Paylaşma sözleşmesi, paydaşlar arasında yapılır333. Bir diğer ifadeyle, paylaşma sözleşmesinin taraflarını paydaşlar teşkil etmektedir.
parça olması gerekmektedir. Aksi takdirde, sözleşme öncesi doğan bir ifa imkânsızlığından bahsedilebilir (Kürşat, s. 269).
331 Aybay, “Müşterek Mülkiyette Taksim”, s. 26.
332 Gürsoy/Eren/Cansel, s. 426; Özgür, s. 76; Sarıhan, s. 56. Bu ilkeye borçlar hukukunda, “sözleşmenin nispiliği ilkesi” denilmektedir.
333 Özcan, s. 157; Özgür, s. 76;
106 Paylı malın üzerinde daha önce kurulmuş olan sınırlı ayni hak veya kişisel hak sahiplerinin sözleşmeye katılımları gerekli değildir. Sınırlı ayni haklar ve tapuya şerh verilmiş olmak kaydıyla kişisel haklar paylaşma sözleşmesinin yapılarak paylı malın ferdi mülkiyete dönüştürülmesi halinde son bulmaz. Bu haklar, her parselin tapu sicili sayfasına aktarılır. Paydaşın sadece kendi payı üzerinde bulunan haklar, sadece kendisine düşen parselin tapu sayfasına, taşınmazın tamamı üzerinde bulunan haklar ise, bütün parsellerin tapu sayfasına aktarılır334.
Paylaşma sözleşmesinin yapılabilmesi için, paydaşların sözleşme ehliyetini haiz bulunmaları gerekmektedir335. Sözleşme ehliyeti bulunmayan paydaşların sözleşmeye katılım hususlarında genel hükümlere başvurulur. Vesayet altındaki kişilerin yaptıkları paylaşma sözleşmesinin geçerli olabilmesi için sözleşmenin vasi tarafından yapılması ve sulh hukuk mahkemesinin izni gerekir336.
Paylaşma sözleşmesi, bir tasarruf işlemi değil, taahhüt işlemi mahiyetindedir. Bu nedenle, paydaşların tasarruf ehliyetini haiz olmaları gerekmemektedir. Tarafların paydaş olması yeterlidir. Sözleşmeye, paydaş olmayan bir kimsenin katılması durumunda ise, sorun temsil hükümleri çerçevesinde çözülür. Söz konusu kişiye temsil yetkisi verilmemiş ise yetkisiz temsil gündeme gelir. Paydaşların tamamının katıldığı bir sözleşmeye paydaş olmayan birinin katılması sözleşmenin geçerliliğini etkilemez.
Bununla beraber, sözleşmenin, söz konusu kişinin katılmaması halinde yapılmayacağı sonucuna ulaşılıyorsa, sözleşme geçersiz hale gelir337.
334 Kürşat, s.272.
335 Aybay, “Müşterek Mülkiyette Taksim”, s. 23; Sarıhan, s. 56; Özcan, s. 158; Özgür, s. 77.
336 Özcan, s. 158; Özgür, s. 77; Aybay, “Müşterek Mülkiyette Taksim”, s. 23.
337 Aybay, “Müşterek Mülkiyette Taksim”, s. 23.
107 D. Paylaşma Sözleşmesinin Şekli
Paylaşma sözleşmesinin şekil şartı, paylı mülkiyet konusu malın taşınır veya taşınmaz olmasına göre farklılık göstermektedir338.
Paylaşma sözleşmesinin konusunu taşınmaz bir malın oluşturması durumunda, sözleşmenin resmi şekilde yapılması gerekmektedir339. (Tapu Kanunu m. 26).
Uygulamada ise, taşınmazlara ilişkin paylaşma sözleşmesinde çoğunlukla uyulması gereken resmi şekil şartına uyulmadığı görülmektedir. Bu durumun yaptırımı, kural olarak sözleşmenin geçersizliğidir Ancak Yargıtay, paydaşların resmi şekil şartına uymaksızın yaptıkları – sözlü veya yazılı- paylaşma sözleşmesine istinaden fiili bir kullanımın olması durumunda, paydaşlar uzunca bir süre kendisine ayrılan yeri kullanmışlar ve aralarında bu nedenle herhangi bir uyuşmazlık söz konusu olmamış ise, dürüstlük kuralı çerçevesinde bir takım hukuki sonuçlar doğacağını kabul etmektedir340.
