paydaşın ölümü üzerine mirasçıları paydaş durumuna gelmektedir. Mirasçıların paylaşma davası açabilmeleri için tapuda devir işlemlerini gerçekleştirmiş olmaları gerekmez (TMK m. 705/2). Uygulamada ise, davayı açan mirasçıların dosyaya veraset belgesini sunmaları istenmektedir354.
Paylı mülkiyet konusu malın paylaşılmasını talep etme ve paylaşma davası açma hakkı kural olarak paydaşlara ait bir yetki olup, sınırlı ayni hak veya kişisel hak sahibi üçüncü kişiler böyle bir hakka ve yetkiye sahip değildir355. Bununla beraber ilgili idare, istisnai durumlarda paylaşma davası açabilmektedir. Örneğin; 3194 sayılı İK m.16/4;
“Bu Kanun hükümlerine göre şüyulandırılan gayrimenkullerin sahipleri ilgili idarenin tebliği tarihinden itibaren altı ay içinde aralarında anlaşamadıkları veya şüyuun izalesi
353 Kürşat, s. 294; Şimşek, s. 54; Özgür, s. 197; Aybay, “Müşterek Mülkiyette Taksim”, s. 34.
354 Karahacıoğlu, s. 29; Karahasan, s. 194; Kürşat, s. 296.
355 Özgür, s. 196; Erdoğan, “Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şüyu) Davaları”, s. 222;
Paydaş olmamakla beraber yalnızca intifa hakkı sahibi olan kişi paylaşma davası açamaz (Erdoğan, Celal, Topluluk Mülkiyeti İle Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şüyu) Dava ve İlkeleri, Halkevleri Kültür Vakfı Basımevi, Ankara 1975, s. 69). Ayrıca, paylı mülkiyette, her paydaşın payı oranında sorumluluğu söz konusu olduğundan, paydaşların alacaklısı tarafından da paylaşma davası açılamaz ( Y6HD, 15.01.1963 tarihli, E: 5184, K: 8644 sayılı karar, Karahacıoğlu, s. 30).
113 için, mahkemeye müracaat edilmediği takdirde ilgili idare hissedarmış gibi, şüyuun izalesi davası açabilir.” hükmünü düzenlemektedir. Görüldüğü üzere, belediye ve mücavir alan hudutları içindeki gayrimenkullerin re'sen veya müracaat üzerine tevhid veya ifrazı durumunda, paylı mülkiyet halleri ortaya çıkabilmektedir. Bu durumda, taşınmaz mal sahiplerinin ilgili idarenin tebliğinden itibaren 6 ay içerisinde ya kendi aralarında anlaşmaları ya da ortaklığın giderilmesi için yargı yoluna başvurmaları gerekir. Taşınmaz mal maliklerinin belirtilen süre içerisinde bu yola başvurmamaları durumunda, ilgili idare paydaşmış gibi hareket ederek dava açabilmektedir.
İlgili idarenin ortaklığın giderilmesi veya paylaşma davası açabilmesinin bir diğer hali de 5901 sayılı Türk Vatandaşlık Kanunu’nda yer almaktadır. Anılan Kanunun 33.
maddesinde, vatandaşlığı iptal edilen kimselerin en geç bir yıl içinde Türkiye’deki mallarını tasfiye etmek zorunda olduğu, aksi halde, mallarının Hazine tarafından satılarak bedelleri nam ve hesaplarına kamu haznedarlığı sistemine dâhil bir kamu bankasına yatırılacağı düzenlenmiştir. Bu durumda, malvarlığı unsurlarının paylı mülkiyete tabi olması halinde, Hazinenin paylaşma davası açabileceği kabul edilmektedir356.
