İşçinin Onayı

Olağan nedenlerle fazla çalışma talep eden işverenin, işçinin onayını alması şarttır (Çelik, 2004:32). Olağan fazla çalışmanın yapılabilmesi için işverenin isteği gibi işçinin rızası da gereklidir. Yani bu tür fazla çalışma isteğe bağlıdır ve gerek işçi gerekse işverenin buna razı olması gerekir. İşveren veya yetkili işveren vekilinin isteği, hiç değilse bilgisi olmadan işçinin ekstradan çalışmasına beyhude çalışma demek daha doğru olur. (Akyiğit, 2007:283). Nitekim, Yargıtay da işverenin talimatı veya bilgisi olmaksızın, işçinin kendiliğinden fazla çalışma yapmasının, fazla çalışma ücretine hak kazandırmayacağına hükmetmiştir (Şakar, 2006b:19). İşveren isteği olmaksızın işçiye zorla olağan fazla çalışma yaptıramaz. Zira, çalışma kişinin kendi isteğiyle bir başkasının zorlaması olmadan yapacağı bir faaliyettir (Şakar, 2005:171). Nitekim, kişilerin zorla çalıştırılamayacağı Anayasa güvencesi altına alınmıştır (md.18). Sadece olağan fazla çalışmalar için işçinin onayı gerekirken (md. 41/7), zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışmalar için işçinin onayı aranmamaktadır (FÇY. md.9). Madde hükmündeki fazla saatlerle çalışma, fazla çalışma yanında fazla sürelerle çalışmayı da kapsayan bir kavram olarak kullanıldığı için her iki çalışma türünde de işçinin onayı alınmalıdır (Mollamahmutoğlu, 2005:705)

İşçinin fazla çalışma talebine ilişkin olarak vereceği onayın şekli konusuna İş Kanununda yer verilmemiştir. FÇY. Md. 9 ile bu konudaki eksiklik giderilmeye çalışılmıştır. Öyle ki, Yönetmelikte “fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay her yıl başında işçilerden yazılı olarak alınır ve işçi özlük dosyasında saklanır” denerek, uyuşmazlık halinde onayın ispat aracı olarak kullanılması amaçlanırken, onayın her yıl başında yenilenmesi ise, işçilerin yıllar önce verdikleri onayların bağlayıcı olmayacağına işaret edilmektedir. Akyiğit’e göre, işçinin olağan fazla çalışma onayının her yıl başında yazılı olarak alınması geçerlik koşulu değildir. İşçi ve işverenin fazla çalışmaya rızası, hizmet sözleşmesi veya TİS'de önceden veya her bir fazla çalışma esnasında da açıklanabilir. Nitekim bizzat yönetmelik (FÇY. 8/b) dahi bir başka hükmünde fazla çalışmaya dönük rızanın önceden TİS veya hizmet sözleşmesiyle verilebileceğini belirtmektedir (Akyiğit, 2007:283). Ancak uzun bir süre öncesinden

alınan fazla çalışma onayının geçerliliği tartışmalıdır. Çünkü işçinin taşıdığı koşullar böyle bir isteğe uymamayı haklı kılabilir. Yargıtay işçinin 1475 sayılı İş Kanunu dönemindeki işe girerken verdiği rızanın, yeni İş Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten sonraki fazla çalışmalara yetmeyeceği kanısındadır ¹ (Akyiğit, 2007:283). Yönetmeliğin açık hükmü karşısında, işçi onayının iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile önceden alınmış olsa bile, her yıl başında, o yıl içinde yaptırılacak fazla çalışmalar için ayrıca yazılı onaylarının alınması gerekir.² Bu yönüyle Yönetmelikteki hükmün işçiyi koruyucu olduğu kuşkusuzdur (Topçuoğlu, 2009:24). Nitekim, fazla çalışmalar dahil, işçinin yapmakla yükümlü olduğu işi yapmadığını, bunun üzerine yapması gereken hususun kendisine hatırlatılmasına rağmen işçi tarafından yine yapılmadığını ispat etmek işverene düşer. Bu hususlardan herhangi birini dahi ispat edememiş olması, işverenin feshini, haksız fesih haline getirir (Odaman, 2004:81).