338 Sarıhan, s. 56; Özgür, s. 77-78.
339 Ayan, “Eşya Hukuku II Mülkiyet”, s. 105; Özgür, s. 77;
Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 615; Aybay/Hatemi, s. 136; Eren, “Mülkiyet Hukuku”, s. 123; Gürsoy/Eren/Cansel, s. 454; Karahasan, s. 197; Akipek/Akıntürk, s. 406; Sirmen, s. 296; Sözleşmeye resmiyet kazandıracak makam tapu sicili müdürlüğüdür. YHGK, 11.12.1968 tarihli, E:966/6-1370, K:821 sayılı kararında, tapuya kayıtlı taşınmazın, paydaşların anlaşması yoluyla paylaşılması, tapu memuru huzurunda yapılmadıkça geçerli olmaz (Karahasan, s. 188; Kürşat, s. 274)
340 “…Yurdumuzda sosyo-ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında, görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir.
108 KK’nın 15. maddesinin birinci fıkrasında; “Tapuda kayıtlı taşınmaz malların malikleri veya bunların mirasçıları arasında, tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malların ise on dördüncü madde gereğince belirlenen zilyetleri arasında taksim edildikleri belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanları ile sabit olduğu takdirde bu mallar taksim gereğince zilyetleri adına tespit olunur.” düzenlemesi bulunmaktadır. Görüldüğü üzere, bu hükümle de resmi şekilde yapılmayan, haricen yapılan paylaşma sözleşmesine geçerlilik tanınmaktadır.
Yine, KK’nın 33. maddesinin üçüncü fıkrası; “Bu kanunun uygulandığı yerler dışında bulunan taşınmaz mallar hakkında da 14, 15, 17, 18, 20, 21 inci maddeler uygulanır” hükmünü amirdir. Bu durumda, kadastrosu yapılmamış tapuda kayıtlı taşınmazların da resmi şekle uyulmaksızın paylaştırılması imkânı doğmuştur341.
Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşmayla belirlenmiş ya da fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre, paydaşlar bu durumu benimsemişlerse, kayıtta paylı, fiilen bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şüyuun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, “ahde vefa” kuralının yanında, TMK m. 2’de düzenlenen dürüstlük kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek, toplum düzeni ve barışı bozulacaktır. O halde, paydaşlar arasındaki el atmanın önlenmesi davalarında; öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planının olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa; çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık TMK’nın müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir” Y1HD, 03.04.1995, E: 1995/3469, K: 1995/4827 (YKD, C. 21, 1995, s. 1197-1199).
341 Sirmen, s. 296; Aybay, “Müşterek Mülkiyette Taksim”, s. 24; Karahasan, s. 190.
109 Kadastro kanunu çerçevesinde kadastrosu yapılarak tapusu oluşturulan taşınmazlar yönünden KK m. 15/1 hükmü uygulama alanı bulmaz. Bu taşınmazlara ilişkin paylaşma sözleşmelerinin resmi şekilde yapılması gerekmektedir342.
Paylaşma sözleşmesinin konusunu taşınır bir mal veya tapusuz bir taşınmaz oluşturuyor ise, bu durumda sözleşmenin geçerliliği için bir şekil şartı bulunmamaktadır343.
Paylaşma sözleşmesi tasarruf işlemi değil, taahhüt işlemi niteliğindedir. Paylı mülkiyet ilişkisinin sona ermesiyle beraber, paydaşların paylaşma sözleşmesiyle kendilerine özgülenen pay oranlarına karşılık gelen taşınmazların mülkiyetini kazanabilmeleri için, taşınmaz mallarda tescil, taşınır mallarda ise zilyetliğin devri gerekmektedir344.
I. Yargı Yoluyla Paylaşma A. Genel Olarak
Paydaşların kendi aralarında yaptıkları sözleşme ile paylı mülkiyet birlikteliğini sonlandırarak paylı mülkiyet konusu malın paylaşılması hususunda anlaşamamaları durumunda, yargı yoluyla paylaşma gündeme gelir345.