Davacı, paylaşma davasını kendisi dışında kalan bütün paydaşlar aleyhine açmalıdır357. Davalılar arasında mecburi dava arkadaşlığı vardır358. Husumet
356 Kürşat, s. 188; Erdoğan, “Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şüyu) Davaları”, s. 223.
357 Eren, “Mülkiyet Hukuku”, s. 125; Erman, s. 75; Karahacıoğlu, s. 44; Özgür, s. 198; Kürşat, s. 298; Y6HD, 09.10.1980 tarihli, E: 1980/4578, K:8766 sayılı kararında, ortaklığın giderilmesi davasında bütün paydaşların davaya katılmasının şart olduğunu, mahkemenin bu hususu re’sen göz önünde tutması gerektiğini, kural olarak ölü bir kişi aleyhine dava açılamazsa da, ortaklığın giderilmesi davalarının özelliği gereği ölü kişi aleyhine açılan davanın reddedilmeyip, mirasçıların tespit edilerek
114 yöneltilecek paydaşın veya paydaşların vasisi var ise, husumet vasiye yöneltilir. Vasinin davada taraf olabilmesi ve davayı takip edebilmesi için mahkemeden husumete ilişkin izin belgesi alması gerekir359. Paydaşın ölmesi ve mirasçısının bulunmaması durumunda, husumet Hazine’ye yönlendirilir360. Paydaşlar arasında kendisinden uzun zamandan beri haber alınamayan kimseler var ise, bu paydaşlar gaip kişilerden kabul edilir ve kendilerine TMK m. 427 hükmü uyarınca atanan kayyum huzurunda davaya bakılır. Paydaşın gaipliğine karar verilmesi durumunda ise mirasçıları davaya dâhil edilir361.
Dava devam ederken paydaşlardan payını üçüncü bir kişiye satması halinde, yeni paydaşın davaya dâhil edilmesi gerekir362.
Paylaşma davası, niteliği itibariyle çift yönlü dava niteliğindedir363. Davanın çift yönlü olmasından kastedilen ise, davalı veya davalıların aynı zamanda davacı; davacı veya davacıların ise aynı zamanda davalı olmalarıdır. Bu nedenledir ki, davadan feragat
davaya dâhil edilmesi suretiyle davanın yürütülmesi gerektiğine hükmetmiştir (Karahacıoğlu, s. 7).
358 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 628; Aybay, “Müşterek Mülkiyette Taksim”, s. 36; Sarıhan, s. 61; Karahacıoğlu, s. 49; Özgür, s. 198; Sirmen, s. 296; Karahasan, s. 80-81; Ayan, “Eşya Hukuku II Mülkiyet”, s. 111; Eren, “Mülkiyet Hukuku”, s. 125.
359 Y6HD, 05.02.2002, E: 2002/592, K:2002/742 (Şimşek, s. 66); Karahacıoğlu, s. 45.
360 Karahacıoğlu, s. 45; Erdoğan, “Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şüyu) Davaları”, s. 267; Özgür, s. 199.
361 Erdoğan, “Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şüyu) Davaları”, s. 266; Özgür, s. 199;
Kürşat, s. 301.
362 Karahacıoğlu, s. 45; Sarıhan s. 62; Özgür, s. 198.
363 Aybay/Hatemi, s. 138; Karahacıoğlu, s. 17.
115 dahi edilse, davayı takip etmek isteyen davalı, davacı konumuna geleceğinden davanın düşmemesi, devam etmesi gerekir364.
Paylaşma davalarında feragat, diğer davalardan farklı olarak kesin hüküm teşkil etmez. Davadan feragat eden paydaşın, daha sonra yeniden paylaşma davası açmasının önünde herhangi bir engel yoktur. Feragat nedeniyle dava açma hakkı ortadan kalkmaz365.
Davalı paydaşın, davayı kabul etmesi halinde ise, diğer davalardan farklı olarak hemen dava sonuçlandırılmaz. Zira örneğin davacının aynen bölünme suretiyle paylaşmayı istemesi, davalıların ise satış yoluyla paylaşmayı istemesi durumunda, davalı paydaş davayı kabul etse dahi, hâkim, aynen bölünmek suretiyle paylaşmanın mümkün olup olmadığını araştırmalıdır366. Paylaşma davasında birden fazla davalı paydaş var ise, birisinin davayı kabul etmesi yeterli değildir. Bu durumda davalı paydaşların hepsinin davayı kabul etmeleri gerekir. Davalılardan bir kısmı davayı kabul eder, bir kısmı kabul etmezse, hâkim davanın reddine karar verdiğinde, bu hüküm tüm davalılar için geçerli olur367.
