H- İhrakiye Teslimi Lisansı
1- Türkiye’de Akaryakıt Dağıtım Piyasasının Genel Görünümü
Inicialmente, vale registrar que não é intenção do presente trabalho esgotar a matéria relativa à ponderação de interesses constitucionais, dada sua amplitude e complexidade. Na verdade, a matéria será abordada de forma restrita ao objetivo direto da dissertação que é a harmonização dos princípios da dignidade da pessoa humana – especificamente relacionado à subsistência dos trabalhadores regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e da supremacia no interesse público sobre o interesse privado.66
O princípio da proporcionalidade assegura ao intérprete um mecanismo de conciliação entre os fatos sociais e o direito material, a fim de possibilitar respostas aos novos conflitos que surgem da velocidade das transformações da sociedade, não acompanhadas pelo direito material. Ele é fundamental para que se possa pensar em ponderação de interesses constitucionais. Willis Santiago Guerra Filho, citado por Daniel Sarmento67, diz sobre o princípio da proporcionalidade que:
é ele que permite fazer o “sopesamento” (Abwägung, balancing) dos princípios e direitos fundamentais, bem como dos interesses e bens jurídicos em que se expressam, quando se encontrem em estado de contradição, solucionando-a de forma que maximize o respeito de todos os envolvidos no conflito.
O mesmo autor, agora citado por Luís Roberto Barroso, explicita:
Resumidamente, pode-se dizer que uma medida é adequada, se atinge o fim
66
Para estudos mais profundos, remetam-se às obras de DWORKIN, Ronald, Taking Rights Seriously, ALEXY, Robert, Teoria de los derechos fundamentales e Colisão de direitos fundamentais e realização de direitos fundamentais no estado de direito democrático. In: Revista de Direito Administrativo nº 217, 1999, bem como a recentes pesquisas sobre o princípio da proporcionalidade: STUMM, Raquel Denize: Princípio da
proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro, 1995 e BARROS, Suzana Toledo: O princípio proporcional e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, 1996.
almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente, proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trará superarem as desvantagens.68
No mesmo sentido, diz Gustavo Binenbojm:
O postulado da proporcionalidade, remansosamente reconhecido pela doutrina e jurisprudência como princípio, é condição para a aplicação das normas jurídicas. Tal postulado orienta a interpretação e aplicação de normas no sentido de acomodar os bens jurídicos em jogo, sem que se exclua totalmente um em prol da subsistência do outro. Ou seja, dentre as opções disponíveis, todas serão otimizadas em algum nível. Este é o dever de ponderação, ao qual se liga o postulado da proporcionalidade.69
Reconhece, pois, a doutrina, a importância do princípio da proporcionalidade, na solução de colisões entre interesses constitucionais, no intuito de não se esvaziar um dos interesses em benefício do outro, sem prevalência absoluta e a priori de qualquer um deles. O princípio da proporcionalidade permite a identificação de uma relação ótima entre os interesses em rota de colisão, causando o menor sacrifício possível a cada um dos interesses envolvidos no conflito. Impõe ao Estado a obrigação de sempre sopesar os interesses envolvidos em cada caso, desde que eles sejam legítimos e ainda que eles sejam interesses privados, mesmo que não constituam direitos fundamentais.
São três as dimensões do princípio da proporcionalidade:
i) adequação: o meio escolhido deve ser apto a atingir o fim a que se destina, garantindo a sobrevivência do outro interesse;
68
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, citando GERRA FILHO, Willis Santiago,
Ensaios de teoria constitucional, Op. cit., p. 75. 69
BINEMBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização, 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 98.
ii) necessidade: dentre os meios hábeis, a opção deve incidir sobre o menos gravoso em relação aos bens envolvidos, devendo a restrição ser a menor possível;
iii) proporcionalidade em sentido estrito: a escolha deve trazer maiores benefícios do que a restrição proporcionada. O benefício alcançado com a restrição deve compensar o sacrifício imposto ao outro interesse.70
A ponderação de interesses é uma técnica de interpretação que, guiada pelo princípio da proporcionalidade, visa a alcançar uma solução ótima em casos de tensão entre princípios constitucionais, de maneira que nenhum deles seja plenamente sacrificado. Isto porque toda e qualquer restrição a direitos fundamentais, se não estiver expressamente prevista na Carta Constitucional, deve utilizar critérios de proporcionalidade para se justificar.