342 Karahasan, s. 190; Ertaş, s. 264-265; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 615.
343 Eren, “Mülkiyet Hukuku”, s. 123; Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 140; Ertaş, s. 241;
Esener/Güven, s. 195; Özgür, s. 78; Sarıhan, s. 56; Kürşat, s. 274.
344 Eren, “Mülkiyet Hukuku”, s. 123; Ertaş, s. 249; Özcan, s. 158; Özgür, s. 79;
Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 615; Kürşat, s. 277.
345 Eren, “Mülkiyet Hukuku”, s. 124; Özgür, s. 80, Kürşat, s. 283;
Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 616; Arslan/Kırmızı, s. 250;
Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 138; Akipek, Akıntürk, s. 406; Gürsoy/Eren/Cansel, s. 456; Feyzioğlu/Doğanay/Aybay, s. 97.
110 Paydaşlardan her biri, herhangi bir zaman sınırlaması olmaksızın paylı mülkiyet konusu malın paylaşılması istemiyle dava açabilir. Uygulamada bu dava türüne
“paylaşma davası” veya “ortaklığın giderilmesi davası” denilmektedir346. B. Paylaşma Davası
Paylaşma davası, paylı mülkiyet halinin giderilmesinin tespiti davasından sonra açılabileceği gibi, onunla beraber de açılabilir347.
Paydaşlar, paylaşma davası açmak yerine, aralarında sözleşme yaparak tahkime başvurulmasını da kararlaştırabilirler348. Tahkim sözleşmesi yazılı şekilde yapılır. Bu sözleşmenin bütün paydaşların katılımıyla yapılması gerekmektedir. Yazılı şekil şartının yerine getirilmiş sayılması için, tahkim sözleşmesinin taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya elektronik ortama geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim sözleşmesinin varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması yeterlidir (HMK m. 412/3).
Tahkim sözleşmesi, taraflar arasındaki sözleşmenin bir şartı veya ayrı bir sözleme şeklinde de yapılabilir. (HMK m.412/2). Bu durumda, paydaşların ayrı bir tahkim sözleşmesi yapmaksızın, kendi aralarında yaptıkları paylaşma sözleşmesiyle tahkime başvurulacağını kararlaştırabilirler.
Taşınmaz mallar bakımından tahkime başvurulup başvurulamayacağı tartışmalıydı.
Ancak 6100 sayılı HMK’ da bu konu açıklığa kavuşturulmuştur. HMK m. 408 gereğince, taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir. Bu durumda, paylı mülkiyetin konusunu taşınmaz bir mal
346 Kürşat, s. 283.
347 Akipek /Akıntürk, s. 406.
348 Erdoğan, “Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şüyu) Davaları”, s. 198-199;
Karahacıoğlu, s. 28.
111 oluşturmakta ise, paydaşlar sözleşme yapmak suretiyle tahkime başvurulacağını kararlaştıramazlar. Hakemler, tahkim sözleşmesinin içeriğiyle bağlı olup, kendilerine ne gibi uyuşmazlıkları çözme görevi verilmiş ise sadece o uyuşmazlığı çözüme kavuşturabilirler349.
1. Tarafları
Paylaşma davası kural olarak paydaşlar tarafından açılabilir350. Bu durumda, paylaşma davasını açan paydaş, davada davacı konumundadır.
Paylaşma davası açabilmenin genel şartı, diğer davalarda olduğu gibi taraf ehliyetini ve dava ehliyetini haiz olmaktır. Taraf ve dava ehliyeti taşımayan paydaşların dava açabilmeleri söz konusu değildir. Paydaş, sınırlı ehliyetsiz ise, bu hakkını yasal temsilcisi aracılığıyla kullanabilecektir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, vasinin bu davayı açabilmesi için, TMK m. 462/b.1,2 uyarınca yetkili kılınması gerekmektedir351. Küçük veya kısıtlı ile yasal temsilcisi arasında çıkar çatışması bulunması halinde, kayyım atanması gündeme gelir352.
