1.7 Türkiye Dağıtım Modeli ve Sözleşmenin Tarafları
2.1.3 Sözleşmenin Süresi
Akaryakıt bayilik sözleşmelerinde, özel hukuk açısından kanunda sözleşme süresine ilişkin bir düzenleme söz konusu değildir. Bu sebeple sözleşme özgürlüğü ilkesi gereğince, taraflar bayilik sözleşmesinin süresini serbestçe kararlaştırabilirler. Ancak, her ne kadar bu konuda bir düzenleme olmasa da, bayilik ve dağıtıcılık faaliyetlerinin lisans gerektiren faaliyetlerden olmasından dolayı bu kimselerin (PPLY. m. 6’a göre) EPDK’dan lisans alma zorunlulukları bulunmaktadır. Bu lisanslar, en çok (PPLY. m. 14’e göre) 49 yıllığına verilebilmektedir. Bu sebeple hukukî olarak sözleşme süresine ilişkin herhangi bir sınırlama bulunmamasına rağmen, pratik olarak lisans süresinden kaynaklanan bir sınırlama mevcuttur338.
Akaryakıt bayilik sözleşmesinin süresine etki eden bir diğer sınırlama Rekabet Hukukundan kaynaklanır. AB ve Türk Rekabet Hukukunda dikey anlaşmalarda, alıcının rekabet yükümlüğünün süresine ilişkin sınırlamalar mevcuttur. AB Rekabet Hukukunda, Avrupa Komisyonu “Roma Antlaşması 81/3 Maddesinin Dikey Anlaşma ve Uyumlu Eylemlere Uygulanması Hakkında 2790/1999 sayılı Komisyon Tüzüğü 5/a maddesi gereğince; beş yılı aşan veya belirsiz süreli rekabet etmeme yükümlülükleri grup muafiyetinden yararlanamamaktadır. Türk Hukukunda ise, 2002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyet Tebliği’nin 2003/3 sayılı tebliğ ile değiştirilen339
5/a maddesine göre340,
Kanunda yer alan sözleşme ve anlaşma kavramları aynı anlama gelmektedir. Anlaşmadan kasıt sözleşmeden farklı olarak tarafların uyumlu eylemlerini de dâhil edecek şekilde karşılıklı olmayan fakat uyuşan irade beyanları ise bunun daha farklı ifade edilmesi gerekir.
338 Kamu hukukundan kaynaklanan özellikle enerji ve telekomünikasyon sektörlerinde sözleşme özgürlüğüne ilişkin sınırlamalar için bkz. Gürzumar, Osman Berat; Zorunlu Unsur Doktrinine Dayalı Sözleşme Yapma Yükümlülüğü, Ankara 2006, s. 47 vd.
3392003/3 sayılı tebliğ öncesi 5/a fıkrası: “Ancak alıcının anlaşmaya dayalı faaliyetini gerçekleştirebilmesi için gerekli yatırım tutarının %35’den az olmamak kaydıyla bir kısmının sağlayıcı tarafından karşılanması halinde, alıcıya getirilecek rekabet etmeme yükümlülüğünün süresi, beş yılı aşan kısmı sadece bu yatırımın yapıldığı tesiste yürütülecek faaliyetle sınırlı kalmak kaydıyla, on yıla kadar olabilir. Rekabet etmeme yükümlülüğünün bu fıkrada belirtilen süreleri aşacak şekilde zımnen yenilenebileceğinin kararlaştırılması halinde, rekabet etmeme yükümlülüğü belirsiz süreli sayılır.”
340
Bu Tebliğ’in [2003/3] yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan anlaşmaların 2002/2 sayılı Tebliğ’de öngörülen grup muafiyetinden yararlanabilmesi için, bu Tebliğ’in yürürlüğe girdiği tarihten [18.09.2003] itibaren iki yıl içerisinde yukarıdaki 1 inci madde ile getirilen [5.maddenin (a) bendinin ikinci fıkrasındaki] değişikliğe uygunluğunun sağlanması gerekir. Bu süre içerisinde anılan anlaşmalara 4054 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinde öngörülen yasaklama uygulanmaz; bkz. 2003/3 ve 2007/2 sayılı Rekabet Kurulu Tebliğleri ile Değişik, Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği.
