D- Depolama Lisansı
4- İletim ve Depolama Faaliyetlerinde Üçüncü Kişilerin Hizmete Erişim Hakkı
taleplerini, talebin; lisans sahibinin tarifesine uygun olması, ilgili tesisin kapasitesine uygun yapılması, lisans sahibinin tesisine, işletme kural ve koşullarına436, ilettiği veya depoladığı petrole yönelik olarak bozucu veya risk artırıcı olumsuz etkileri olmaması, tesisin, iletilen veya depolanan petrolün niteliğine uygun ve lisans sahibinin tarifesinde belirtilen asgarî miktarda olması, iletim için, petrolün cinsi de dikkate alınarak üretici, rafinerici, iletici veya dağıtıcı tarafından depolama için, depocunun tarifesinde belirtilen asgarî miktarın üzerinde olmak şartı ile herkes tarafından yapılması halinde, karşılamakla yükümlüdür. Erişim taleplerinin, gerekli koşullar sağlanmasına rağmen reddedildiğinin iddia edildiği durumlarda, Kuruma şikayette bulunulması mümkündür437.
Erişim hakkı438 aslında Anayasa ile güvence altına alınan “sözleşme yapma özgürlüğü” nün bir istisnai uygulaması ve bu özgürlüğe müdahale niteliğindedir439. Ancak bu müdahale gerek
434
REKABET KURULU. 02.02.2006 tarih ve 06-08/103-29 sayılı karar. 435
BP Petrolleri A.Ş., Mobil Oil Türk A.Ş. ve The Shell Company of Turkey Limited arasında imzalanan “Türk Hava Meydanlarında Depolama ve Uçaklara Yakıt İkmali İçin Ortak Havacılık Operasyon Sözleşmesi”ne menfi tespit verilmesi talebi. REKABET KURULU .28.12.2006 tarih ve 06-95/1202-365 sayılı karar.
436
Rekabet hukukuna göre, anlaşmayı doğrudan reddetmek de, aşırı şartlar ileri sürerek anlaşma yapılmamasını sağlamak da “reddetme” sayılmaktadır. REKABET KURULU 09.06.2003 tarih ve 03 - 40 / 432-186 sayılı Turkcell-Telsim kararı, s. 70.
437
Petrol Piyasası Lisans Yönetmeliği, m. 47. 438
Erişim; özellikle telekomünikasyon ve enerji gibi sektörlerde gözlenen ve hakim durumda olan teşebbüslerin şebekelerini kullanıma açma yükümlülüğüne işaret eden kavramdır. REKABET SÖZLÜĞÜ, s. 38.
439
Piyasa ekonomisinin dayanağını rekabet düzeni oluşturmaktadır. Rekabet düzeninin bilimsel temelini oluşturan tam rekabet teorisinin varsayımlarından birisi piyasaya giriş ve çıkışın serbest olduğudur. Herhangi bir teşebbüsün piyasaya serbestçe girerek mal ve hizmet üretmeye başlayabilmesi için mevcut teşebbüslerin piyasaya yeni girecek teşebbüsleri haksız bir şekilde engelleyememesi gereklidir. Ayrıca piyasaya giriş ve çıkış serbestisini yasaklayan yasal önlemler bulunmamalıdır. Yeni teşebbüslerin piyasaya girmek istemelerinin nedeni, piyasada var olduğuna
rekabetçi bir piyasanın, gerek piyasada güçsüz konumda bulunanın ve gerekse tüketicinin yararına bir sınırlama ve müdahaledir440.
Rakiplerin alt ya da üst piyasada faaliyet gösteren alıcı ya da sağlayıcıya erişimini kısıtlayan ticari stratejiler, bir taraftan piyasa kapama etkisi yaratmak suretiyle rekabet düzeyini olumsuz etkilemektedir. Piyasa kapama etkisi; alıcının sağlayıcıya ve/veya sağlayıcının alıcıya erişimini kısıtlayan ticari stratejileri ifade etmektedir441.