Gustavo Binenbojm ressalta que “a Constituição apenas admite, explícita ou implicitamente (na lógica de seu sistema), a restrição a direitos como condição da subsistência de outros direitos e interesses, individuais ou coletivos”.71
A Constituição de 1988 procura representar os diversos ideais políticos que a compuseram e a que se destina. É o pluralismo de ideais. Essa diversidade e a multiplicidade de pensamentos que compõem os grupos sociais configuram sérias implicações aos direitos, posto que, apesar de o sistema constitucional gozar da unidade que lhe é característica, há normas que se confrontam e que terminam por condicionar a aplicação de determinados preceitos à satisfação de interesses de categorias superiores.
70 O Ministro Gilmar Mendes, em julgamento da Intervenção Federal 2257-6/São Paulo, apresentou seu
entendimento em relação ao princípio da proporcionalidade: “(...) o princípio da proporcionalidade representa
um método geral para a solução de conflitos entre princípios, isto é, um conflito entre normas que, ao contrário do conflito entre regras, é resolvido não pela revogação ou redução teleológica de uma das normas conflitantes nem pela explicação de distinto campo de aplicação entre as normas, mas antes e tão-somente pela ponderação do peso relativo de cada uma das normas em tese aplicáveis e aptas a fundamentar decisões em sentidos opostos. Nessa última hipótese, aplica-se o princípio da proporcionalidade para estabelecer ponderações entre distintos bens constitucionais.
Em síntese, a aplicação do princípio da proporcionalidade se dá quando verificada restrição a determinado direito fundamental ou um conflito entre distintos princípios constitucionais de modo a exigir que se estabeleça o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicação das máximas que integram o mencionado princípio da proporcionalidade. São três as máximas parciais do princípio da proporcionalidade: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Tal como já sustentei em estudo sobre a proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (...), há de perquirir-se, na aplicação do princípio da proporcionalidade, se em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado (isto é, apto para produzir o resultado desejado), necessário (isto é, insubstituível por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relação ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio contraposto).”
71
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 120.
Na verdade, em determinadas circunstâncias, ocorrem conflitos de interesses constitucionais que, uma vez instaurados e não havendo norma jurídica expressa a solucioná- los, dependem de uma interpretação detida e um “sopesamento” dos diversos valores envolvidos.
Para melhor compreensão dos valores e para a solução das tensões que ocorrem entre os diversos interesses inscritos na Constituição é que se utiliza a técnica da ponderação.
Daniel Sarmento resume: “a ponderação de interesses consiste justamente no método utilizado para a resolução destes conflitos constitucionais”.72
Ana Paula de Barcellos conceitua ponderação (balancing na doutrina norte- americana): “a técnica jurídica de solução de conflitos normativos que envolvem valores ou opções políticas em tensão, insuperáveis pelas formas hermenêuticas tradicionais”.73
A mesma autora explica:
No momento em que um princípio entra em colisão com outro, há que haver uma escolha racionalmente fundamentada sobre qual dos dois deve ter preferência. Esta preferência, entretanto, não é simples, mas ponderada. Isso porque, mesmo depois de determinado qual o princípio que deve prevalecer, uma outra escolha se impõe, envolvendo as medidas capazes de realizá-lo: é que se deverá escolher aquela medida que cause menor prejuízo aos demais princípios não prevalentes.
