1.7 Türkiye Dağıtım Modeli ve Sözleşmenin Tarafları
2.1.5 Genel İşlem Şartları Bakımından
Akaryakıt dağıtım şirketleri tarafından, dağıtım ağına dâhil olacak bayilere imzalatılmak üzere, sözleşme kurulmadan önce, tek taraflı standart sözleşmeler (Formularverträge) hazırlanmaktadır359. Uygulamada, tip sözleşme olarak adlandırılan bu metinler ile akaryakıt bayilik sözleşmesine ilişkin genel hükümler ve yükümlülükler düzenlenir. Akaryakıt piyasasında dağıtıcının tip sözleşme hazırlama mecburiyeti vardır. Bunun sebebi, PPK. m. 4/h’de yer alan dağıtıcının, esas faaliyetlerine ilişkin tip sözleşme örneklerini EPDK’ya bildirme yükümlülüğü olmasıdır. Hatta dağıtıcı, bu mecburiyet kapsamında, tip sözleşmede daha sonradan yapacağı değişiklikleri de yürürlüğe koymadan önce EPDK’ya bildirmelidir. Bu sebeple, tip akaryakıt bayilik sözleşmesi hükümlerinin, bu bildirim özelliğinden dolayı genel işlem şartı niteliğinde olduğunun ispatı daha kolaydır360
. Ayrıca dağıtıcı tarafından hazırlanan tip bayilik sözleşmesinin tartışılmadan hazırlandığı, tek taraflı olduğu, soyut ve genel hükümler içerdiği kesindir361. Tip (Standart) sözleşmeler,
bayilik ağının oluşturulması ve dağıtım ağında bayiler arasında eşitliğin tesisi gibi faydalarının yanı sıra dağıtıcının teşkilatında yeknesaklığın sağlanması gibi fonksiyonu da vardır362
.
Akaryakıt bayilik sözleşmesi hükümlerine uygulanacak genel işlem şartları, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunda düzenlenmiştir363
. 6098
359 Ancak bayinin müzakere edebileceği ve özellikle milletlerarası sözleşmelerde sert müzakereler sonucunda faklı tasarımlar ortaya çıkabilmektedir. Bu konuda bkz. Meyer, s. 259.
360
TBK m. 21/1’de, TMK m. 6’da düzenlenen genel karinenin aksine ispat yükü ters çevrilmiştir. Buna göre genel işlem şartlarının oluşmadığını, bu şartları hazırlayan ve bundan yararlanacak olan taraf ispat eder. Bu sebeple dağıtıcı, tip sözleşmeyi müzakere ederek hazırladıklarını ispatlayamayacağına göre bayinin söz konusu hükümleri yeterince inceleyip değerlendirdiğini ispat etmelidir.
361
Meyer, s. 227; Atamer, Yeşim; Yeni Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi – TKHK m. 6 ve TTK m. 55, f.1, (f) ile Karşılaştırmalı Olarak‘, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, BATIHAEY, Ankara, 2012, s. 14; Yelmen, Adem; Türk Borçlar Kanunu’na Göre Genel İşlem Şartları, Ankara 2014, s. 52.
362
Emde, s. 15; Ulmer, s. 109.
363 Genel işlem şartlarına ilişkin bir diğer düzenleme, 6502 sayılı TKHK. m. 5’de “tüketici sözleşmelerindeki haksız şartlar” adı ile düzenlenmiştir. Ancak akaryakıt bayilik sözleşmesinin tarafları, ticarî veya meslek amaçlarla hareket eden kimseler olduğu için bu kanun hükümleri uygulanamaz.
sayılı TBK. m. 20-25 arasında düzenlenen genel işlem şartlarında, tüketici veya tacir ayrımı yapılmamıştır. Bu sebeple, ticarî amaçla yapılan akaryakıt bayilik sözleşmesi, Türk Borçlar Kanununun genel işlem şartlarına ilişkin hükümleri ile denetlenebilir. Akaryakıt sektöründe olduğu gibi, her iki tarafın tacir olduğu fakat malî ve kurum yapısı bakımdan taraflar arasında adeta uçurum olan sözleşmelerin denetlenmesi gerekir. Ancak dağıtım şirketleri gibi, belirli bir malî yeterliliğe sahip güçlü şirketlerin genel işlem şartlarından yararlanmamaları gerektiği düşünülebilir364. Ancak TBK.’da genel işlem şartlarına ilişkin düzenlemelerde böyle bir ayrım
yapılmamıştır. Bu durum, somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmesi gerekir.
