Rafinerici Lisansı Sahiplerine Rekabetin Korunması Amacıyla Getirilen

Piyasa ekonomisi modelinin kabul edildiği ülkelerde özel mülkiyet hakkı ve serbest rekabet önemli iki prensiptir. Bu çerçevede, teşebbüsler rekabet ortamında geliştirdikleri yenilikler, yeni ürünler, üretim yöntemleri üzerinde münhasıran tasarruf hakkına sahiptir. Ancak teşebbüsleri rekabete iterek yenilikler yaratmaya ve etkin rekabet ortamına katkıda bulunmaya zorlayan rekabet kuralları, teşebbüslerin ürettikleri mal/hizmet ve yenilikler üzerindeki tasarruf haklarını sınırlandırmakta ve belli hallerde rakipleriyle paylaşma (anlaşma yapmaya) zorunluluğu getirmektedir. Zorunlu unsur doktrini, tekelleşme veya tekelleşmeye teşebbüsü yasaklayan ve doğrudan teşebbüslerin sözleşme yapma özgürlüklerine müdahale eden bir uygulama niteliğindedir295.

Rafineri yatırımı oldukça maliyetli, uzun zaman alan teknik ve teknolojik bilgi birikimini gerektiren bir yatırım olup bu niteliği itibariyle ülkemizde devlet işletmeciliği şeklinde organize edilmiş ancak daha sonra özelleştirme süreci ile birlikte serbest piyasa faaliyeti niteliğini kazanmıştır296. Bu piyasaya giriş yukarıda belirtilen nedenlerle oldukça zordur. TÜPRAŞ’ın rafineri piyasasındaki hakim konumu göz önünde bulundurulduğunda297; teşebbüsün hakim durumunu kullanarak diğer teşebbüslerin (yerli üreticilerin) zorunlu unsura erişimini engellemeye ve zorlaştırmaya yönelik eylemleri, Kanun’un “Ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine

doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler” şeklindeki 6 (a) maddesi anlamında bir kötüye kullanma

halini teşkil edeceği gibi söz konusu uygulamalar ile, hakim durumunu kullanarak piyasada fiili ve potansiyel rekabetin engellenmesi sonucunu da doğuracak bu çerçevede, aynı zamanda Kanun’un 6 (d) maddesinde yer alan “Belirli bir piyasadaki hakimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve

ticari avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler” kapsamında değerlendirilebilecektir298.

Ekonomik kamu düzeninin sürdürülmesi ve ulusal güvenlik açısından da rafinerici lisansı sahiplerine belli yükümlülükler getirilmiştir. Rafinericiler; ulusal petrol stoğu kapsamında, ikmal edilen günlük ortalama ürün miktarının minimum yirmi katının kendi depolarında veya lisanslı

295

TEKDEMİR, s.9, 14. ; REKABET SÖZLÜĞÜ, s. 17. 296

Birbirleriyle bağlantılı olan pazarlardan birisinde hakim durumda olan bir teşebbüsün sahip olduğu bir imkan/tesis/altyapı gibi unsurların bağlantılı pazardaki rekabetçi yapı için vazgeçilmez olduğu ve bu unsurun alternatifinin oluşturulmasının hukuki, teknik veya ekonomik olarak mümkün olmadığı durumlarda, teşebbüse sahip olduğu bu unsuru alt piyasalardaki rakip teşebbüslerin kullanımına açma zorunluluğu getirilmektedir. REKABET KURULU, 9.6.2003 tarih ve 03 - 40 / 432-186 sayılı kararı.

297

Rekabet Kurulu, rafinaj kapasitesinin % 86’sına, ürün satışlarının % 78’ ine sahip olan TÜPRAŞ’ın rafineri pazarında hakim durumda olduğuna karar vermiştir. REKABET KURULU 16.04.2002 tarih ve 02-24/243-98 sayılı kararı.