İşçiler çoğunlukla işe başlarken, işsizlik korkusu ile imzalatılan sözleşmede fazla çalışma yapmayı peşinen taahhüt etmektedirler. Dolayısıyla iş sözleşmelerine ve toplu iş sözleşmelerine baştan fazla çalışma ile ilgili bir hüküm konulsa bile, işçi her zaman fazla çalışma yapmaktan vazgeçebilme özgürlüğüne sahip olmalıdır (İnciroğlu, 2006:432).

Yazılı onayın her yıl başında alınacağına ilişkin hükmün eksik yanı, bunu sadece fazla çalışmaya özgüleyip aşağıda görülecek fazla sürelerle çalışmada her yılbaşı deyimine yer vermediğidir. (FÇY. 9/1,2) Hükümde geçen “yıl” ibaresinden ne anlaşılması gerektiği açık değildir. Yalnız fazla çalışma için bile "her yıl başında" deyiminin bütün işçiler açısından her takvim yılı başı yani 1 Ocak gününü mü, yoksa her bir işçinin sözleşmesinin devam ettiği her bir senenin (365 günün) başını mı anlattığı da açık değildir. İşveren değişikliği halinde, önceki işveren döneminde alınan işçi rızasının geçerliliğini sürdüreceği de belirtilmelidir (İş K. 6/1; Akyiğit, 2005a:5 ve 2006:1511) Hükümdeki yıl ibaresinden takvim yılı anlaşılabileceği gibi hizmet yılının, yani her işçi bakımından işçinin işe girdiği yılı takip eden her yılın hatta, TİS yılının anlaşılması da mümkündür. Öte yandan, Yönetmelikte işçinin yazılı onayının alınması zorunluluğu hem fazla çalışma hem de fazla sürelerle çalışma için söz konusu iken, bu onayların her

1 Y.9 HD, 23.12.2004, 17276/29157

yılbaşında alınması zorunluluğu sadece fazla çalışma için öngörülmüş, fazla sürelerle çalışma için böyle bir yükümlülük getirilmemiştir (md.9/2) (Soyer, 2004)

İşçiden yazılı onayın alınmaması yapılan fazla çalışmanın hukuka uygunluğunu etkilemez. Nitekim, Yargıtay yazılı ve açıkça verilen onayın yanı sıra zımni onayı da kabul etmekte, “işçiden fazla mesai için önceden onay alınmamış olsa dahi, daha önce fazla çalışma yapan ve ücreti tam ve düzenli olarak ödenen işçinin fazla mesaiye kalmak istememesini fesih için yeterli ve geçerli görmektedir¹ (Özcan, 2009:49). Bununla birlikte, işçinin fazla çalışmaya onay vermekten kaçınmasının hangi hallerde dürüstlük kurallarına aykırılık teşkil edeceği, her durumun özel koşulları içinde belirlenmelidir. Aksi halde normal fazla çalışma ile işçinin onayı aranmayan zorunlu nedenlerle ve olağanüstü hallerde yapılan fazla çalışmalar arasında fark kalmayacaktır (Karacan, 2006:79).

Öğretide işçinin yazılı onayının, iş sözleşmesi ya da toplu iş sözleşmesinde hüküm bulunmaması halinde aranması gerektiği ifade edilmekte aksi halde, yani iş sözleşmesinde ya da toplu iş sözleşmesinde hüküm bulunması halinde, ayrıca yazılı onay alınmasına gerek olmadığı görüşü dile getirilmektedir (Soyer, 2004: 800). 1475 sayılı eski İş Kanununda, işverenin Bölge Çalışma Müdürlüğü’ne başvurarak fazla çalışma izni alma zorunluluğu, 4857 sayılı Kanunda kaldırılmıştır (Çelik, 2004:302). Bunun gerekçesi esnek sürelerle çalışmaya imkân vermesinden daha ziyade, Bölge Çalışma Müdürlüğünden izin alma yükümünün zaten uygulamada pek bir anlam ifade etmemesidir (Akyiğit, 2005a:6).

