Karşılığın Yerine Getirilmemesi

Fazla çalışma karşılığının yerine getirilmemesi; ücretin ödenmemesi ve serbest zaman hakkının kullandırılmaması olarak ortaya çıkmaktadır.

1.5.2.3.1. Fazla Çalışma Ücretinin Ödenmemesi

Fazla Çalışma Ücretinin Ödenmemesinin cezai ve hukuki sonuçları vardır.

İşçinin yaptığı fazla çalışma için hak ettiği karşılığın, işveren tarafından ödenmemesi ile ortaya çıkan hukuka aykırı davranışlara idari para cezaları uygulanmaktadır. İş Kanunu’nun 41inci maddesinde belirtilen fazla çalışmalara ilişkin ücreti ödemeyen, işçiye hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında kullandırmayan, fazla saatlerde yapılacak çalışmalar için işçinin onayını almayan işveren veya işveren vekiline, bu durumda olan her işçi için yüz milyon lira para cezası verilir (İş K. md.102/c). Bu ceza nispi nitelikte bir idari para cezasıdır (Caniklioğlu ve Canbolat, 2004:245). Hükümde fazla çalışma ücretinin ödenmemesi halinde yaptırım öngörülürken, fazla sürelerle çalışmaya ilişkin ücretin ödenmemesi konusunda yaptırım bulunmaması gözden kaçmış olma ihtimalini düşündürmektedir.

İşverenin ücret ödeme yükümlülüğünü yerine getirmesi için ücretin tamamını ödeme yeri, ödeme zamanı, ödeme şekli, ödenecek kişi bakımlarından kanun ve sözleşmeye uygun davranması gerekir (Özcan, 2009:168). İşverenin fazla çalışma ücretini ödemeye ilişkin yükümlülüğünü kısmen veya tamamen yerine getirmemesi halinde, işçinin izleyeceği yol ücretin ödenmediği haller ile aynıdır. Fazla Çalışma Ücretinin Ödenmemesine ilişkin hukuki sonuçlar ise aşağıda açıklanmıştır.

1.5.2.3.1.1.İşçinin Fesih Hakkı

Fazla çalışma ücreti de geniş anlamda ücretin bir parçası kabul edildiği için işçi nasıl normal çalışma ücreti ödenmediği iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilirse, fazla

çalışma ücretinin ödenmemesi halinde de bu hakkı doğmaktadır¹ (Ekmekçi, 1988:121). İşçinin fazla çalışma alacaklarının işverence, kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmeyerek eksik ödenmesi veya ödenmemesi halinde işçi sözleşmeyi fesih hakkına sahip olmaktadır (İş K. md.24/2-e).

Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmanın karşılığının ödenmemesi halinde, işçi ücret şıkkını seçmişse ücreti gereğince ödenmediği gerekçesiyle (İş K.24/2-e), fakat boş zamanı seçmişse de çalışma koşulları uygulanmadığı gerekçesiyle (İş K.24/2-f) hizmet sözleşmesini haklı olarak feshedebilir (Akyiğit, 2005a:25). Yargıtay da², fazla çalışma ücretleri ödenmeyen işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğine karar vererek, işvereni kıdem tazminatı ödemeye mahkum etmiştir. Yine, ücretin zamanında ödenmemesi hali de işçiye fesih hakkını kullanmasına gerekçe oluşturmaktadır.³