Bir hizmet pazarına girmek isteyen hizmet sağlayıcılarının tekel konumundaki şebekeye erişim yapmak dışında hiçbir alternatifleri yoktur. Alternatifsizlik sebebiyle bağımlı oldukları tekel konumundaki operatörlerin, sahip oldukları unsurlar üzerinde rekabeti kısıtlama imkânına sahip olurlarsa, serbestleşmeden beklenen yararlar elde edilemeyecektir442. Devletin giriş engellerini kaldırması görevi sadece firmalara getirdiği yükümlülükleri kaldırarak ya da azaltmasıyla değil, bazı durumlarda yeni yükümlülükler getirmesiyle de sağlanabilmektedir. Stoklama faaliyetleri, deniz terminalleri veya boru hatları gibi tekelci yapıya sahip unsurlara serbest erişim hakkının fiyatlandırmada ayrımcılık olmaksızın sağlanması, bu tür yükümlülüklerdendir443.
Rekabet Hukuku bağlamında “ayrımcılık” eyleminin varlığından bahsedebilmek için, eylemi gerçekleştirdiği öne sürülen/tespit edilen teşebbüsün öncelikle hâkim durumda olması ve ikinci olarak eylemin “kötüye kullanma” olarak değerlendirilmesi gerekmektedir444. Ayrımcılık hususunda önemli olan eşit konumdakilere eşit muamele yapılmasıdır445. Hakim durumdaki bir firma tarafından uygulanan ayrımcılık, 4054 sayılı Kanun’un 6.maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi kapsamında değerlendirilmektedir. “Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan ve dolaylı ayrımcılık yapılması” hâkim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilmektedir. Uygulamada en çok karşılaşılan ayrımcılık hallerinden biri fiyat ayrımcılığıdır446. Buna karşın, eşit konumdaki alıcılara farklı fiyatlardan satış
inanılan gelişim potansiyeli ve mevcut karların çekiciliğidir. Kârların yüksekliği ve rekabet gücü ile bu kârlardan pay alınabileceği inancı yeni sermayenin girişi için bir sinyal etkisi yapmaktadır. REKABET KURULU 09.06.2003 tarih ve 03 - 40 / 432-186 sayılı Turkcell-Telsim kararı,s.7-8.
440
Rekabet hukukunda, altyapı sahiplerinin anlaşma yapma yükümlülüğü altında olup olmadığının belirlenmesi için, beş koşulun karşılanması gerektiği ifade edilmektedir. Bu koşullar:
1. Erişimin ilgili pazarda rekabet eden teşebbüsler için zorunlu olduğunun ve bu anlamda hizmetin mevcut şebekeye giriş yapmadan sunulmasının ekonomik olarak imkansız olduğunun belirtilmesi.
2. Talebi karşılayacak yeterli kapasitenin olması.
3. Zorunlu unsuru kontrol eden teşebbüsün mevcut hizmet ve ürün piyasasındaki talebi karşılamada yetersiz kalması, potansiyel yeni bir ürünya da hizmetin sunulmasını engellemesi veya mevcut ya da potansiyel hizmet ve ürünler üzerindeki rekabeti kısıtlaması.
4. Erişim talep eden teşebbüs makul ve ayrımcı olmayan bir giriş fiyatı ödemeye hazır olması.
5. Reddetme eylemi için objektif haklı bir gerekçe olmamasıREKABET KURULU 09.06.2003 tarih ve 03 - 40 / 432-186 sayılı Turkcell-Telsim kararı, s. 43.
441
KARAKURT, s. 6, 8. EKDİ, Barış, s. 1., 15. 442
ÖLMEZ, s. 54-55. 443
SOYSAL, s. 53-54. 444
REKABET KURULU 04.07.2007 tarih ve 07-56/637-219 sayılı karar. 445
REKABET KURULU 19.09.2007 tarih ve 07-74/896-333 sayılı karar., s. 27. 446
Türk Rekabet Hukukunda, 6 (b) maddesi nedeniyle, doğrudan ve dolaylı fiyat ayrımcılığı kavramlarının mevcut olduğu görülmektedir. Doktrinde dolaylı fiyat ayrımcılığının indirim sistemleri (sadakat, miktar ve üst dilim
her durumda ayrımcı uygulama olarak değerlendirilmemektedir. Böyle bir değerlendirme için mala bağlı özelliklerin ve ticaretin gerçekleştiği koşullarında göz önünde bulundurulması gerekmektedir447.