349 Erdoğan, “Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şüyu) Davaları”, s. 198-199.
350 Karahacıoğlu, s. 28; Özgür, s. 196; Erdoğan, “Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şüyu) Davaları”, s. 222; Kürşat, s. 293; Sarıhan, s. 60.
351 Kürşat, s. 297; Özgür, s. 196; Erdoğan, “Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şüyu) Davaları”, s. 246; Y6HD, 13.04.1982 tarihli, E: 2072, K: 2001 (Karahacıoğlu, s. 28);
“Yargılama sırasında kendisine vasi atanan davacının, dava açmak üzere vekalet verdiği vekil tarafından değil, dava sırasında atanan yasal temsilci tarafından temsil edilmesi gerekmektedir” Y6HD, 22.03.2004 tarihli, E:1775, K:1903 Sayılı Karar, (Kazancı Bilişim - İçtihat Bilgi Bankası E.T. 01.04.2017).
352 Karahasan, s. 198; Y6HD, 02.05.1961 tarihli, 901/2380 sayılı karar (Karahacıoğlu, s. 47)
112 Paylaşma davası açabilmenin özel şartı ise, paylı mülkiyet birlikteliğine dâhil olmak, bir diğer ifadeyle paylı mal üzerinde paydaş olmaktır. Paydaşlardan her biri bu davayı açabileceği gibi, birden fazla paydaş da bir araya gelmek suretiyle açabilir. Bu durumda mecburi dava arkadaşlığı değil, ihtiyari dava arkadaşlığı söz konusu olmaktadır353.
Paydaşlardan birinin ölmesi halinde, mirasçıları paylaşma davası açabilir. Zira paydaşın ölümü üzerine mirasçıları paydaş durumuna gelmektedir. Mirasçıların paylaşma davası açabilmeleri için tapuda devir işlemlerini gerçekleştirmiş olmaları gerekmez (TMK m. 705/2). Uygulamada ise, davayı açan mirasçıların dosyaya veraset belgesini sunmaları istenmektedir354.
Paylı mülkiyet konusu malın paylaşılmasını talep etme ve paylaşma davası açma hakkı kural olarak paydaşlara ait bir yetki olup, sınırlı ayni hak veya kişisel hak sahibi üçüncü kişiler böyle bir hakka ve yetkiye sahip değildir355. Bununla beraber ilgili idare, istisnai durumlarda paylaşma davası açabilmektedir. Örneğin; 3194 sayılı İK m.16/4;
“Bu Kanun hükümlerine göre şüyulandırılan gayrimenkullerin sahipleri ilgili idarenin tebliği tarihinden itibaren altı ay içinde aralarında anlaşamadıkları veya şüyuun izalesi
353 Kürşat, s. 294; Şimşek, s. 54; Özgür, s. 197; Aybay, “Müşterek Mülkiyette Taksim”, s. 34.
354 Karahacıoğlu, s. 29; Karahasan, s. 194; Kürşat, s. 296.
355 Özgür, s. 196; Erdoğan, “Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şüyu) Davaları”, s. 222;
Paydaş olmamakla beraber yalnızca intifa hakkı sahibi olan kişi paylaşma davası açamaz (Erdoğan, Celal, Topluluk Mülkiyeti İle Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şüyu) Dava ve İlkeleri, Halkevleri Kültür Vakfı Basımevi, Ankara 1975, s. 69). Ayrıca, paylı mülkiyette, her paydaşın payı oranında sorumluluğu söz konusu olduğundan, paydaşların alacaklısı tarafından da paylaşma davası açılamaz ( Y6HD, 15.01.1963 tarihli, E: 5184, K: 8644 sayılı karar, Karahacıoğlu, s. 30).
113 için, mahkemeye müracaat edilmediği takdirde ilgili idare hissedarmış gibi, şüyuun izalesi davası açabilir.” hükmünü düzenlemektedir. Görüldüğü üzere, belediye ve mücavir alan hudutları içindeki gayrimenkullerin re'sen veya müracaat üzerine tevhid veya ifrazı durumunda, paylı mülkiyet halleri ortaya çıkabilmektedir. Bu durumda, taşınmaz mal sahiplerinin ilgili idarenin tebliğinden itibaren 6 ay içerisinde ya kendi aralarında anlaşmaları ya da ortaklığın giderilmesi için yargı yoluna başvurmaları gerekir. Taşınmaz mal maliklerinin belirtilen süre içerisinde bu yola başvurmamaları durumunda, ilgili idare paydaşmış gibi hareket ederek dava açabilmektedir.