Fazla çalışma ücretinin ödenmemesi ile serbest zaman kullanma tercihinin yerine getirilmemesi arasında bir fark bulunmamakta, işçinin fazla çalışma karşılığında fazla çalışma ücreti yerine serbest zaman talep etmesi ve serbest zamanın süresi içinde ve yönetmelikte öngörülen esaslar çerçevesinde verilmemesi halinde de işçinin iş akdini haklı nedenle feshetme hakkı olmaktadır (Kutluer, 2009:122). 6 aylık sürenin tamamlanmasıyla birlikte veya işverence hakkın kötüye kullanılmasıyla işçinin fesih hakkı doğmaktadır (Çil, 2007:75). Hakkın kötüye kullanılması ifadesinden, işverenin işçinin ücretini ödememek niyetiyle hareket ettiği anlaşılmalıdır. Çemberci, her somut olayda işçinin bu hakkını yerinde kullandığına ilişkin tespit gerektiği görüşündedir (Çemberci, 1984:369). Ücretin büyük bölümünün ödenip, küçük bir kısmının ödenmemesi işçi için haklı bir kaçınma sebebi oluşturmamaktadır (Akyiğit, 2005b:16). 1.5.2.3.1.2.İşçinin İş Görmekten Kaçınma Hakkı

İş Kanunu, “mücbir sebep”⁴ olmaksızın, ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün

içinde ödenmeyen işçiye, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkı vermektedir. Ücreti ödenmeyen işçilerin kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak

1 Y.9.H.D. 27.03.2007, E.511, K.8588.

2 Y.9.H.D., 18.12.2006, E.14744, K.33220; Y.9.H.D. 05.06.2002, E.2820, K.9510

3

Y.H.G.K., 29.03.1989, E.132, K.210.

4 Mücbir sebep, önceden öngörülemeyen ve önlenemeyen, tarafların kusur, irade ve güçleri dışında gelişen ve olaylardır. Doğal afetler mücbir sebebe örnek olarak gösterilebilirken, ülke genelinde seyreden ekonomik kriz işyerinin niteliği de göz önüne alınarak mücbir sebep sayılabilmektedir

nitelendirilemeyecektir. Çalışmaktan kaçınan işçilerin iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz. (İş K. md.34/1). İşçinin iş görmekten kaçınma hakkını kullanabilmesi için fazla çalışma ücretinin muaccel olması ve ücret ödemedeki gecikmenin mücbir nedene dayanmaması gerekmektedir.

Yargıtay, fazla çalışma ücretini ödememesine rağmen, işçisinden fazla çalışma yapmasını isteyen işverenin hakkı kötüye kullandığına hükmetmiştir.¹ Yine Yargıtay, ücret ve diğer hakları ödenmeyen işçinin “iş görmekten kaçınma hakkını” kullandığı sırada işverence iş sözleşmesinin feshini geçersiz saymıştır.²

İşveren, işçiye hak ettiği ücrete ilişkin kısmi ödeme yapmış olsa bile, işçi çalışmaktan kaçınma hakkını kullanabilir (Akyiğit, 2005b:20). İşçi ve işveren anlaşarak kanundaki yirmi günlük sürenin altında bir süre kararlaştırabilirler (Akyiğit, 2005b:16). İşçinin ücretsiz kaldığı her gün için ihtiyaç içinde olduğu düşünüldüğünden, yirmi günlük süre iş günü değil, takvim günü kabul edilmektedir (Kılıçoğlu, 2005:376). Fazla çalışma ücreti asıl ücrete tabi olarak, asıl ücretin ödenmesi gereken tarihte muaccel olduğu için yirmi günlük sürenin başlangıcında fazla çalışmanın yapıldığı değil, asıl ücretin ödenmesi gereken tarih esas alınmaktadır. Karşılığın serbest zaman olması ve 20 gün içinde kullandırılmaması durumunda, işçinin iş görmekten kaçınma hakkı mevcut değildir (Akyiğit, 2006:1531).

1.5.2.3.1.3. İşçinin Fazla Çalışma Ücretini Talep Hakkı

Fazla çalışma ücreti ödenmeyen işçi, haklı nedenle fesih veya iş görmekten kaçınmadan başka, işveren aleyhine eda davası da açabilir veya ilamsız takip yoluna da gidebilir. İşçinin bu hakkını kullanabilmesi için iş ilişkisinin sona ermesine gerek olmasa da (Eyrenci ve Diğ, 2005:119), uygulamada bu tür davalar iş sözleşmesinin feshi sonrasında olmaktadır.