Ayrımcılık hem dışlayıcı hem de sömürücü kötüye kullanmaya (aşırı fiyat, farklı fiyat ve haksız şartlar uygulanması gibi) neden olabilmektedir. Ancak dışlayıcılık etkisi daha önemlidir. Sömürücü kötüye kullanmalar esas olarak rekabeti bozucu olmayan kötüye kullanmalar olup bu eylemlerin pazardaki rekabetçi yapıya zarar vermediği düşünülmektedir. Bu eylemler yasaklanarak, hakim durumdaki firmanın sağlayıcılarına ve tüketicilere zarar vermesi önlenmeye çalışılmaktadır448. Rekabet Kurulu’na göre fiyat ayrımcılığı hem dışlayıcı hem de sömürücü olabilmektedir449.
Alt piyasadaki mevcut ya da alt piyasaya yeni girecek olan potansiyel alıcıların sağlayıcıya erişim imkanları ortadan kalktığından, üst piyasanın rekabete kapanması sorunu gündeme gelecektir450. Alt ya da üst piyasada önemli bir pazar gücüne sahip olan teşebbüs, diğer bir piyasada faaliyet gösteren teşebbüse mal veya hizmet vermeyi reddetmek suretiyle piyasa kapama etkisi yaratabilecektir451.
Pazar kapama etkisi, mevcut ve potansiyel rakiplerin hem alt pazara hem de üst pazara aynı anda girerek dikey entegrasyon gerçekleştirmesine ya da yeni bağımsız teşebbüsler aramasına neden olmaktadır. Dikey kısıtlama uygulayan teşebbüsler bu suretle rakiplerin maliyetlerini arttırmaktadırlar. Bu durum ise pazardaki mevcut rekabeti olumsuz etkilediği gibi pazara giriş engeli yaratarak potansiyel rekabeti de önlemektedir452.
Hakim durumdaki bir teşebbüsün, sürekli müşterisine mal veya hizmet tedarik etmeyi reddetmesi tehdidi, bu müşterinin, münhasıran hakim durumdaki şirketten mal satın alması sonucunu doğuracak nitelikteyse, bu durum da Kanun’a aykırı olacaktır. Sürekli alıcı için, hakim durumda bulunan teşebbüs pazarda tek kaynak halini alabilmektedir. Sürekli alıcısının bu konumundan, yararlanabileceğini bilen hakim durumdaki teşebbüs, ürün ve hizmet satmayı reddederek, diğer alıcılar üzerinde veya ürün satmayı reddetme tehdidi vasıtasıyla, söz konusu alıcı üzerinde baskı kurabilmektedir. Hakim durumdaki firmanın, sürekli alıcıları ile ticari ilişki kuramayan rakiplerin, pazardaki faaliyetleri, zorlaşabilmekte veya potansiyel rakiplerin, pazara girmeleri önlenmektedir453.
indirimleri) ve diğer ödemeler suretiyle gerçekleştiği belirtilmektedir. Doğrudan fiyat ayrımcılığı ise hakim durumdaki firmanın müşterilerine, indirimler veya ödemeler olmaksızın, doğrudan farklı fiyatlar vermesi olarak tanımlanmaktadır.