298

Karşılaştırma için Bknz. REKABET KURULU, Soruşturma Dosya No: 2003-1-7, 8.2.2007 tarih ve 07–13/101- 30 sayılı Karar.

depolama tesislerinde topluca veya statülerine göre ayrı ayrı bulundurulması ile ulusal petrol stoğunun tamamlayıcı kısmının tutulması ile yükümlüdürler. Aynı şekilde; ulusal güvenlik açısından ihtiyaç duyulan akaryakıt ve diğer ürünlerin üretimi ve teslimine öncelik verilmesi ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin kullandığı taktik yakıtların üretim kabiliyetinin ürün talebi halinde sağlanması ve korunması da rafinericilerin üstlendikleri yükümlülükler arasındadır299.

Piyasada rekabetin korunabilmesi açısından da rafinericiler önemli misyon üstlenmektedirler. Petrol alım satımına ilişkin fiyatların, en yakın erişilebilir dünya serbest piyasa oluşumu dikkate alınarak, tavan fiyatlar olarak hazırlanması yükümü altındadırlar. Böylece rafinericiler hakim durumun kötüye kullanılmasının önlenmesini teminen alım satım fiyatları açısından en yakın dünya serbest piyasa fiyatları çerçevesinde tavan fiyat regülasyonuna tabi tutulmuşlardır. Aynı zamanda getirilen bir başka yükümlülükle kendi alt dağıtım şirketlerine çapraz sübvansiyon300 uygulaması yapmalarının önüne geçilebilmesi ve rakip firmaların zor durumda bırakılmasının önlenebilmesini teminen; kendi dağıtım şirketine tanıdığı şartların, akaryakıt talep eden diğer dağıtıcılara da tanınması yükümü altındadırlar301. Zira pazarda hâkim konumda bulunan veya finansal yapısı itibariyle pazarı etkileme gücüne sahip işletmecilerin aşırı fiyatlandırma, yıkıcı fiyatlandırma, fiyat sıkıştırması ve çapraz sübvansiyon uygulamalarıyla mevcut konumlarını koruma yoluna gidebilmektedirler302. Çapraz sübvansiyonu önlemeye yönelik diğer yöntem ise, çapraz sübvansiyon yapılabilecek hizmetlerin aynı işletmeci tarafından verilmesinin yasaklanması veya işletmecinin farklı hukuki kişiliklere ayrıştırılmasıdır303.

299

Rafineri faaliyetinin ülkemiz açısından yaşamsal öneme sahip olması 5015 sayılı yasa sonrasında kurulan yeni petrol piyasası sisteminde de kendisini göstermiş ve EPDK, gayri sıhhi müessese çalışma ruhsatı olmayan Tüpraş’ın İzmit, İzmir, Kırıkkale ve Batman rafinerilerine lisans vermek zorunda kalmıştır. Özellikle Türk Silahlı Kuvvetleri için taktik yakıt üretilmesi, ulusal petrol stoğunun tamamlayıcı kısmını tutması, şirketin rafinerici olarak tekel konumunda kamu kurumu olması ve ulusal güvenlik ihtiyaçları gibi gerekçeler göz önünde tutularak, ruhsatı bir yıl içinde teslim etmesi şartıyla EPDK tarafından lisans verilmiştir. Yasaya göre, rafineri ve akaryakıt dağıtım şirketleri ile bayiler 20 Mart 2005 tarihinden itibaren lisanssız olarak çalışmalarını sürdüremeyeceği düzenlenmesine rağmen gayri sıhhi müesseselere ait açılma ruhsatını bir yıl içinde üst kurula ibraz etmesi kaydıyla, taşıma, depolama ve işleme altbaşlığıyla birlikte rafinerici lisansı verilmesiuygun bulunmuştur. “Enerji Üst Kurulu, Tüpraş'a şartlı çalışma ruhsatı verdi” 23.03.2005-ZAMAN

300

Çapraz sübvansiyon, bir teşebbüsün bir alandaki faaliyetlerinden elde ettiği geliri başka bir alandaki faaliyetini finanse etmekte kullanmasıdır. Bu şekilde teşebbüs bir alanda sahip olduğu iktisadi (ölçek ekonomisi vb.) ve hukuki (patent) avantajının getirdiği pazar gücünü kullanmaktadır. Çapraz sübvansiyon ticari hayatta sıkça görülen meşru bir uygulamadır. Çünkü teşebbüsler ürettikleri değişik ürünlerden kaynaklanan kapsam ekonomisi ve verimlilik avantajını fiyatlarına yansıtarak rekabette avantaj elde etmek istemektedirler. Nitekim Komisyon da yıkıcı fiyat uygulamasının rasyonel bir uygulama olabileceği durumlardan biri olarak da çok pazarlı firmaların yapacağı çapraz sübvansiyonu saymaktadır. KARA, s. 61.