Bu değişiklikle birlikte mevcut sözleşmeler, hemen 2003/3 sayılı tebliğ kapsamında tutulmamıştır. Onlara sözleşme şartlarını söz konusu tebliğe uyarlamaları için iki yıllık bir süre öngörülmüştür.
alıcıya getirilen belirsiz süreli veya süresi beş yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüğü kararlaştırılması halinde bu sözleşmeler, grup muafiyetinden yararlanamazlar341
.
Yukarda bahsedilen düzenlemelere göre, beş yıldan daha uzun süreli rekabet etmeme yükümlülüğü, belirli istisnalar haricinde grup muafiyetinden yararlanamamaktadır. Bunların haricinde sözleşme süresi beş yılın altında olmakla birlikte, her sene sözleşmenin zımnen yenileneceğine ilişkin kayıtlar içeren ve bu sebeple beş yılı aşan veya belirsiz süreli rekabet etmeme yükümlülükleri de muafiyetten yararlanamaz342
.
2002/2 Sayılı Tebliğ’in yayınlanmasından sonra Rekabet Kurulu ilk kez Shell- Cabaroğlu başvurularını incelemiştir343. Rekabet Kurulu bu başvuruda, Shell’in bayileri ile
akdetmiş olduğu sözleşmelere menfi tespit belgesi verilmesi veya muafiyet tanınması talebi ve Cabaroğlu şirketinin bu sözleşmelerin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’a aykırı olduklarına ilişkin şikâyet başvurusunu değerlendirmiştir. Kurul kararında, işletme sözleşmesinde sürenin bir yıl olarak belirlendiğini; ancak sözleşmenin aynı maddede, "taraflardan herhangi biri sözleşmenin sona ermesinden bir ay evvel feshi ihbarda bulunmadığı takdirde, işbu sözleşme her seferinde aynı kayıt ve şartlarla birer sene için uzatılmış olur" ifadesi yer aldığından, sözleşmenin belirsiz süreli olduğu kabul edilmiştir. Bunun üzerine kurul, taraflara belirtilen aykırılıkların 2003/3 sayılı Tebliğ’de öngörüldüğü üzere 18.9.2005 tarihine kadar giderebileceği; rekabet etmeme yükümlülüğüne uygun değişikliklerin yapılabilmesi için taraflara altmış gün süre verilmesine karar kılmıştır.
Akaryakıt bayilik sözleşmelerine ilişkin içtihat niteliğinde bir diğer kurul kararı, Total- Mevlana344 kararıdır. Rekabet Kurulu tarafından, söz konusu kararda, uyumlaştırmaya yönelik bir değişiklik yapılmamış olsa dahi, 18.9.2005’den önce yapılmış anlaşmaların 18.9.2010 tarihine kadar uygulama süresi bulunduğunu belirtmiş ve tebliğe aykırı olarak beş yıldan fazla süreli olarak kararlaştırılan rekabet etmeme yükümlülüklerini kanunî süre olan beş yıla
341
AT Rekabet Hukukundaki 2790/1999 sayılı Komisyon Tüzüğü 5/a maddesinde, Türk Rekabet Hukukundaki 2002/2 Sayılı Tebliğden farklı olarak rekabet etmeme yükümlülüğüne ilişkin sınırlama sadece alıcı için getirilmemiştir.
342“Ancak, süresi beş yılı aşmayan veya beş yıldan sonraki uzatmanın her iki tarafın açık iradesi ile mümkün olduğu ve alıcının beş yıllık süre sonunda rekabet etmeme şartına son vermesini engelleyen herhangi bir durumun olmadığı hallerde rekabet etmeme yükümlülüğü grup muafiyetinden yararlanacaktır”; 2002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğinin Açıklanmasına Dair Kılavuz, p. 38.