İş Kanunu’nda gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanacağı hüküm altına alınmıştır (İş K.md.34/1). Taraflarca daha yüksek bir faiz oranının belirlenmesi de mümkündür (Çil, 2004:887). Mevduata uygulanan en

1 Y.9.H.D., 11.10.2004, E.25431, K. 22821

yüksek faiz oranı belirlenirken, ücretin Türk parası olarak kararlaştırıldığı durumlarda devlet veya özel banka fark etmemektedir. (Eyrenci ve Diğ., 2002:119). Ücret yabancı para cinsinden ödeniyorsa, sadece Kamu Bankalarının oranları esas alınacaktır.

Zamanında ödenmeyen fazla çalışma ücretine yürütülmesi gereken faizin başlangıç tarihi, borçlu işverenin temerrüde düştüğü tarihtir (BK. md.103). Fazla çalışma karşılığı serbest zaman talep ettikten sonra, kendisinden kaynaklanan nedenlerden dolayı altı aylık süre içinde bu serbest zamanını kullanmayan işçi, söz konusu kullanamadığı süre için ücrete dönüşen fazla çalışma karşılığına faiz yürütülmesini talep edemez (Kılıçoğlu, 2005:399).

1.5.2.3.1.4.Fazla Çalışma Ücretinde Zamanaşımı

İş Kanunu’nda ücret alacaklarına ilişkin zamanaşımı¹ beş yıl olarak düzenlenmiştir (İş K. md.32/son). Bu hüküm fazla çalışmayı kapsadığı gibi, hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil gibi ücret eklerini de kapsamaktadır.² Fazla çalışma ücreti, normal çalışma ücreti ile aynı ödeme esaslarına tabi olduğundan fazla çalışma ücret alacağı da, normal çalışma alacağı gibi beş yıllık zamanaşımı süresine tabidir. (FÇY md.10). İş Kanunu’nda zamanaşımı süresinin ne zaman başlayacağına ilişkin bir düzenleme yapılmadığından, Borçlar Kanunu hükümleri geçerli olmaktadır. Buna göre, zamanaşımı süresinin başlangıcı alacağın muaccel olduğu tarihtir (BK. md.128). Bu nedenle, fazla çalışmaya ilişkin beş yıllık zamanaşımı süresi ücret ödeme tarihinden itibaren işlemeye başlamaktadır. Yargıtay, zamanaşımını dava tarihinden itibaren geriye doğru 5 yıl olarak kabul ettiğinden, iş sözleşmesi henüz devam ederken fazla çalışma ücretine dair zamanaşımı işlemektedir³. Akyiğit’e göre bu karar isabetli değildir:

“Borçlar Kanununun 132. maddesinin 4. fıkrası her ne kadar hizmetlilerin alacakları için öngörülse de aynı manevi imkansızlık durumunun İş Kanununa tabi işçiler için de mevcudiyetinden hareket edilmelidir. Böylece işçinin fazla çalışma

1

Zamanaşımı, borcun doğumundan sonra, belli bir sürenin geçmesi sonucunda borçluya borcu ödemekten kaçınma hakkı veren bir sebeptir. Zamanaşımına uğramış bir borç, eksik borç haline gelir. Yani borçlu tarafından zamanaşımına uğradığı ileri sürüldüğünde dava ve icra yoluyla borçludan tahsil edilemeyen bir borca dönüşür Bununla birlikte zamanaşımı borcu sona erdirmez, sadece borçluya ödemekten kaçınma hakkı verir. Borçlu zamanaşımına rağmen borcu öderse bu geçerli bir ödemedir ve bu ödemenin iadesini isteyemez.