İlgili idarenin ortaklığın giderilmesi veya paylaşma davası açabilmesinin bir diğer hali de 5901 sayılı Türk Vatandaşlık Kanunu’nda yer almaktadır. Anılan Kanunun 33.
maddesinde, vatandaşlığı iptal edilen kimselerin en geç bir yıl içinde Türkiye’deki mallarını tasfiye etmek zorunda olduğu, aksi halde, mallarının Hazine tarafından satılarak bedelleri nam ve hesaplarına kamu haznedarlığı sistemine dâhil bir kamu bankasına yatırılacağı düzenlenmiştir. Bu durumda, malvarlığı unsurlarının paylı mülkiyete tabi olması halinde, Hazinenin paylaşma davası açabileceği kabul edilmektedir356.
Davacı, paylaşma davasını kendisi dışında kalan bütün paydaşlar aleyhine açmalıdır357. Davalılar arasında mecburi dava arkadaşlığı vardır358. Husumet
356 Kürşat, s. 188; Erdoğan, “Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şüyu) Davaları”, s. 223.
357 Eren, “Mülkiyet Hukuku”, s. 125; Erman, s. 75; Karahacıoğlu, s. 44; Özgür, s. 198; Kürşat, s. 298; Y6HD, 09.10.1980 tarihli, E: 1980/4578, K:8766 sayılı kararında, ortaklığın giderilmesi davasında bütün paydaşların davaya katılmasının şart olduğunu, mahkemenin bu hususu re’sen göz önünde tutması gerektiğini, kural olarak ölü bir kişi aleyhine dava açılamazsa da, ortaklığın giderilmesi davalarının özelliği gereği ölü kişi aleyhine açılan davanın reddedilmeyip, mirasçıların tespit edilerek
114 yöneltilecek paydaşın veya paydaşların vasisi var ise, husumet vasiye yöneltilir. Vasinin davada taraf olabilmesi ve davayı takip edebilmesi için mahkemeden husumete ilişkin izin belgesi alması gerekir359. Paydaşın ölmesi ve mirasçısının bulunmaması durumunda, husumet Hazine’ye yönlendirilir360. Paydaşlar arasında kendisinden uzun zamandan beri haber alınamayan kimseler var ise, bu paydaşlar gaip kişilerden kabul edilir ve kendilerine TMK m. 427 hükmü uyarınca atanan kayyum huzurunda davaya bakılır. Paydaşın gaipliğine karar verilmesi durumunda ise mirasçıları davaya dâhil edilir361.
Dava devam ederken paydaşlardan payını üçüncü bir kişiye satması halinde, yeni paydaşın davaya dâhil edilmesi gerekir362.
Paylaşma davası, niteliği itibariyle çift yönlü dava niteliğindedir363. Davanın çift yönlü olmasından kastedilen ise, davalı veya davalıların aynı zamanda davacı; davacı veya davacıların ise aynı zamanda davalı olmalarıdır. Bu nedenledir ki, davadan feragat
davaya dâhil edilmesi suretiyle davanın yürütülmesi gerektiğine hükmetmiştir (Karahacıoğlu, s. 7).
358 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 628; Aybay, “Müşterek Mülkiyette Taksim”, s. 36; Sarıhan, s. 61; Karahacıoğlu, s. 49; Özgür, s. 198; Sirmen, s. 296; Karahasan, s. 80-81; Ayan, “Eşya Hukuku II Mülkiyet”, s. 111; Eren, “Mülkiyet Hukuku”, s. 125.
359 Y6HD, 05.02.2002, E: 2002/592, K:2002/742 (Şimşek, s. 66); Karahacıoğlu, s. 45.
360 Karahacıoğlu, s. 45; Erdoğan, “Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şüyu) Davaları”, s. 267; Özgür, s. 199.
361 Erdoğan, “Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şüyu) Davaları”, s. 266; Özgür, s. 199;
Kürşat, s. 301.