343 Rekabet Kurulunun aldığı ilk karar olan 2.10.2003 tarihli ve 03-64/770-356 sayılı Kurul kararı. 344
RK, T. 26.1.2006 ve 06-04/55-13 sayılı kararı; “mevcut durumda, 18.9.2005 tarihinden önce yapılan ve Tebliğ’e uygun olmayan sözleşmelerin 18.9.2010 tarihine kadar uygulama süresi bulunmaktadır. Tebliğ’e aykırı olan sözleşmelerin de uygulama süresi henüz 5 yıla ulaşmamıştır. Özetle, akaryakıt piyasasındaki mevcut bayilik sözleşmelerinin hiçbiri henüz 5 yıllık uygulama sürecini aşmamıştır. Bu nedenle, rekabet etme yasağı süresi bakımından yukarıda yer verilen sözleşmelerle ilgili herhangi bir ihlâlin söz konusu olmadığı, bu nedenle soruşturma açılmasına gerek bulunmadığına, ancak ilgili teşebbüslere 5 yıllık azami uygulama süresinin aşılması halinde ilgili sözleşmenin 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında muafiyetten yararlanamayacağına ilişkin bir yazı gönderilmesinin yerinde olacağı sonucuna ulaşılmıştır” denilmiştir.
indirmiştir345. Bu sebeple beş yıldan fazla süreli olarak rekabet etmeme yükümlülükleri
kararlaştırılmış olsa dahi azamî hadde indirme ilkesi uygulanır ve sözleşmenin geçerliğine etki etmez346. Eğer sözleşmede yer alan rekabet etmeme yükümlülüğü bu haddin üzerinde ise, rekabet etmeme yükümlülüğü geçersiz olur ve alıcı konumundaki teşebbüs tamamen bağımsız kalır347
.
Akaryakıt bayilik sözleşmelerinde, özellikle rekabet etmeme yükümlülüğü kapsamında başka dağıtım şirketinden ürün tedarik edilemeyeceğine ilişkin hükümler mevcuttur. Akaryakıt bayilik sözleşmelerinde, bayinin, PPK. m. 8 gereğince tek elden satın alma mecburiyeti bulunmaktadır. Bu sebeple, rekabet etmeme yükümlüğünün geçersizliği halinde, bayinin bağımsız kalacağı ifadesi aynı zamanda taraflar arasındaki akaryakıt bayilik sözleşmesinin sona ereceği anlamına gelmektedir348. Çünkü bayinin, sözleşme süresince
sadece tek bir dağıtıcıdan akaryakıt satın alma zorunluluğu bulunmaktadır.
Rekabet etmeme yükümlülüğünün sona ermesinin tam anlamıyla gerçekleşmesi gerekir. Meselâ, dağıtım şirketinin bayiye temin ettiği kredinin geri ödemesinin beş yıllık süre sonunda rekabet etmeme yükümlülüğünü devam ettirecek nitelikte olması gibi fiilî durumlar söz konusu olabilir. Bu gibi durumlarda, bayinin beş yıldan fazla geçerli olmayan rekabet etmeme yükümlülüğünün sona ermesi ile dağıtıcıya olan borçlarından kurtulma imkânı
3452002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğinin Açıklanmasına Dair Kılavuz, p. 36. 346Başpınar, Butlan, s. 163’de “en yüksek yasal (caiz) hadde indirme” kavramını, KIRKBEŞOĞLU, s. 219’da
“düşey kısmî hükümsüzlük” kavramını kullanmıştır. Azamî hadde indirme ilkesine karşı olarak bkz. “Eğer burada hukuka aykırılığı bir kanuni azamî haddi geçmiş olmaktan kaynaklanan ve bu nedenle geçersiz olan sözleşme kısmının yerine söz konusu kanuni azami haddin geçmesini gerektiren bir durumun (veya buradaki azami had dar ve teknik anlamda bir kanun hükmünden değil, bir Tebliğ'den kaynaklandığı için buna benzer bir durumun) varlığı kabul edilecek olursa, kısmi geçersizliğin sadece objektif şartının varlığıyla yetinilerek, değiştirilmiş kısmi geçersizlik teorisinin uygulama alanlarından biri çerçevesinde, rekabet yasağının (rekabet etmeme yükümlülüğünün) sadece 5 yılı aşan 3 yıllık kısmı geçersiz sayılacaktır (ve hatta bu kabulün bir sonucu olarak, "bu kaydın geçersizliğini bilselerdi taraflar bu sözleşmeyi yapmazlardı" şartının gerçekleşmiş olup