A técnica da ponderação de valores ou de interesses, como se pode ver, é uma forma de interpretação, que obriga o intérprete a considerar todos os valores inscritos na Constituição, sem desprezar qualquer um deles, na busca de uma harmonização entre eles. A intenção da referida técnica é manter o princípio da unidade da Constituição, que assegura idêntica hierarquia a todas as disposições constitucionais, o que implica uma interpretação harmônica, respeitando suas preferências valorativas e assegurando a manutenção de todos os interesses nela inscritos. Em outras palavras, a grande vantagem da utilização da técnica da ponderação é permitir ao intérprete ajustar os princípios constitucionais às rápidas mudanças que ocorrem na vida dos cidadãos, de maneira que todos os princípios subsistam dentro do
72 SARMENTO. Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. São Paulo: Lumen Juris, 2003. p.
97.
73
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. São Paulo: Renovar, 2005. p. 23.
sistema constitucional. O método tem por característica principal a aplicação nos casos concretos e ante a ineficácia das formas tradicionais de interpretação. Isto é, somente quando se verificam a tensão entre os princípios constitucionais e a inutilidade das técnicas tradicionais de interpretação é que se lança mão da ferramenta da ponderação.
Certamente que a ponderação pode ser aplicada no sistema constitucional brasileiro, em razão de integrar ele um sistema aberto, “composto de princípios e regras, explícitos e implícitos, que incorporam opções valorativas e professam compromisso com a dignidade humana, com os direitos fundamentais, com a igualdade de todos e com a democracia”.74 Aliás, a multiplicação de conflitos entre princípios decorreu exatamente da inclusão, com o advento da Constituição de 1988, de tantos elementos valorativos no sistema jurídico constitucional.75 Diante da impossibilidade de se antever todos os conflitos que poderiam advir da multiplicidade dos valores constitucionais, admite-se a valoração de cada um deles para que se otimize sua aplicação nos casos concretos. Repita-se que se utiliza a ponderação quando verificado conflito normativo, não solucionado pelas técnicas hermenêuticas tradicionais, no âmbito dos direitos fundamentais e envolvendo valores ou opções políticas. Vale dizer, quando o ordenamento constitucional não apresenta soluções ao conflito entre princípios e quando se verifica a existência de diversas respostas razoáveis ao problema enfrentado. E, frise-se, a Constituição de 1988, propositadamente, permite muitas interpretações, visando à flexibilidade das diversas abordagens políticas. O legislador constituinte lançou as idéias essenciais, deixando aos operadores do direito sua implementação, para evitar o engessamento do legislador derivado e das demais instâncias políticas, em respeito, principalmente, ao pluralismo das idéias e projetos dentro do sistema democrático moderno.
Por força do pluralismo das idéias é que se torna inadmissível nas Constituições abertas – especificamente a Constituição de 1988 – a antiga noção de rígida hierarquia entre os princípios constitucionais, sob pena de fazer preponderar um em sacrifício de outros
74 BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. São Paulo: Renovar, 2005.
p. 100.
75
Sobre conflitos entre princípios constitucionais, veja-se V. CLÈVE, Clèmerson Merlin e FREIRE, Alexandre Reis Siqueira. “Algumas notas sobre colisão de direitos fundamentais”. In: GRAU, Eros Roberto e CUNHA, Sérgio Sérvulo de (organizadores). Estudos de direito constitucional em homenagem a José Afonso da Silva, 2003, p. 233: “Os conflitos entre direitos fundamentais e bens jurídicos de estatura constitucional ocorrem quando o exercício de direito fundamental ocasiona prejuízo a um bem protegido pela Constituição. Nesta hipótese não se trata de qualquer valor, interesse, exigência, imperativo da comunidade, mas sim de um bem jurídico. Bens jurídicos relevantes são aqueles que a Constituição elegeu como dignos de especial reconhecimento e proteção.”
igualmente reconhecidos dentro do mesmo texto.