364 Y6HD, 04.11.2002 tarihli, E: 6613, K:6861 sayılı karar; (Tunaboylu, “Paylaşma Davaları”, s. 49); Y6HD 11.06.1973 tarihli, E: 2960, K: 2401 sayılı karar (Gürsoy/Eren/Cansel, s. 428; Karahacıoğlu, s. 3); Ayan, “Eşya Hukuku II Mülkiyet”, s. 108; Karahacıoğlu, s. 29; Erdoğan, “Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şüyu) Davaları”, s. 334-335; Özgür, s. 201.
365 Karahacıoğlu, s. 30; Özgür, s. 198; Erdoğan, “Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şüyu) Davaları”, s. 334.
366 Erdoğan, “Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şüyu) Davaları”, s. 335.
367 Özgür, s. 206; Aybay, “Müşterek Mülkiyetin Sona Ermesi” s. 112.
116 Paydaşlar bu davada hem davacı hem davalı konumunda olduklarından yargılama giderleri paydaşlar arasında payları oranında bölüştürülür368.
2. Konusu
Paylaşma davasının konusunu, üzerinde paylı mülkiyet birlikteliği tesis edilmiş mal oluşturmaktadır. Bu dava ile paylı mülkiyete konu malın, paydaşların sahip oldukları pay oranları dâhilinde parçalara ayrılması amaçlanmaktadır. O halde, üzerinde paylı mülkiyet birlikteliği bulunan her eşya, paylaşma davasının konusunu oluşturabilmektedir369.
Bir eşyanın kısmen paylaşılması, kural olarak talep konusu olamamaktadır370. Zira eşya bütünü itibariyle mülkiyet hakkının konusunu teşkil eder. Örneğin iki kişinin paylı mülkiyetinde bulunan taşınmazın paydaşlarından birinin vefat etmesi halinde, vefat eden paydaşın mirasçıları, sadece murislerinin payının paylaşılmasını talep edemez371. Ancak bazı durumlarda, paydaşlardan bazılarının paylı mülkiyet birlikteliğine son vermeyi, kalan paydaşların da paylı mülkiyet birlikteliğini sürdürmeyi istemeleri söz konusu olabilir. Bu durumda, eşyanın paylaşılmasını isteyen paydaş veya paydaşlar bakımından kendi paylarına düşen kısımların ayrılması şeklinde eşyanın paylaşılması mümkün olabilir. Hatta paylı malın bir kısmının ayrılması hali dışında, bu kısımların açık arttırmayla satılarak elde edilen bedelin istemde bulunan arasında paylaştırılması da söz konusu olabilir372. Paylaşmayı isteyen paydaşlar arasında bir anlaşmanın
368 Ertaş, s. 250; Özcan, s. 161; Yılmaz, Ünal, “Ortaklığın Giderilmesi Davaları”, AD, S. 4, 1972, s. 370-385, s. 373-374; Karahasan, s. 234.
369 Kürşat, s. 284.
370 YHGK, 05.06.1996, E:1996/6-350, K: 1996/450 (Şimşek, s. 59); Özgür, s. 195;
Kürşat, s. 285; Özcan, s. 161.
371 Şimşek, s. 59.
372 Aybay, “Müşterek Mülkiyette Taksim”, s. 30; Kürşat, s. 286.
117 olmaması halinde, paylaşma tarzını hâkim somut olayı nitelendirmek suretiyle tayin edecektir Hiç şüphesiz böyle bir durumun gerçekleşmesi bütün paydaşların rızasına bağlıdır.