olmadığının araştırılarak sözleşmenin tamamının geçersiz sayılması imkanı da artık söz konusu edilemeyecektir). Buna karşın, burada, kanuni azami hadde indirme ilkesinin (TTK. m.1466 hükmü anlamında kurallaştırılmış bir mutlaklıkla, yani normatif bir gerekliliğin sonucu olarak) uygulanamayacağı savunulursa (ki biz bu görüşteyiz), bu durumda BK. m.20/ll hükmü, söz konusu rekabet yasağı kaydıyla ilgili olarak tamamen (yani aynen lafzının öngördüğü şekilde) uygulama alanı bulacaktır”; Gürzumar, Osman Berat; 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. Maddesine Aykırı Sözleşmelerin Tabi Olduğu Geçersizlik Rejim, Rekabet Dergisi, Ankara 2002, s. 18-19. Akaryakıt bayilik sözleşmesi, rekabet etmeme yükümlülüğüne ilişkin beş yıllık sürenin sonunda, TBK. m. 27/II’deki kısmî butlan hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Beş yıl boyunca geçerli olan sözleşme, rekabet etmeme yükümlülüğünün sona ermesi halinde, artık bu yükümlülük olmaksızın ayakta kalamaz ve bu süre sonunda tam butlan (kesin hükümsüz) müeyyidesine tabi olur. Çünkü bu sözleşmede, kanunî olarak rekabet etmeme mecburiyeti emredici niteliktedir.
3472002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğinin Açıklanmasına Dair Kılavuz, p. 36. 348 Tek satıcılık sözleşmesinde, rekabet etmeme yükümlülüğü açıkça kararlaştırılmamış olsa bile bünyesinde bu
unsuru ihtiva ettiği için sözleşme süresince; eğer sözleşme süresi beş yıldan uzun ise ilk beş yıl için geçerli rekabet etmeme yükümlülüğü olduğu konusunda bkz. DemirGökyayla, s. 170.
verilmelidir. Ayrıca dağıtım şirketi tarafından bayiye sağlanan alet ve ekipmanların yıpranma payları da dikkate alınarak, piyasa değeri üzerinden satın alma imkânı tanınmalıdır349
.
Dağıtıcı tarafından bayiye getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün istisnası da mevcuttur. Akaryakıt bayilik sözleşmelerinde genel olarak, bayinin arazisi üzerinde dağıtım şirketi tarafından tesis kurulmakta ve dağıtım şirketi tarafından yapılan masrafları teminat altına almak için bayiden aynî veya şahsî teminatlar alınmaktadır. Ancak faaliyetlerde bulunulan tesisler, tamamıyla dağıtım şirketine ait olabilir. Bunun haricinde, dağıtım şirketinin, sözleşmenin tarafı olmayan üçüncü kişiden intifa, ariyet, kira veya üst hakkı gibi aynî veya şahsî haklarla istasyonun arazisini elinde bulundurabilir. Bu gibi durumlarda, istasyon işletici olan bayiye beş yıldan daha uzun süre için rekabet etmeme yükümlülüğü getirilebilir. Zaten dağıtıcının kendi mülkiyetindeki veya üçüncü kişiden aynî veya şahsî hakkına dayanarak elinde bulundurduğu tesislerde, işletme yetkisi verdiği bayinin rakip firmaların ürünlerini satma hakkı olduğu iddiası makûl bir iddia değildir. Buna karşılık, Türk Hukuku’ndaki bu istisnaya benzer bir düzenleme, Avrupa Birliği 2790/1999 Sayılı Tüzük m. 5/a’da mevcut değildir. Ancak Avrupa Komisyonu “Roma Antlaşması 85/3 Maddesinin Münhasır Satın Alma Anlaşmalarına Uygulanması Hakkında 1984/83 Sayılı Komisyon Tüzüğü bulunmaktadır. Bu komisyon tüzüğünde, münhasır satın alma sözleşmelerine ilişkin genel düzenlemelerden sonra bira ve petrol konulu münhasır satın alma sözleşmelerine ilişkin özel hükümler mevcuttur350. Bunun sebebi, bira ve petrol konulu sözleşmelerde, sağlayıcının
yaptığı yatırımların büyüklüğü ve geri dönüşlerinin beş yıllık muafiyet süresinden daha uzun süreleri kapsadığı için özel olarak düzenlenme ihtiyacı duyulmuştur351
.