447
REKABET KURULU 06.08.2009 tarih ve 09-35/879-205 sayılı kararı. s. 3. 448
ASLAN ECE, s. 96. GÖRGÜLÜ, s.37 vd. 449
REKABET KURULU 03.03.2005 tarih ve 05-12/137-50 sayılı kararı. 450 KARAKURT, s.10. 451 KARAKURT, s.16. 452 http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kilavuz/kilavuz11.pdf, p. 79., s. 23. 453
Rekabet hukuku uygulamasında ihlal olarak kabul edilebilecek mal vermeyi reddetme eylemi temel olarak, hakim durumdaki bir teşebbüsün herhangi bir rakip firmaya mal teminini doğrudan ve herhangi bir gerekçe olmaksızın reddetmesi ya da yüksek fiyat ve/veya düşük kalitede mal temin etmek gibi olumsuz ticari koşullarda mal vermesi şeklinde ortaya çıkabilmektedir. Verilmeyen/ticari olarak daha kötü şartlarla verilen mal, nihai ürünün ortaya çıkarılması için vazgeçilemez nitelikte olmalıdır. Şayet o mal vazgeçilemez nitelikte değilse, o malı vermeme eylemi alt pazarda önemli bir zarara yol açmıyor anlamına gelmektedir454.
Rekabet Kurulu tarafından alt pazarda rakiplerin azalması/rakibin pazar dışına itilmesi yoluyla rekabetin kısıtlanıp kısıtlanmadığına odaklanılmış olup mal vermeyi reddetme eyleminin alt pazarda rakibi pazar dışına çıkarıp çıkarmayacağının detaylı bir şekilde analiz edilmesi gerekmektedir455. Pazardan dışlanma riski tespit edilirken, mal alamayan rakibin pazar payındaki azalma veya mal vermeyen hâkim teşebbüsün pazar payındaki artış; reddetme eyleminin süresi, iki teşebbüs arası ticari ilişkinin geçmişi gibi faktörler de dikkate alınmaktadır456.
Mal vermeyi reddetme eyleminin analizinde, hakim teşebbüsün bu konudaki niyeti de önem arz etmektedir. Niyetin belirlenmesinde ise üst pazardaki teşebbüsün alt pazarda faaliyeti olup olmadığı belirleyici bir unsurdur. Hakim ya da tekel konumda bulunan üst pazardaki dikey olarak bütünleşmiş bir sağlayıcı, anti rekabetçi eylemleri nedeniyle alt pazardaki rakiplerinin piyasa dışına çıkmasından yararlanacağı için bu eylemlerinde rakiplerini piyasadan dışlama niyeti taşıyabilecektir. Üst pazarda hakim durumda olan sağlayıcı, alt pazarda faaliyet gösteren rakiplerine daha yüksek fiyattan mal veya hizmet sağlayarak ya da tamamen mal veya hizmet vermeyerek rakiplerinin alt pazardaki faaliyetlerini zorlaştırır ve maliyetlerini artırırsa, dikey olarak bütünleştiği alt pazardaki teşebbüsü üzerinde rekabetçi baskı azalacaktır. Azalan rekabetçi baskı sonucu, alt pazardaki faaliyetleri için rekabetçi fiyatın üstünde fiyat belirleyebilecek hatta bu durum, üst pazardaki hakim durumun alt pazara genişletilebilmesini sağlayacaktır457.
Bütün bu koşulların varlığına rağmen ilgili teşebbüsün mal vermeyi reddetme eyleminin objektif ve haklı gerekçelere dayandığı iddiasının da göz ardı edilmemesi ve durumun özellikle sağlayıcının yenilikçi yatırımları üzerindeki etkisinin de incelenmesi uygun olacaktır458. Mal ve hizmet vermeyi kesmenin hakim durumun kötüye kullanılması olarak kabul edilebilmesi için rekabeti bozma amacıyla yapılması ve haklı bir nedene dayanmaması gerekir. Sağlayıcının alıcıdan alacağının olması, hakim durumdaki teşebbüsün yeterli kapasiteye sahip olmaması, yapılacak işin
454
REKABET KURULU 14.7.2011 tarih ve 11-43/942-306 sayılı kararı. 455
REKABET KURULU 14.7.2011 tarih ve 11-43/942-306 sayılı kararı. 456
REKABET KURULU 14.7.2011 tarih ve 11-43/942-306 sayılı kararı. 457
REKABET KURULU 14.7.2011 tarih ve 11-43/942-306 sayılı kararı. 458
kendisi için kâr getirici olmaması veya hizmet alacak teşebbüsün iflas durumunda olması gibi sebepler mal ve hizmet verilmemesinin haklı nedenleri olarak görülebilir459.