301

Petrol Piyasası Kanunu’nda rafinericilerin dağıtım şirketi sahibi olabileceği ifade edilerek dikey bütünleşik bir yapı oluşturulmasına da izin verilmiştir. Ancak TÜPRAŞ’ın hakim durumda olmasından hareketle rafinericilerin dağıtıcılar arasında ayrımcılık yapamayacakları düzenlenmiştir. Ülkemizde yeni rafineri yatırımlarının devam etmekte olduğu göz önüne alındığında rekabetin artırılması bakımından ayrımcılığa ilişkin düzenlemenin “hakim durumda olan rafinericilerle sınırlandırılması” ve pazara yeni girecek rafinericiler açısından kendi dağıtım kanallarının oluşturulabilmesini teminen rekabetçi fiyatlandırma olanağının tanınması gerekmektedir. RK Sektör Raporu, s. 118.

302

ALTINSOY, s. 1. 303

Rafinerici lisansı sahipleri ile ilgili olarak 3 çeşit davranışa yönelik regülasyon dikkat çekicidir. Bunlar;

1-Tavan Fiyat Regülasyonu, 2- Çapraz Sübvansiyon Yasağı,

3-Dağıtıcılara karşı ayrımcılık yasağı ve eşit muamele yükümlülüğü’ dür.

Bütün bu tedbir ve yasaklamalar; kaynağını anayasadan almakta olup anayasada güvence altına alınan; kamu yararı, milli ekonominin gerekleri, sosyal amaçlara uygunluk, özel teşebbüslerin güvenlik ve kararlılık içerisinde çalışması ilkelerinde hareketle öngörülmüş tedbir ve yasaklamalardır304. Rafinerici lisansı sahipleri tüm müşterilerine ayrımcı olmayan şekilde satış yapma ve eşit muamelede bulunma yükümlülüğü ile karşı karşıya bırakılarak “davranışsal tedbire” tabi tutulmuşlardır. 4054 sayılı Kanun’un 6.maddesinin b bendi aslında bu tür davranışları açıkça yasaklamaktadır. “Hakim Durumun Kötüye Kullanılması” başlığını taşıyan söz konusu madde hükmüne göre; “Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır. Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayırımcılık yapılması” hakim durumun kötüye kullanılması olarak kabul edilmektedir.

Rekabete aykırı uygulamalar temel olarak iki gruba ayrılmaktadır. Bunlardan birincisi fiyata dayalı ikincisi ise, fiyat dışı uygulamalardır. Fiyat dışı rekabete aykırı uygulamalar, ayrım gözetme, geciktirme, bürokrasiyi artırma, anlaşmaya yanaşmama, müşteri bağlayıcı satış, hizmet bağlama ve hizmetlerin paket halinde sunumu gibi eylemleri içerirken; fiyata dayalı rekabete aykırı uygulamalar yıkıcı fiyatlandırma, çapraz sübvansiyon, fiyat sıkıştırması ve aşırı fiyatlandırma eylemlerini içermektedir305.