Son olarak belirtmek gerekir ki, paylı mülkiyet birlikteliğinin konusunu mülkiyet hakkı oluşturduğu için, paylaşma davasının konusunu da paylı mal üzerindeki mülkiyet hakkı oluşturmaktadır. Eşya üzerinde var olan kişisel haklar, sınırlı ayni haklar ve dolayısıyla rehinler paylaşma davasına engel olmaz373. Bununla beraber, paylaşılacak taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hakkın, tapuya şerh edilmiş kişisel hakkın veya rehinin olması durumunda, bu haklar, 27.01.1954 tarihli, 1/22 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği gibi, paylaşmayla ortadan kalkmaz, ayrılan parçalara nakledilir374. Ancak bu haklar, yalnızca belirli bir pay üzerinde kurulmuş ise, bu durumda, sadece o paydaşa tescil edilen parçanın tapu kütüğü sayfasına kaydedilmesi gerekmektedir375. Yine, paylı mülkiyet konusu mal üzerinde intifa hakkı bulunması da
373 Kürşat, s. 287; Özcan, s. 169; Özgür, s. 90.
374 Aybay, “Müşterek Mülkiyette Taksim”, s. 81; Karahasan, s. 234; Ertaş, s. 243.
375 Ne var ki, Tapu Sicil Tüzüğü’nün 61. maddesinin birinci fıkrasında; “Paylı mülkiyete konu bir taşınmazın paydaşlarından biri veya birkaçının payı üzerinde rehin hakkı olup da, bu taşınmazın bölünerek taksimi istenilirse, rehin alacaklısının onayı alınır. Rehin alacaklısı onay vermezse, istemde bulunan tarafın mahkemeden alacağı karara göre işlem yapılır ve işlem sonucu alacaklılara hemen bildirilir.” hükmü, ikinci fıkrasında;
“Paydaşlar, rehin haklarının hukukî sonuçlarını kabul ederek rehnin bölünme sonucunda oluşacak taşınmazlarına müşterek rehin olarak aynen taşınmasına onay verirlerse, bu duruma göre işlem yapılır.” hükmü yer almaktadır. Her şeyden önce, paylı mülkiyette paylaşmayı isteme hakkına kanunda öngörülmeyen bir sınırlama getirildiğinden bu hüküm kanuna aykırıdır. Bu düzenlemeyle, paylı mülkiyet konusu
118 malın aynen bölünmesine engel değildir. İntifa hakkı, aynen bölünme sonucu ortaya çıkan parçalar üzerinde devam eder. Aynen bölünmede bazı kısımların denkleştirilmesi durumunda ise intifa hakkı hem aynen ayrılan parça üzerinde hem de denkleştirme için paydaşa verilen bedel üzerinde devam eder376. İntifa hakkı sahibi, intifa hakkından feragat ederse, intifa hakkı bedele dönüşür377.
Yine aynı şekilde, paylı mülkiyet konusu eşya açık arttırmayla satıldığında, bu eşya üzerinde kurulan sınırlı ayni haklar ve tapuya şerh edilmiş olan şahsi haklar son bulmamakta, 14.03.1960 tarihli, 1/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince, eşya bunlarla yüklü olarak yeni malike devredilmektedir378. Türk Medeni Kanunu’nun 700. maddesinde bu duruma intifa hakkı yönünden bir istisna getirilmiştir.
Anılan hükme göre, bir paydaşın kendi payı üzerinde intifa hakkı kurması hâlinde, diğer paydaşlardan biri intifa hakkının kurulduğunun kendisine tebliğinden başlayarak üç ay içinde paylaşma isteminde bulunursa; satış yoluyla paylaşmada intifa hakkı, buna ilişkin paya düşecek bedel üzerinde devam eder. O halde, pay üzerinde intifa hakkı tesis edildiği kendisine tebliğ edilen paydaşların üç ay içerisinde taksim isteminde bulunmaları halinde, paylaşma satış suretiyle yapılırsa, intifa hakkı eşya üzerinde kalmayacak, yüklü paya düşecek bedel üzerinden devam edecektir379.
malın paylaşılması, rehinli alacaklının onayına tabi kılınmakta, diğer taraftan da borçlu olmayan kimseler mallarını rehnetmeye zorlanmaktadır (Sirmen, s. 301).
376 Kürşat, s. 396; Arpacı, “Eşya Hukukumuzda Yeni Medeni Kanunla Yapılan Değişikliklerden Bazılarına Kısa Bir Bakış”, s. 98.