362 Karahacıoğlu, s. 45; Sarıhan s. 62; Özgür, s. 198.
363 Aybay/Hatemi, s. 138; Karahacıoğlu, s. 17.
115 dahi edilse, davayı takip etmek isteyen davalı, davacı konumuna geleceğinden davanın düşmemesi, devam etmesi gerekir364.
Paylaşma davalarında feragat, diğer davalardan farklı olarak kesin hüküm teşkil etmez. Davadan feragat eden paydaşın, daha sonra yeniden paylaşma davası açmasının önünde herhangi bir engel yoktur. Feragat nedeniyle dava açma hakkı ortadan kalkmaz365.
Davalı paydaşın, davayı kabul etmesi halinde ise, diğer davalardan farklı olarak hemen dava sonuçlandırılmaz. Zira örneğin davacının aynen bölünme suretiyle paylaşmayı istemesi, davalıların ise satış yoluyla paylaşmayı istemesi durumunda, davalı paydaş davayı kabul etse dahi, hâkim, aynen bölünmek suretiyle paylaşmanın mümkün olup olmadığını araştırmalıdır366. Paylaşma davasında birden fazla davalı paydaş var ise, birisinin davayı kabul etmesi yeterli değildir. Bu durumda davalı paydaşların hepsinin davayı kabul etmeleri gerekir. Davalılardan bir kısmı davayı kabul eder, bir kısmı kabul etmezse, hâkim davanın reddine karar verdiğinde, bu hüküm tüm davalılar için geçerli olur367.
364 Y6HD, 04.11.2002 tarihli, E: 6613, K:6861 sayılı karar; (Tunaboylu, “Paylaşma Davaları”, s. 49); Y6HD 11.06.1973 tarihli, E: 2960, K: 2401 sayılı karar (Gürsoy/Eren/Cansel, s. 428; Karahacıoğlu, s. 3); Ayan, “Eşya Hukuku II Mülkiyet”, s. 108; Karahacıoğlu, s. 29; Erdoğan, “Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şüyu) Davaları”, s. 334-335; Özgür, s. 201.
365 Karahacıoğlu, s. 30; Özgür, s. 198; Erdoğan, “Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şüyu) Davaları”, s. 334.
366 Erdoğan, “Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şüyu) Davaları”, s. 335.
367 Özgür, s. 206; Aybay, “Müşterek Mülkiyetin Sona Ermesi” s. 112.
116 Paydaşlar bu davada hem davacı hem davalı konumunda olduklarından yargılama giderleri paydaşlar arasında payları oranında bölüştürülür368.
2. Konusu
Paylaşma davasının konusunu, üzerinde paylı mülkiyet birlikteliği tesis edilmiş mal oluşturmaktadır. Bu dava ile paylı mülkiyete konu malın, paydaşların sahip oldukları pay oranları dâhilinde parçalara ayrılması amaçlanmaktadır. O halde, üzerinde paylı mülkiyet birlikteliği bulunan her eşya, paylaşma davasının konusunu oluşturabilmektedir369.
Bir eşyanın kısmen paylaşılması, kural olarak talep konusu olamamaktadır370. Zira eşya bütünü itibariyle mülkiyet hakkının konusunu teşkil eder. Örneğin iki kişinin paylı mülkiyetinde bulunan taşınmazın paydaşlarından birinin vefat etmesi halinde, vefat eden paydaşın mirasçıları, sadece murislerinin payının paylaşılmasını talep edemez371. Ancak bazı durumlarda, paydaşlardan bazılarının paylı mülkiyet birlikteliğine son vermeyi, kalan paydaşların da paylı mülkiyet birlikteliğini sürdürmeyi istemeleri söz konusu olabilir. Bu durumda, eşyanın paylaşılmasını isteyen paydaş veya paydaşlar bakımından kendi paylarına düşen kısımların ayrılması şeklinde eşyanın paylaşılması mümkün olabilir. Hatta paylı malın bir kısmının ayrılması hali dışında, bu kısımların açık arttırmayla satılarak elde edilen bedelin istemde bulunan arasında paylaştırılması da söz konusu olabilir372. Paylaşmayı isteyen paydaşlar arasında bir anlaşmanın
368 Ertaş, s. 250; Özcan, s. 161; Yılmaz, Ünal, “Ortaklığın Giderilmesi Davaları”, AD, S. 4, 1972, s. 370-385, s. 373-374; Karahasan, s. 234.