RKHK’un 6. maddesinde yasaklanan eylemleri; sömürücü, dışlayıcı ve ayrımcı nitelikteki eylemler olarak gruplamak olanaklıdır. Sömürücü eylemler, genel itibarıyla hakim durumdaki teşebbüsün müşterilerinden aşırı fiyatlama veya benzer yollarla değer transferini hedef alan eylemlerdir. Dışlayıcı eylemlerin kapsamına hakim durumdaki teşebbüsün rakiplerini pazar dışına

304

Anayasanın “Mülkiyet Hakkı” başığını taşıyan 35.maddesine göre; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Anayasanın “Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti” başlığını taşıyan 48.maddesine göre; “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır. Anayasanın 35.ve 48.maddelerinde güvence altına alınan ve temel haklar ve ödevler kısmında yer alan mülkiyet hakkı ve sözleşme hürriyeti ilkeleri, yine anayasa madde metinlerinde belirtildiği gibi kamu yararı, milli ekonomimin gerekleri, özel teşebüslerin güvenlik ve kararlılık içerisinde çalışmasının sağlanması amaçları doğrultusunda kanunla sınırlandırılmaktadır. Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlığını taşıyan 13.maddesinde de; Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Bu konuda bknz. BOZKUŞ, s. 67.

305

itmeye yönelik eylemleri girmektedir306. Ayrımcılıkta ise hakim durumdaki teşebbüs, ilgili piyasada var olan rekabet şartlarını kendi lehine çevirmeye çalışmakta, eşit konumda bulunan, eşit hak, edim ve yükümlülüğe sahip olan alıcılarına farklı muamele etmektedir307. Aşırı fiyatlamadan kaynaklanan yüksek karların piyasaya yeni teşebbüslerin girmesini teşvik edeceği ve bu bakımdan müdahale edilmemesi gerektiği genel kabul gören bir yaklaşımdır. Öte yandan, adil fiyatın ne olacağı gibi sübjektif değerlendirmeler içermesi bu konudaki uygulamaların sadece yasal tekellerle sınırlı kalması gibi sonuçlar da doğurmaktadır308. Hakim teşebbüs tarafından fiyat ayrımcılığı yapılması ağırlıklı olarak farklı fiyat uygulamaları bakımından söz konusu olmaktadır. Teşebbüsün aynı ürünü farklı müşterilere haklı bir gerekçe olmaksızın farklı fiyatlardan satması fiyat ayrımcılığı yaratır309.

Herkesin piyasalara girmeye, faaliyet göstermeye, faaliyeti sırasında mülkiyet hakkına dayalı olarak ürünü üzerinde dilediği gibi tasarrufta bulunmaya (dilediği kişiye, dilediği miktarda, dilediği fiyattan satmaya) hakkı bulunmaktadır. Sözleşme hürriyetinin getirdiği özgürlük sayesinde başkaları ile rekabet edilmesi sonucu, elde edilecek bireysel çıkarlar mülkiyet hakkı korunduğundan, müteşebbisler daha iyi malı, en az maliyetle, kaynaklardan en fazla faydanın sağlandığı pazarlarda üretmeye ve rakipleri ile yarışmaya çalışacaklardır. Ekonominin tamamında bu sistemin geçerli olması sonucu toplumsal refah artışı elde edilebilecektir. Bu sistemin hassas noktası, tanınan bu hürriyetlerin sınırsız kullanımının serbestiyi tanıyan sistemi tehlikeye düşürebilme olasılığıdır. Bu hürriyetlerin güvence altına alınması için diğer bir anayasal ilke devreye girmekte ve bu hürriyetlerin diğer kişilerin haklarını ortadan kaldıracak şekilde kullanılması yasaklanabilmektedir. Bu tür yasaklamanın gerekçesi, yasağa tabi kılınan kişinin de içinde bulunduğu toplumun söz konusu sistemin devamı sonucunda elde edeceği toplam faydadır310. Türkiye’de kurulu rafinerilerin kapasite kullanım oranları 2008, 2009 ve 2010 yıllarında sırasıyla % 86, % 69 ve % 75 olarak gerçekleşmiştir. Rafineri lisans sahipleri tarafından 2010

306

Rekabet Terimleri Sözlüğü, s. 32.; Bir başka tanıma göre dışlayıcı uygulama; tekelleşme sayılmayan rekabetçi davranışlar dışındaki, rakiplerin faaliyetlerini engelleyen ya da söz konusu rekabetçi davranışlar kapsamında olup rekabeti gereğinden fazla kısıtlayan davranışlardır. MADAN, s. 6.