377 Özgür, s. 90; Özcan, s. 170.
378 Ertaş, s. 252.
379 Sirmen, s. 298-299.
119 3. Hukuki Niteliği
Paylaşma davasının hukuki niteliğine değinirken hem davanın hem de dava neticesinde verilen kararın hukuki niteliği ayrı ayrı incelenmiştir. Zira gerek davanın gerekse dava neticesinde verilen kararın hukuki niteliğinin değerlendirilmesinde öğretide görüş birliği bulunmamaktadır.
Mahkeme kararının yenilik doğurucu bir nitelik taşıyıp taşımadığı hususunda, öğretide ileri sürülen görüşler şöyle ifade edilebilir:
Yargıtay’ın da benimsediği öğretide savunulan bir görüşe göre, mahkeme kararı, yenilik doğurucu bir nitelik taşımaktadır. Bu durumda, mülkiyet TMK m. 716 uyarınca, mahkeme kararı ile geçeceğinden paylı mülkiyet birlikteliği mahkeme kararı ile son bulmaktadır380.
Aybay / Hatemi’ye göre ise, mahkeme kararı ile paylar üzerinde kurucu karar etkisiyle bağımsız mülkiyet doğmakta, ancak henüz parçaların ayrı sayfalara tescili de yapılmadığı için bu mülkiyet hakkını konu alan tasarruf işlemleri yapılmasına ve sonuç doğurmasına imkân bulunmamaktadır381.
380 Gürsoy/Eren/Cansel, s. 428, Eren, “Mülkiyet Hukuku”, s. 126; Özgür, s. 194;
YHGK, 10.01.1962 tarihli, 71/1 sayılı karar(Kazancı İçtihat ve Mevzuat Bankası);
Y6HD, 13.02.1984 tarihli, E: 1984/103, K:1442 sayılı karara göre de; taşınmaz malın aynen bölünerek paylaşılmasına ilişkin ilamların kesinleşmesi halinde taşınmazın o zamanki paydaşlarından her biri müstakil ve belli bir parçanın maliki olur ve hisseli olmaktan çıkar. Mahkemenin kesinleşmiş ilamına rağmen tapu kütüğünde kayıt tesis edilmemiş olması, tescilden önce taşınmazının mülkiyetinin alıcıya intikaline engel değildir. Bu durumda ayni hak doğmuş olacağından aynen bölünerek paylaşmaya ilişkin kararlarda zamanaşımı olmaz (Karahacıoğlu, s. 24).
381 Aybay/Hatemi, s. 141.
120 Bizim de katıldığımız öğretide ileri sürülen bir diğer görüşe göre ise, mahkeme kararının yenilik doğurucu bir niteliği bulunmamaktadır. Paylı mülkiyete konu olan taşınmaz mal, ayrı parçalara ayrıldıktan sonra tapu kütüğünde ayrı sayfalara tescil edilmedikçe, parçaların ayrı olarak hukuki varlığını kabul etmek mümkün değildir.
Dolayısıyla tescil gerçekleşmedikçe, mahkeme kararı ile mülkiyet kazanılmayıp, paylı mülkiyet ilişkisi varlığını sürdürür. Yine paylı malın aynen bölünerek paylaşılmasının mümkün olmadığı hallerde açık arttırmayla satılmasına karar verilmesi durumunda da paylı mülkiyet sona ermeyecek, mal satılıp mülkiyet alıcıya geçirilinceye kadar paylı mülkiyet devam edecektir382.
Paylaşma davasının yenilik doğuran bir dava mı yoksa eda davası mı niteliğinde olduğu hususunda da öğretide görüş birliği bulunmamaktadır.
Öğretideki bir görüşe göre, paylaşma davası hukuki niteliği itibariyle yenilik doğuran dava niteliğinde383, diğer bir görüşe göre ise eda davası niteliğindedir384. Ne var ki, öğretide yazarlar davanın hukuki niteliğinin içeriğini pek tartışmamışlardır.