2 Y.9.H.D., 01.03.1988, E.262, K.2280

ücreti hakkında iş sözleşmesi devam ederken zamanaşımı işlemeyeceği, başlamışsa duracağı, hizmet akdi son bulduğu tarihten itibaren de işlemeye başlayacağı söylenebilir. O halde zamanaşımı her bir fazla çalışmaya hak kazanıldığı andan itibaren, sözleşmenin sona erdiği tarihten itibaren 5 yıllık süreyi anlatacaktır” (Akyiğit, 2005a:18).

İşçi, iş sözleşmesi devam ederken de fazla çalışma ücretini dava yoluyla işverenden isteyebilir (Günay, 2004:193). Buna bir engel yoktur ancak, işçinin işini kaybetme korkusu ile iş sözleşmesi devam ederken alacaklarına ilişkin talepte bulunamadığı bir gerçektir. İş sözleşmesi devam ederken fazla çalışma ücretinin istenebilmesi nedeniyle, fazla çalışma ücretinin belirlenmesinde her dönem ücretinin ayrı ayrı göz önüne alınması gerekir¹, alınan son ücret üzerinden hesaplama yapılması doğru olmayacaktır. (Demir, 2005:153).

Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir (İş K. md.34/1). Bu hükümdeki yirmi günlük süre zamanaşımının başlamasını engellemez (Kılıçoğlu, 2005:362). Dava açıldığı tarihten itibaren geriye doğru hesaplanan beş yıldan önceki süre içinde muaccel olan fazla çalışma ücret alacakları zamanaşımına uğrar.²

Fazla çalışma ücreti, asli alacak hakkının kendisini oluşturur, fer’i bir hak değildir. Bu hak yapılan işin karşılığı olarak kazanılmaktadır. Hukuki niteliği itibariyle ücret alacak hakkından hiçbir farkı yoktur. Bu nedenle fazla çalışmanın eksik ödenmesi halinde borçlanılan edimin kısmen ifası söz konusu olur (Başbuğ, 2003:56).

Fazla çalışma ücret alacağında zamanaşımının kesilmesinde Borçlar Kanununun 133. maddesinde sayılan sebepler esas alınmaktadır. Söz konusu sebepler sınırlı sayıda olması nedeniyle, işçi alacağı için alınan tedbir kararı zamanaşımını kesen bir sebep olarak kabul edilmemektedir (Çenberci, 1984:703).

1.5.2.3.2. Serbest Zaman Kullandırılması

İşçi, kendisinden kaynaklanmayan sebeplerle altı aylık süre içinde serbest zaman hakkını kullanamamışsa, fazla çalışma karşılığını kaybetmez. Bu durumda, süresi içinde kullanılamayan serbest zaman alacağının, fazla çalışma ücret alacağına dönüşmesi gerekir (Akyiğit, 2007:290; Kılıçoğlu, 2005:399). Başka bir görüş ise, işçinin serbest

1 Y.9.H.D.,11.05.2006, E.34743, K.13190

zaman hakkından daha sonra da yararlanabileceği, bununla birlikte, işçinin serbest zamana ihtiyacı kalmama ihtimali de göz önüne alınarak, zamlı ücret talep hakkına da sahip olması gerektiği şeklindedir (Çelik, 2004:316; Mollmahmutoğlu, 2005:699). Süresi içinde serbest zaman kullanılmaması işverenden kaynaklanıyorsa, işverenin bu çalışmalar karşılığı ücret ödemesi durumunda gecikme faizi de ödemesi gerekir (Akyiğit, 2006:1530).

İşçiye hak ettiği serbest zamanı altı ay içinde kullandırmayan işverene, bu durumda bıraktığı her işçi için yüz milyon lira para cezası verilmektedir (İ.K md.102-c). Bu ceza nispi nitelikte bir idari para cezasıdır. Serbest zamanın kullandırılmaması durumunda da işçi, iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkına sahiptir. Serbest zaman talebi karşılanmayan işçinin sözleşmeyi fesih hakkı 24/ II-f’ye dayandırılmaktadır (Akyiğit, 2005a:25).