Fazla çalışma yaptırılabilmesi için gerekli bu onay, işçinin işe girişinde alınabileceği gibi sonradan da alınabilmektedir (Caniklioğlu, 2005a:171). Ancak en geç fazla çalışma öncesinde alınmalıdır. Fazla çalışma yapılacağının işçilere duyurulmasından sonra işçinin fazla çalışma yükümlülüğü doğmaktadır (Aktay ve diğ., 2006:241). Nitekim Yargıtay da, işçinin fazla çalışma yükümlülüğü onay koşulunun gerçekleşmesinden ve fazla çalışma yapılacağının işçilere duyurulmasından sonra doğacağını kabul etmiştir ² (Çelik, 2004:311). İşverenin duyurmasından sonra işçinin, fazla çalışma yapmaktan çekinmesini gerektiren herhangi bir nedenin ortaya çıkması halinde, en kısa sürede fazla

1 Y.9.H.D.,08.10.2007, E.11936, K.29817

çalışmaya katılamayacağını işveren ya da işveren vekiline bildirmesi gerekmektedir. İşçi haklı bir mazereti olmadığı halde fazla çalışma yapmaktan kaçınırsa, işveren fazla çalışma yapması gerektiğini işçiye hatırlattıktan sonra, işçinin hala fazla çalışmaya kalmaması üzerine, iş sözleşmesini işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesine ilişkin yasal hüküm uyarınca (İş. K.md.24) tazminatsız olarak feshedebilecektir (Aktay ve diğ., 2006:241). Yargıtay kararında ise, fazla çalışmaya kalması için bir kez uyarılan işçinin fazla çalışmaya kalmamasını, yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi olarak nitelendirilmemiş ve sözleşmesinin feshi haklı kabul edilmemiştir.¹ (Akyiğit, 2006:1565)

İşçi tarafından onay verilmiş olması, işverenin her zaman ve koşulda işçiye fazla çalışma yaptırtacağı ve işçinin de buna uyacağı anlamına gelmez. Nitekim Yönetmeliğe göre (FÇY. md.8) iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesiyle önceden veya sonradan fazla çalışmayı kabul etmiş olsa dahi, sağlık durumunun elvermediği hekim raporu ile sabit olan işçiye fazla çalışma yaptırılamaz. Örneğin, yakınlarından birinin hastalık veya kaza nedeniyle işçinin bakımına ihtiyaç duymaları gibi durumlarda işçi, önceden onay vermiş olsa da fazla çalışmaya zorlanamaz. Bu gibi durumları da içerecek şekilde işçinin fazla çalışmadan “çekinme hakkı” vardır ve iş sözleşmesinin feshine gerek kalmaksızın işçinin çekinme hakkını kullanarak, fazla çalışmaya katılmama hakkı olduğu kabul edilmektedir (Kurucu, 1987:125). Nitekim, sağlık sorunları nedeniyle fazla çalışma yapması için zorlanamayan işçinin, fazla çalışmasına engel olacak sağlık sorunları dışında haklı bir nedenin ortaya çıkması halinde, fazla çalışma yapması konusunda da zorlanmaması gerektiği iyiniyet kuralları bakımından ileri sürülmektedir (Demir, 2006:75). Öte yandan, işçinin de haklı bir nedeni olmadan fazla çalışmaya kalmama hakkını kullanmasının işvereni zarara uğratmaması gerekmektedir. Onay verdiği halde işçinin haklı bir sebebi yokken fazla çalışmaya kalmaması, işverenin uğradığı zarara paralel olarak iş sözleşmesinin geçerli sebeple tazminatlı veya haklı sebeple tazminatsız feshine neden olabilecektir (Demir, 2006:147). İşverenin öne sürdüğü fazla çalışma sebebi ile ilişkisi olmayan, işyerinde yürütülen işin gereklerinden sayılmayan, duruma göre bilgi ve yetenekleri dışında kalan işler için de işçi fazla çalışmayı reddedebilir (Kurucu, 1987:97).

Ayrıca, işçinin daha önceki fazla çalışmalara ilişkin ücretlerinin ödeme sürelerinin geçmesine rağmen ödenmemiş olması, fazla çalışma yapmaktan kaçınma hakkı verir. Belirtilen nedenlerle işçinin fazla çalışma yapmayarak iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınması halinin “çekinme hakkı” olarak adlandırıldığı görülmektedir (Topçuoğlu, 2009:28). Fazla çalışmalar için işçinin onayını FÇY’de öngörülen şekilde almayan işveren veya işveren vekili İş K. md. 102/c hükmü uyarınca para cezasına çarptırılacağı gibi, kanuna aykırı olmakla birlikte, yapılan fazla çalışmaların karşılığı işçiye ödenir (Topçuoğlu, 2009:29-30).