Kürşat’ın savunduğu ve bizim de katıldığımız görüşe göre ise, davanın hukuki niteliği, paydaşların kendi aralarında yapmış oldukları bir paylaşma sözleşmesinin bulunup bulunmadığına göre değişiklik göstermektedir. Eğer paydaşların kendi aralarında yapmış oldukları bir sözleşme mevcut ise, aralarında meydana gelen ihtilaf sözleşme hükümlerinin uygulanmasından kaynaklanmaktadır. Böyle bir durumda, mahkeme, paydaşların yapmış oldukları sözleşme hükümleri doğrultusunda karar vermekte, bir hukuki ilişkinin veya hakkın içeriğini belirlemesi söz konusu
382 Oğuzman/Seliçi/Oktay - Özdemir, s. 341-342; Sirmen, s. 298; Akipek /Akıntürk, s. 407.
383 Eren, “Mülkiyet Hukuku”, s. 125; Esener/ Güven, s. 196; Aybay, “Müşterek Mülkiyette Taksim”, s. 11.
384 Sirmen, s. 296, Akipek /Akıntürk, s. 406; Aybay/Hatemi, s. 135.
121 olmamaktadır. Bu durumda, dava bir eda davası niteliğinde olacaktır. Bununla beraber, paydaşların kendi aralarında paylaşmaya yönelik bir sözleşme yapmamaları halinde ise, hakkın içeriği ancak mahkeme kararıyla ortaya konulabilecektir. Böyle bir durumda, hakkın içeriğini tespit eden hâkim, paylaşmanın ne şekilde yapılacağına da karar verir.
Bu durumda ise, dava yenilik doğuran bir dava olarak nitelendirilebilir385. 4. Görevli ve Yetkili Mahkeme
HMK m. 4/1-b uyarınca, dava konusunun değer ve tutarına bakılmaksızın taşınır veya taşınmaz mal veya hakkın paylaştırılmasına ve ortaklığın giderilmesine ilişkin davalar, sulh hukuk mahkemelerinin görev alanı içerisine girmektedir. Bu sebeple, paylaşma davasında görevli mahkeme sulh hukuk mahkemesidir386.
Paylaşma davasının konusunu taşınmaz bir mal oluşturmakta ise, HMK m. 12 uyarınca özel yetki söz konusu olduğundan, yetkili mahkeme taşınmazın bulunduğu yerdeki sulh hukuk mahkemesidir. Taşınmazın birden fazla olması ve ayrı ayrı yerlerde olması halinde dava, taşınmazlardan birisinin bulunduğu yer mahkemesinde de açılabilir387 (HMK m.12/3)
Davanın konusunu taşınır bir mal oluşturmakta ise; paylaşma davası, HMK m. 6’da düzenlenen genel yetki kuralları gereğince davanın açıldığı tarihteki davalının yerleşim yeri mahkemesinde görülür. Davalının birden fazla olması halinde ise, HMK m. 7
385 Kürşat, s. 287-289.
386 Tunaboylu, “Paylaşma Davaları”, s. 19; Karahasan, s. 200;
Arslan/Yılmaz/Taşpınar Ayvaz, s. 193; .Karahacıoğlu, s. 15; Y6HD, 23.02.2004, E:
2004/894, K:2004/974 (Şimşek, s. 65).
387 Tunaboylu, “Paylaşma Davaları”, s. 21; Y6HD, 03.03.1986 tarihli, E: 13883, K:2737 sayılı karar; Y6HD, 08.07.2002 tarihli, E: 4536, K: 4635 sayılı karar; Y6HD, 10.04.2006 tarihli, E: 2006/1653, K: 3683 sayılı karar (Erdoğan, “Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şüyu) Davaları”, s. 217, 219,221).
122 uyarınca dava, bunlardan birinin yerleşim yeri mahkemesinde açılabilir. Ancak, dava sebebine göre kanunda, davalıların tamamı hakkında ortak yetkiyi taşıyan bir mahkeme belirtilmişse, davaya o yer mahkemesinde bakılır.
Paylaşma davasına konu edilen mallar arasında hem taşınır hem taşınmaz mal
Paylaşma davasına konu edilen mallar arasında hem taşınır hem taşınmaz mal