307

GÜL, s. 43. 308

REKABET KURULU, 14.07.2011 tarih ve 11-43/922-291 sayılı kararı. Benzer diğer kararlar için bknz. REKABET KURULU 03.08.2011 tarih ve 11-44/1022-314 sayılı kararı.; REKABET KURULU 06.06.2011 tarih ve 11-34/742-230 sayılı karar, s. 26.; REKABET KURULU 14.07.2011 tarih ve 11-43/924-293 sayılı kararı, s. 7.;

309

GÖRGÜLÜ, s. 5. 310

Teşebbüs hürriyetinin sınırları Anayasanın 167. maddesinde devlete verilen görev ile somutlaştırılmıştır. Bu görev şu şekilde ifade edilmektedir: "Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemesini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeleri önler." Ayrıca 172. Maddenin gerekçesinde; "Tüketicinin korunması ancak serbest piyasa ekonomisinde mümkün olabileceğinden, bu piyasanın gereklerine uygun olarak serbest rekabet şartlarının sağlanması ve tekel ve kartellerin önlenmesi gerekmektedir." denilmektedir. Benzer ifade 137. maddenin gerekçesinde: "Devletin tüketiciyi korumak için getireceği tedbirlerin tüketiciyi koruyucu niteliği olduğu kadar, rekabeti teşvik edici ve koruyucu yönünün de bulunması gerekir. Ayrıca tekeller ve tekel benzeri gruplaşmaları hem tüketim hem de hizmet sektöründe önlemek, hakimiyetlerini dağıtmak, sağlıklı bir toplum ve sağlıklı bir demokrasi için vazgeçilmezdir." şeklinde yer almaktadır. REKABET KURULU . 09.06.2003 tarih ve 03 - 40 / 432-186 sayılı karar.

yılında toplam 16,84 milyon ton ham petrol ithal edilmiş, 2,54 milyon ton ham petrol ise yerli üretimden temin edilmiştir. Dolayısıyla, toplam ham petrol temininde ithalatın payı yaklaşık olarak % 87 olarak gerçekleşmiştir. Bunun yanında, 2010 yılında İran, Rusya ve Suudi Arabistan, Irak ve Kazakistan toplam ithalat içindeki payı yaklaşık olarak % 98’dir. 2010 ve 2009 yılları karşılaştırıldığında, rafineri lisansı sahiplerinin toplam petrol ürünleri ithalatında % 37’ye yakın bir düşüş olduğu görülmektedir. Aynı dönemde petrol ürünleri ihracatında ise % 48 artış gerçekleşmiştir311.

Türkiye petrol tüketiminin % 36’sının Marmara Bölgesinde gerçekleştiği dikkate alındığında bu bölge dışında kurulacak yeni bir rafineri yatırımının pazara ulaşım sorunu ortaya çıkacaktır. Şu anda Ceyhan’da kurulması planlanan bir rafineri projesi ancak ABD, Singapur, Güney Avrupa piyasalarına ürün sağlayan “export rafineri” konumunda olacaktır. Avrupa ve Akdeniz piyasalarında petrol ürünleri talep yapısı incelendiğinde jet yakıtı ve motorin açığı olduğu görülmektedir. Ülkemizde güney bölgesinde turizm ve iklim nedeniyle varolan sezonsallık, bölgenin petrol ürünleri tüketiminde etkili olmaktadır. Bölge dışındaki pazarlara taşınma problemi olan ürün çeşit ve miktarlarının çokluğu rafineri operasyonunu zorlaştıracağı için maliyetleri de artıracak ve kârlılığı azaltacaktır. Ceyhan’da kurulması planlanan rafinerilerin gerçekleşmesi, Ceyhan’a gelmesi planlanan boru hatlarının tam kapasite çalışmasına ve rafineri şirketlerinin buradan ham petrol almalarına bağlı olacaktır. Çalık Grubunun Samsun Ceyhan Petrol boru hattı için almış olduğu 50 milyon ton/yıl kapasiteli izin bu bölgeye yapılacak rafineri planlarının geleceği açısından da önem taşımaktadır312.