İşverenin Fazla Çalışma Yapılmasını Talep etmesi

Olağan nedenlerle fazla çalışma yapılması için öncelikle işverenin işçiden fazla çalışma yapmasını talep etmesi gerekir (Akyiğit, 2005a:4). Fazla çalışma yapılması yönünde karar verecek olan işverenin fazla çalışma yapılması için bir istemde bulunması ve onların bilgisi dahilinde işyerinde fazla çalışma yapılması gerekmektedir (Süzek, 2005:633). İşçinin, işverenin talebi veya en azından bilgisi olmaksızın yaptığı fazla

çalışmalar, fazla çalışma ücretine hak kazandırmaz (Akyiğit, 2007:283). Bu tür fazla çalışma isteğe bağlıdır, işçi ve işverenin bu konuda anlaşması icap eder.

Hukuki çerçevede işçi fazla çalışmaya zorlanamaz, mutlaka rızası alınmalıdır. İşveren, buna yanaşmayan işçiye zorla olağan fazla çalışma yaptıramaz. Ancak işverenin isteği veya bilgisi olmadan, işçinin ilaveten çalışması da fazla çalışma sayılmaz (Eyrenci ve diğ, 2005:211). Talep olmaksızın kendiliğinden fazla çalışmaya kalması halinde işçi, fazla çalışma ücretine hak kazanamayacaktır. Yargıtay’ın görüşü de bu yöndedir. Nitekim Yargıtay, tır şoförü olarak çalışan işçinin yurt içi seferde günde üç saat fazladan çalıştığını kabul etmiş ancak yurt dışına sefere çıkarken fazla çalışma yapılması yolunda işverence kendisine talimat verilmediği gerekçesi ile fazla çalışma ücreti talebini reddetmiştir (Karacan, 2006:73).

İşveren fazla çalışma talebini işçilere duyurmalıdır. Talebin şekli ve konusu İş Kanunu ve FÇY’de belirtilmemektedir. Fazla çalışma konusunda işverenin talebi açık olabileceği gibi zımni de olabilir. İş sözleşmeleri veya TİS ile bu talep belirli bir süre ve şekil şartına bağlanmışsa, söz konusu koşulların gerçekleşmemesi halinde, işçi fazla çalışmadan kaçınabilir. Ancak, işverenin yazılı bir talebi olmadan da, işçi işletmenin yararı için fazla çalışma yapıyorsa ve işveren işçinin fazla çalışma yaptığını görüp, ses çıkarmıyorsa bu davranışı zımni bir talep olarak nitelendirilmelidir (Demir, 2005:146). Nitekim, burada yapılan fazla çalışma işverenle ilgilidir ve işletmenin lehinedir. Yine, uzun süre devam eden bu nitelikteki bir fazla çalışmanın işveren tarafından fark edilmemiş olma ihtimali çok düşüktür; dolayısıyla işveren, kendisi emretmediği gerekçesiyle fazla çalışmanın gerçekleşmediğini ileri süremez (Kurucu, 1987:220). Zımni talep olarak kabul edilen bu tür uygulamanın aksine normal çalışma süresini aşan işyerinde harcanan her süreyi ve işçinin serbestçe değerlendirebileceği zamanı işyerinde geçirmesini de fazla çalışma olarak nitelendirmek mümkün değildir. Bir başka deyişle, işçinin normal çalışma süresinden sonra işyerinde kalarak kendi nam ve hesabına iş yapmasını fazla çalışma olarak değerlendirme imkanı bulunmamaktadır. Yargıtay bir kararında, otelde çalışan işçinin normal günlük çalışmasını tamamladıktan sonra otel müşterilerinin çamaşırlarını yıkayıp, ütülemesi ve karşılığında para alması halinde işverenden fazla çalıştığı iddiası ile ücret talebinde bulunamayacağına karar vermiştir (Kutluer, 2009:55). İşçinin normal çalışma süresinden sonra yaptığı çalışmalar, kendi

yararına fakat işletme zararına olabileceği gibi, işletmeye zarar vermeyecek şekilde kendi yararına veyahut ne işletme zararına ne de kendi yararına olabilir ki hiç biri fazla çalışma sayılamayan hatta bazı durumlarda işletmenin istismarının söz konusu olduğu, işçinin sadakat borcu ile ilgili uygulamalardır. Bir çalışmanın fazla çalışma sayılabilmesi için öncelikli kriter, işçinin yaptığı işin işletmenin faaliyet alanına girip girmemesidir (Karacan, 2006:78).

İşverenin fazla çalışma yapıldığını kabul etmemesi halinde, işçinin fazla çalışma ücreti talep edebilmesi için fazla çalışmanın, işverenin talimatı ile yerine getirildiğinin ispatlanması gerekir. Nitekim yukarıda da belirtildiği gibi işçinin fazla çalıştığını bilen işverenin bu duruma ses çıkarmaması, ancak talimatı olmadığından hareketle fazla çalışma ücreti ödemekten kaçınması iyiniyet kurallarıyla bağdaşmaz. Böyle bir durumda işçiye fazla çalışma ücreti ödenmelidir (Yuvalı, 2009:59). Daha önceki fazla çalışma ücretlerini henüz ödememişken işverenin, işçiye yeni bir fazla çalışma talimatı vermesi Yargıtay tarafından hakkın kötüye kullanılması sayılmıştır (Akyiğit, 2006:1531).

İşçi fazla çalışmaya zorlanamaz ise de, piyasaya mal yetiştirmek için üretimi artırmaya yönelik olarak fazla çalışmaya katılmamak işletmeyi zor durumda bırakıyorsa, bu da işçinin sadakat borcu ile bağdaşmaz. İşçinin fazla çalışmayı reddetmesinin dürüstlük kuralına aykırılık oluşturduğu durumlarda ise, işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle (İş K.md.25) feshedebileceği de kabul edilmelidir (Sümer, 2005:126). İşverenin yersiz ve nedensiz olarak işçiyi hırpalamak amacıyla fazla çalışmasını talep etmesi halinde, işçinin fazla çalışmayı kabul etmemesi, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshini gerektirmez. Ancak, bu gerekçe ile yapılan bir fesih olaya göre; toplu veya bireysel iş sözleşmeleri ile işçinin onayı alınmışsa, sözleşme hükümlerine aykırılık işveren açısından geçerli bir fesih olarak kabul edilebilir (Günay, 2007a:54).

Haklı neden olmadıkça işveren fazla çalışma yaptıracağı işçiler arasında ayrım yapamaz, ancak objektif düzenlemeler yapabilir. Servis çıkarılmayan yerde ikamet edenlerin mesaiye bırakılmaması bu kapsamda değerlendirilebilir (Topçuoğlu, 2009:23). İşverenin fazla çalışma yapmasını isteyeceği işçileri belirlerken serbest olması esastır. Bununla birlikte, fazla çalışma konusunda istekli olan işçilerin tercih edilmesi dürüstlük kuralının bir gereğidir. Bu durumda fazla çalışma konusunda istekli işçilerle,

istekli olmayan işçiler arasında eşit davranma yükümlülüğü söz konusu olmaz (Ertürk, 2002:109).