Kelepçeleme Sözleşmesi Bakımından

Sözleşmenin taraflarından birinin ekonomik özgürlüğünün ahlâka aykırı şekilde sınırlandırılmasına kelepçeleme sözleşmesi (Knebelunsgvertrag- gagging contract) denilmektedir318. Bu şekilde bir sınırlama TBK. m. 27’e göre (OR. Art. 20/ BGB. § 138) ahlâka aykırıdır. Kelepçeleme yasağı, özellikle uzun süreli rekabet etme yükümlülükleri içeren ve aynî teminat altına alınmış sözleşmeler bakımından önemlidir319

. Zaten bayinin özgürlüğünü tek taraflı olarak kısıtlayan yükümlülükler koyulmaması gerekliliği, sağlayıcının veya üreticinin sadakat yükümlülüğünden doğar320_{. Doktrinde, bağımsız nitelikte rekabet}

etme yükümlülüğü sözleşme niteliğinde olmayıp, esas sözleşmenin bir hükmü olarak düzenlenen rekabet yasağına, fer’i rekabet yasağı sözleşmesi denir321

.

Akaryakıt bayilik sözleşmesinde yer alan yükümlülüklerin her biri ayrı ayrı kelepçeleme niteliği taşımasa da, bu yükümlülüklerin bir bütün olarak değerlendirilmesi halinde, sözleşme kelepçeleme niteliği taşıyabilir. Bu konuya ilişkin Basel İstinaf Mahkemesi tarafından verilen kararda, akaryakıt dağıtım sözleşmesi ile bayi arasındaki sözleşme hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda bayilik sözleşmesinin kelepçeleme sözleşme niteliğinde olduğuna karar verilmiştir322_{. Söz konusu kararda Basel İstinaf}

Mahkemesi, akaryakıt dağıtım şirketi ile akaryakıt istasyonu işletmecisi arasındaki sözleşmede istasyon işletmecisinin ekonomik özgürlüğü sınırlayan dokuz ayrı neden tespit etmiştir: Bu nedenler şu şekildedir:1- Sözleşme süresinin uzunluğu (on yıl); bir tarafın sözleşmeyi feshedememesi, 2- Rekabet etmeme yükümlülüğü (petrol şirketinin rekabet

318_{Sungurbey, İsmet; Türkiye’de Bankaların İçyüzü, Çorlu 1994, s. 26; Başpınar, Butlan, s. 140; Başpınar,} Veysel; Kişilik Hakkı Açısından Kelepçeleme Sözleşmeleri, ABD., Ankara 1999, S. 1, s. 23-24; Youngs, Raymond; English, French & German Comparative Law, 3th Edition, London 2014, s. 606; Ünal, s. 99 vd. Alman Federal Mahkemesi, uzun süreli bira satın alma yükümlülüğü ile ilgili bir kararında (BGE 114 II 159

(162)), sözleşmede ekonomik özgürlüğün aşırı derecede sınırladığının söylenilebilmesi için; taraflardan birinin ekonomik özgürlüğünün elinden alınıp başkasının insafına bırakılması veya ekonomik varlığının temellerinin belli bir ölçüde riske girmesi gerektiğini belirtmiştir.

319

Ulmer, s. 350. Alman Temyiz Mahkemesi kira sözleşmesi süresince istasyon işleticisinin sözleşmeyi sona erdirme yetkisinin olmamasını ekonomik özgürlüğünün aşırı derecede sınırlandırılması olarak kabul edilmiştir. Bu sebeple, 35 yıllık kira sözleşmesi süresini ahlâka aykırı kelepçeleme niteliğinde olduğunu belirtmiştir. Sonuç olarak, davalının otuz yılsonunda § 567 BGB.’e göre sözleşmeyi feshedilebilir demiştir. Bkz. BGH, v. 18.01.1967, Az.: VIII ZR 178/64.

320_{Ulmer, s. 350; Sungurbey, s. 53; Soyer, M. Polat; Rekabet Yasağı Sözleşmesi, Ankara 1994, s. 12. “Bayilik} sözleşmelerinin birer tip sözleşme olarak yapılması sebebiyle, genel işlem şartlarının da uygulama alanı bulacağı kanaatindeyiz. Böylece kelepçeleme sözleşmelerinin uygulama alanı da daralır”; Ünal, s. 193. 321

Soyer: s. 9. Bu tür rekabet yasağı hükümlerine, bayilik, acentelik, lisans, franchising gibi sözleşmelerde karşılaşılır.

322 _{OGer Basel-Land BJM 1973, 95 vd. Kararın tahlilili için ayrıca bkz. Başpınar, Kelepçeleme, s. 29; Ünal, s.} 193.

halinde olduğu şirketlerin ürünlerinin istasyonda satışının yasaklanması), 3- Satış fiyatlarının belirlenmesi, 4- Petrol şirketinin vitrin ve reklâmlar açısından münhasır hakkı, 5- Petrol Şirketinden asgarî madeni yağ alım yükümlülüğü, 6- İstasyonun yazın on yedi, kışın on beş saat açık bulundurulması, 7- Personel alımına ilişkin izin alma yükümlülüğü, 8- İstasyonda tamir ve bakım yasağı, 9- İşletme ve mali sorumluluk sigortasının istasyon işletmeci tarafından kendi hesabından karşılanmasıdır323

.