TTK. m. 18/2’ye göre, tacirlerin basiretli iş adamı gibi hareket etme yükümlülüğü söz konusudur. Bu sebeple, bayinin sözleşmede kendi aleyhine tek taraflı olarak kararlaştırılan genel işlem şartlarının geçersizliğini ileri süremeyeceği düşünebilir. Ancak bu düzenleme ile birlikte, sözleşmede zayıf durumda olan tacirin de korunmaya ihtiyacı olduğu kabul edilir365
. Şüphesiz ki, tacir ile tüketicinin yararlanma imkânları aynı ölçüde olamaz. Meselâ tacir sıfatı taşıyan bayinin, tip sözleşme, ek protokoller ve münferit satış sözleşmeleri ile ilgili olarak dağıtıcı tarafından açıkça uyarılmak ve bayiye içeriği hakkında bilgi alma imkânı vermek olağan hayat akışına uygun değildir366. Bayinin kendi işletmesi ile ilgili durumları bilmesi
gerekir. Bu sebeple bayinin genel işlem şartlarından korunması, yürürlük denetimine değil içerik denetimine dayanır367
.
Genel işlem şartları ile ilgili bir diğer düzenleme, 6102 sayılı TTK. m. 55/1-f bendinde yer almaktadır368. Bu düzenleme İsviçre Haksız Rekabet Kanununun 8. maddesinin eski
halinden tercüme edilmiştir. Söz konusu düzenlemede, dürüstlük kuralına aykırı olan genel işlem şartları, haksız rekabetin bir misali olarak değerlendirilmiştir. TBK. m. 25’te “önemli ölçüde ayrılan” veya “önemli ölçüde aykırı” gibi ifadeler açıkça belirtilmese de, dürüstlük
364 Ekonomik açıdan güçlü tacirlerin genel işlem şartları korumasından yararlanamayacağı hakkında bkz. Kuntalp, Erden; “Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’na İlişkin Değerlendirmeler”, TBK. m. 20-25, Galatasaray Üniversitesi Yayını, İstanbul 2005, s. 25.
365
İsviçre Haksız Rekabet Kanunu (Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb – UWG. Art. 8) revize edilen m. 8’e göre, sadece tüketiciler genel işlem şartlarına karşı korumadan yararlanabilirler. Bu sebeple tacirler veya esnaflar bu koruma kapsamında değildirler.
366Ayhan, Rıza/ Özdamar, Mehmet/ Çağlar, Hayrettin; Ticarî İşletme Hukuku Genel Esaslar, 7. Baskı, Ankara 2014, s. 152.
367 Alman Hukuku’nda yürürlük denetimine ilişkin hükümler, BGB. § 310/I paragrafına göre, girişimciler (tüzel kişiler ve tacirler) anlaşma yapmak ve müzakere etmek için gerekli bilgiye sahip oldukları kabul edildiğinden tüketici gibi aynı seviyede korunmalarına gerek olmadığı (BGB. § 305/II, III) kabul edilir; bkz. Zerres, Thomas; Principles of the German Law on Standard Terms of Contract, http://www.jurawelt.com/sunrise/media/mediafiles/14586/German_Standard_Terms_of_Contract_Thomas_Z erres.pdf , e. t. 01.12.2014.
368 TTK. m. 55/1-f: Dürüstlük kuralına aykırı işlem şartları kullanmak. Özellikle yanıltıcı bir şekilde diğer taraf aleyhine;
1. Doğrudan veya yorum yoluyla uygulanacak kanuni düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan veya
2. Sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde aykırı haklar ve borçlar dağılımını öngören, önceden yazılmış genel işlem şartlarını kullananlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur.”
kuralına aykırılıktan bahsedilmesi aynı sonuca ulaşılmasını sağlar369
. Bu sebeple doktrinde tüketici, tacir veya esnaf sıfatı taşıyan kimselere karşı, bu tür genel işlem şartlarının kullanılması haksız rekabet olarak kabul edilmektedir370. Buna göre, bu hüküm bile başlı
başına tacirlerin genel işlem şartları hükümlerine başvurmalarının, basiretli iş adamı gibi hareket etme yükümlülüğüne aykırı olmadığını gösterir. Doktrinde bir görüş, sözleşmenin her iki tarafının tacir olduğu durumlarda, TTK. m. 55 hükmünün varlığı sebebiyle, artık TBK. m. 20-25 arasında düzenlenen genel işlem şartları hükümlerine başvurulamayacağını ileri sürmüştür371. Ancak TTK. m. 55’de bir içerik denetimi değil, haksız rekabetin korunmasına
ilişkin düzenleme söz konusudur. Bu sebeple iki hüküm, amaç bakımından farklılık arz eder. Dolayısıyla TBK. m. 20 vd. hükümlerinin tacirlere de uygulanacağını kabul etmek gerekir372
. Çünkü TBK. hükümleri tüm borç ilişkilerine uygulanacak hükümler ihtiva ettiğinden tacirlere de uygulanır. Zaten TBK. m. 20 gerekçesinde “bütün sözleşmeleri kapsayacak emredici genel hükümler”, “girişimci karşısında sözleşmenin diğer tarafı”, “müşteriler” gibi kavramların kullanılması, tacirlerin bu hükümlerden saklı tutulmadığını göstermektedir373. Ayrıca Türk
Ticaret Kanunu m. 1/1’de, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanununun genel hükümlerinin uygulanması gerektiği açıkça düzenlenmiştir.
2.2 Tarafların Hak ve Yükümlülükleri