369 Kürşat, s. 284.
370 YHGK, 05.06.1996, E:1996/6-350, K: 1996/450 (Şimşek, s. 59); Özgür, s. 195;
Kürşat, s. 285; Özcan, s. 161.
371 Şimşek, s. 59.
372 Aybay, “Müşterek Mülkiyette Taksim”, s. 30; Kürşat, s. 286.
117 olmaması halinde, paylaşma tarzını hâkim somut olayı nitelendirmek suretiyle tayin edecektir Hiç şüphesiz böyle bir durumun gerçekleşmesi bütün paydaşların rızasına bağlıdır.
Son olarak belirtmek gerekir ki, paylı mülkiyet birlikteliğinin konusunu mülkiyet hakkı oluşturduğu için, paylaşma davasının konusunu da paylı mal üzerindeki mülkiyet hakkı oluşturmaktadır. Eşya üzerinde var olan kişisel haklar, sınırlı ayni haklar ve dolayısıyla rehinler paylaşma davasına engel olmaz373. Bununla beraber, paylaşılacak taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hakkın, tapuya şerh edilmiş kişisel hakkın veya rehinin olması durumunda, bu haklar, 27.01.1954 tarihli, 1/22 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği gibi, paylaşmayla ortadan kalkmaz, ayrılan parçalara nakledilir374. Ancak bu haklar, yalnızca belirli bir pay üzerinde kurulmuş ise, bu durumda, sadece o paydaşa tescil edilen parçanın tapu kütüğü sayfasına kaydedilmesi gerekmektedir375. Yine, paylı mülkiyet konusu mal üzerinde intifa hakkı bulunması da
373 Kürşat, s. 287; Özcan, s. 169; Özgür, s. 90.
374 Aybay, “Müşterek Mülkiyette Taksim”, s. 81; Karahasan, s. 234; Ertaş, s. 243.
375 Ne var ki, Tapu Sicil Tüzüğü’nün 61. maddesinin birinci fıkrasında; “Paylı mülkiyete konu bir taşınmazın paydaşlarından biri veya birkaçının payı üzerinde rehin hakkı olup da, bu taşınmazın bölünerek taksimi istenilirse, rehin alacaklısının onayı alınır. Rehin alacaklısı onay vermezse, istemde bulunan tarafın mahkemeden alacağı karara göre işlem yapılır ve işlem sonucu alacaklılara hemen bildirilir.” hükmü, ikinci fıkrasında;
“Paydaşlar, rehin haklarının hukukî sonuçlarını kabul ederek rehnin bölünme sonucunda oluşacak taşınmazlarına müşterek rehin olarak aynen taşınmasına onay verirlerse, bu duruma göre işlem yapılır.” hükmü yer almaktadır. Her şeyden önce, paylı mülkiyette paylaşmayı isteme hakkına kanunda öngörülmeyen bir sınırlama getirildiğinden bu hüküm kanuna aykırıdır. Bu düzenlemeyle, paylı mülkiyet konusu
118 malın aynen bölünmesine engel değildir. İntifa hakkı, aynen bölünme sonucu ortaya çıkan parçalar üzerinde devam eder. Aynen bölünmede bazı kısımların denkleştirilmesi durumunda ise intifa hakkı hem aynen ayrılan parça üzerinde hem de denkleştirme için paydaşa verilen bedel üzerinde devam eder376. İntifa hakkı sahibi, intifa hakkından feragat ederse, intifa hakkı bedele dönüşür377.
118 malın aynen bölünmesine engel değildir. İntifa hakkı, aynen bölünme sonucu ortaya çıkan parçalar üzerinde devam eder. Aynen bölünmede bazı kısımların denkleştirilmesi durumunda ise intifa hakkı hem aynen ayrılan parça üzerinde hem de denkleştirme için paydaşa verilen bedel üzerinde devam eder376. İntifa hakkı sahibi, intifa hakkından feragat ederse, intifa hakkı bedele dönüşür377.