Türk Hukuku’nda bayilik sözleşmesine ilişkin ahlâka aykırılık ve ekonomik özgürlüğün mahvı iddiası en çok cezaî şart miktarına ilişkindir. Bayilik sözleşmesinde, dağıtım şirketi tarafından genellikle asgarî satın alma yükümlülüğünün ihlâli halinde cezaî şart ödeneceği kararlaştırılır324_{. Özellikle cezaî şartın tenkisine ilişkin davalarda, bayiler}

ahlâka aykırılık iddiasında bulunmaktadırlar. Yargıtay bir kararında, belirlenen cezaî şartın miktarının yüksekliğini ahlâka aykırılık olarak değerlendirmiştir325

. Bunun haricinde, bayilik sözleşmesinde dağıtıcıya, tek taraflı ve geniş fesih yetkisi verildiği görülmektedir. Sürekli nitelikte bayilik sözleşmesinde, geniş ve tek taraflı fesih yetkisi tanınması, güven ilişkisinin yoğun olduğu bu sözleşmenin amacına uygun değildir. Bu tür hükümler ahlâka aykırı olarak değerlendirilir326

.

323 _{Avusturya Yüksek Mahkemesi, akaryakıt istasyon işletmeciliği sözleşmesinde taraflardan birinin sabit veya} belirlenebilir bir süre için sözleşmeyi fesih hakkından feragat etmesini ahlâka aykırı bir kelepçeleme sözleşmesi olarak kabul etmemiştir. Bkz. OGH T. 10.11.2009, 5Ob102/09z.

324

Emde, s. 399 ‘den naklen “Münferit sözleşmelerdeki asgarî satış miktarlarının kelepçelemeye neden olması BGB § 138 , § 242’e göre sözleşmenin geçersizliğine yol açar”; BGH NJW 1959, 144.

325_{Yargıtay 19. HD, E. 2013/8646; K. 2013/11501; T. 20.06.2013 sayılı kararı şu şekildedir: “Mahkemece,} toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davanın kabulüne karar verilmiş, davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 3.10.2012 tarihli ilamıyla cezai şart tacir borçlunun ekonomik olarak mahvına sebep olacak derecede ağır ve yüksek ise bu husus genel adap ve ahlâka aykırı sayılacağından cezai şartın kısmen veya tamamen iptaline karar verilmesinin mümkün olduğu, buna göre tarafların iktisadi durumu, davalı borçlunun ödeme gücü ve kabiliyeti, sözleşmenin feshindeki kusur durumu göz önüne alınarak bu yönde davalı defter ve kayıtları incelenip tüm delillerin birlikte değerlendirilerek uygun sonuç dairesinde cezai şart hususunda bir karar verilmesi gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasına karar verilmiştir”; (KBİBB, 818/m. 158). Aynı yönde bkz. Yargıtay 19. HD; E. 2010/11107; K. 2011/4427; T. 5.4.2011; (KBİBB, 6762/ m. 24, 818/m. 44,104,161, 1086/m. 74).

326_{Hamburg (OLG) Temyiz Mahkemesi, 3 U 26/99; v. 20.02.2003 tarihli kararında; “işletmecilik sözleşmesi} süresince dağıtım şirketi tarafından sözleşme hükmünü değiştirmek için bayiyi hiçbir gerekçe göstermeden sözleşmeyi feshetmekle tehdit etmesinin (§§ 138, 826 BGB) ahlâka aykırı olduğu kabul edilmiştir. Aynı yönde bkz. Yargıtay 23. HD, E. 2013/1342; K. 2013/3623; T. 30.5.2013; (KBİBB, 6098/m. 512).

Alman Hukuku’nda ahlâka aykırılık BGB § 138 paragrafında düzenlenmiştir. “Alman Hukuku’nda ahlâka aykırı sözleşme örnekleri olarak; sözleşmenin genel olarak değerlendirildiğinde tek taraflı ağır hükümler içermesi; işlemlerin tamamının girişimcinin iradesine bağlı olması, sözleşmenin diğer tarafının sağlayıcının çalışanı haline gelmesi (OLG Oldenburg, Urt. v. 26.04.2006 – 8 U 206/06); acentenin, fesih hakkı

olmaksızın, kendi kapasitesini aşan asgarî ölçüde teminat altına alınmış yükümlülükler (OLG Stuttgart, NJW 1957, 1281); tek taraflı risk paylaşımı (OLG Oldenburg, Urt. v. 26.04.2006 – 8 U 206/06); aşarı yararlanma nedeniyle hükümsüzlük gösterilir”; Emde, s. 281. Alman Hukukunda aşırı yararlanma, ahlâka aykırı işlemlerin bir türü olarak BGB § 138 Abs. 2’de düzenlenmiştir.

Avusturya Hukuku’nda ahlâka aykırılığın dayanağı AGBG § 879 paragrafıdır; bkz. Schwimann, Mıchael; Praxiskommentar zum ABGB, Bd. 5; §§ 859-1089, Wien 1997, p. 9. Avusturya Yüksek Mahkemesi (TE OGH T. 2001/02/22; 6Ob322/00x) bir kararında; toplumun adalet duygusuna aykırı sözleşmelerin ahlâka da aykırı olduğu ifade edilmiştir. Bir tarafın ekonomik özgürlüğünü kısıtlayan uzun vadeli sözleşmelerin

Sözleşmenin süresinin kısa olması da somut olaya göre, ahlâka aykırılığa sebep olabilir. Bayi, sözleşme süresinin kısa olması halinde sözleşmenin tekrar uzatılmaması riskine binaen kendisini dağıtıcının talimatlarını yerine getirmek mecburiyetinde hissedebilir ve bu sebeple dağıtıcıya bağımlı hale gelebilir327_{. Bu durum bayinin bağımsızlığını tehlikeye}

düşürdüğü için ahlâka aykırı kabul edilir328

.