Grup muafiyetinden yararlanamayan anlaşmaların, 4054 sayılı RKHK. m. 10 ve 12 uyarınca, Rekabet Kurulundan bireysel muafiyet talebinde bulunabilecekleri unutulmamalıdır. RKHK. m. 4’e aykırı sözleşmeler, m. 5’de sayılan şartları sağlaması halinde beş yıl süre ile bireysel muafiyet alabilirler352. Muafiyet almanın sonucu olarak başvuru konusu sözleşme; RKHK. m. 4’de yer alan aykırılıklar halinde ortaya çıkan müeyyidelerden kurtulur. Rekabet
349 Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz, p. 38. 350
“1984/83 sayılı Komisyon Tüzüğü Bölüm III, belirli petrol bazlı motorlu taşıt yakıtları veya belirli petrol bazlı motorlu araç ve diğer yakıtları konu edinen münhasır satın alma sözleşmelerine uygulanan blok muafiyetlerini genişletmektedir. Bu hükümlerin uzun tartışılması gerekli değildir. Çünkü bu muafiyet hükümleri bira anlaşmalarının hükümleri ile benzer niteliktedir”; Sarad, Nicolai J.; EEC Regulation of Exclusive Dealing Arrangements, Berkeley Journal of International Law, Vol. 3, Art. 4, 1985, s. 19.
351 “Aynı faktörleri çeşitli farklı sözleşmelere uygulayabilirseniz, tek tek her sektöre özel hükümlere ihdas etme ihtiyacı gereksiz olur. Ayrıca farklı sektörlerdeki ulusal politikaların katkılarıyla ortaya çıkan sorunların çeşitliliği, entegre ve çok taraflı bakış açısı ile AET ve diğer ulusal organların da katılımıyla halledilir”; Sarad, s. 20.
352 Grup muafiyetinden yararlanamamış sözleşmenin bireysel muafiyet almadan önceki safhada askıda geçersiz olduğu görüşü hakkında bkz. Gürzumar, Geçersizlik, s. 14; Sanlı, Geçersizlik, s. 400. Aksi görüş için bkz.;KüçükayhanAşçıoğlu, s. 103. Tartışmalar için bkz. Gürzumar, Geçersizlik, 13 vd.
Kurulu bu konuda ilk olarak, OPET/Mehmetçik İnşaat353
arasındaki bayilik ve kira sözleşmesine bireysel muafiyet tanınması talebini incelemiştir354. Taraflar, Mehmetçik
İnşaat’ın mülkiyetinde yer alan ilgili taşınmazın üzerinde, akaryakıt ve oto LPG satış ve servis istasyonu kurmak amacıyla Opet’e kiraya verilmesine ilişkin “Kira Sözleşmesi” ve Opet’in, istasyonun işletmeciliğini Mehmetçik İnşaat’a vermesine ilişkin “Bayilik Sözleşmesi” imzalamışlardır. Söz konusu bayilik sözleşmesinin süresi imza tarihinden; kira sözleşmesinin süresi ise, istasyonun Opet tarafından bayisi olarak işletilmeye başlamasından itibaren onbeş yıl olarak belirlenmiştir. Bu doğrultuda, bildirim konusu Bayilik ile Kiralama Sözleşmeleri, Rekabet Kurulu tarafından tek bir anlaşma olarak değerlendirilmiş ve on beşer yıl süreli Bayilik ve Kira sözleşmelerinden oluşan dikey ilişkinin, 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinde öngörülen beş yıllık süreyi aşar nitelikte rekabet etmeme yükümlülüğü ihtiva ettiğini belirtmiştir. Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması ve tüketicinin bundan yarar sağlayacak olması halinde yeni kurulacak istasyonun yatırımının dağıtıcı tarafından üstlenilmesi halinde sözleşmeye muafiyet tanınacağına karar vermiştir. Ancak, Rekabet Kurulu kararında, bayinin beş yılın sonunda, OPET tarafından üstlenilen ilişkiye özgü yatırım bedelinin kalan kısmını ödeyerek sözleşmeyi feshedebilmesi konusunda tarafların anlaşmaları şartıyla onbeş yıl yerine dikey anlaşmaya on yıla kadar muafiyet talebinin yeterli olduğu kanaatine ulaşmıştır355
.