Fazla Sürelerle Çalışma

4857 sayılı İş Kanunu’nun Çalışma Süresi başlıklı 63. maddesi ile Fazla Çalışma Yönetmeliği’nin 4.maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok kırkbeş saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Hizmet sözleşmesi veya Toplu İş Sözleşmesi ile işçinin haftalık normal çalışma süresi, kanunen belirlenmiş azami süre olan kırkbeş saatin altında bir süre olarak saptanabilir. Yine böylesi daha az süreyle çalıştırılan işçinin kimi zaman sözleşmesel haftalık çalışma süresinin üstünde fakat 45 saati aşmayacak şekilde çalıştırılması mümkündür (Akyiğit, 2007:287).

1475 sayılı İş Kanunu döneminde haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle 45 saatin altında belirlendiği durumlara ilişkin düzenleme yapılmamıştı. Yasal çalışma süresinin

1

H.G.K. 08.10.2008, 9-593/621 ve 14.06.2006, 9-374/382 ve 9.H.D. 03.05.2007-17647/14046

2 Y.9H.D.10.11.2004, E.9638, K.25610

3 Y.9.H.D., 19.01.2009, E.34124, K.109

altında olarak sözleşme ile belirlenen haftalık çalışma saatinin üstünde yapılan çalışmalar, normal çalışma ücretine tabi idi (Günay, 2007b:61). Fazla sürelerle çalışma kavramı, 4857 sayılı İş Kanunu ile İş Hukukumuza girmiştir. Böylece, eski Kanun’daki noksanlık giderilerek, fazla sürelerle çalışma tanımı yapılmıştır. Bu tanıma göre, “Yasal haftalık azami çalışma süresinin sözleşmelerle işçi yararına azaltıldığı hallerde, belirlenen normal çalışma süresinin üzerinde yapılan, fakat azami sınır olan 45 saati aşmayan çalışmalara “fazla sürelerle çalışma” denmektedir.” (İş K.md. 41/3; FÇY. 3/b). Bir diğer deyişle fazla sürelerle çalışma, haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırk beş saatin altında belirlendiği durumlarda bu çalışma süresini aşan ve kırk beş saate kadar yapılan çalışmalardır (Kurt, 2004:1113). Örneğin sözleşme ile haftalık çalışma süresinin 40 saat olarak belirlendiği bir işyerinde 40 saatin üzerinde yapılan beş saatlik çalışma, fazla sürelerle çalışma olarak değerlendirilmektedir.

Fazla sürelerle çalışma, fazla çalışma gibi haftalık çalışma süresi esasına göre düzenlenmiştir. Fazla çalışmadan bahsedebilmek için haftalık kırk beş saati aşan bir çalışmanın mevcudiyeti gerekirken, fazla sürelerle çalışmadan bahsedebilmek için sözleşmelerle kırk beş saatin altında belirlenen ve uygulanmakta olan haftalık çalışma süresini aşan ve en fazla kırk beş saate kadar yapılan bir çalışma olmalıdır (Mollamahmutoğlu, 2005:682). Örneğin, bir işyerinde haftalık çalışma süresi sözleşmeler ile kırk saat olarak belirlenmiş ise, o hafta 52 saat çalışan bir işçi için 45 saate kadar olan beş saatlik çalışması fazla sürelerle çalışma, 45 saati aşan yedi saatlik çalışması ise fazla çalışmadır. Her iki çalışma karşılığı birbirinden farklı olacaktır. Akdi olarak 45 saatin altında belirlenecek çalışma süresinin, işyerinde uygulanan iş sürelerinin 2/3’ünden daha az olmaması gerekir. Zira, bu oranın altındaki çalışma süresi kısmi süreli çalışma niteliğinde olacağından, bu işçiler fazla çalışma yapamayacakları gibi, fazla sürelerle çalışma da yapamazlar (FÇY. 8/d). Ancak, Yönetmeliğin bu maddesi isabetli olmamıştır. Zira, İş Kanunu’nun 5. maddesinde tam ve kısmi süreli çalışanlar arasında ayrım yapma yasağı getirilmişken, Fazla Çalışma Yönetmeliğinde, fazla çalışma hükümlerinin kısmi süreli çalışanlara uygulanmayacağının kabul edilmesi ile açıkça Yasaya aykırı bir hüküm getirilmiştir (Zeytinoğlu, 2006:199).

Fazla sürelerle çalışmanın denkleştirme uygulanan hallerde de, bu esasın uygulanmadığı çalışmalarda da gündeme gelmesi mümkündür. Uygulanan yöntem fazla çalışmadaki ile

aynıdır. Ancak hesaplama yapılırken, işçinin normal haftalık çalışma süresi veya denkleştirmede ortalama normal haftalık çalışma süresi olarak sözleşmede belirlenen süre baz alınır. Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumda denkleştirme dönemi uygulanmaktaysa, ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Yapılan çalışma bu sürenin üstündeyse ve kırk beş saati aşmıyorsa işçi o kadar miktar fazla sürelerle çalışma yapmış demektir (Akyiğit, 2006:1515).

Fazla sürelerle çalışma; nedenleri, işverenin talebi ve işçinin onayı açılarından fazla çalışmadaki kurallara tabidir. Fazla sürelerle çalışma olağan nedenlere, zorunlu nedenlere ve olağanüstü nedenlere bağlı olarak ortaya çıkabilmektedir. Zorunlu nedenlerle yapılacak fazla sürelerle çalışma için işverenin talimatı ve olağanüstü hallerde de Bakanlar Kurulu’nun kararı gereklidir.

Öğretide olağan fazla sürelerle çalışma için işçinin rızasını aramayıp işverenin tek taraflı isteğiyle bunun gerçekleşeceği ileri sürülmektedir (Ekonomi, 2004:169; Eyrenci, 2004:161). Oysa ki gerek ÇSY.md.9 ve gerekse İş K. 102/c hükmü karşısında buna katılmak mümkün değildir. Keza fazla sürelerle çalışmaya yönelik rızanın her yıl başında yazılı alınacağı da söylenemez. FÇY. 9/2 hükmü de bunu doğrular niteliktedir (Akyiğit, 2007:285). Olağan nedenlerle fazla sürelerle çalışma için işçinin onayı gerekir. Çünkü, madde 41/7 hükmü, fazla çalışma yanında fazla sürelerle çalışmayı da içerecek şekilde “Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir” ifadesini kullanmaktadır (Mollamahmutoğlu, 2005:682). İşçilerin, fazla sürelerle çalıştırılabilmesi için onaylarının alınması şarttır (FÇY. md.9). Tarafların anlaştıkları çalışma biçiminden farklı bir çalışma düzeninin uygulanması nedeniyle işçinin rızası alınmalıdır (Caniklioğlu, N., 2005a:167). Yönetmeliğin 9. maddesinin 2. fıkrasında işçilerden her yılbaşında yazılı onaylarının alınması yükümlülüğü, yalnızca “fazla çalışmalar” için öngörülmüş olduğundan; işçilerin fazla sürelerle çalışmaya ilişkin onaylarının, önceden iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile alınmaları yeterlidir. Her yılbaşında ayrıca yazılı onaylarının alınması gerekmez. Sözleşme ile fazla sürelerle çalışmaya ilişkin onay alınmamış ise daha sonra fazla sürelerle çalışmaya başlamadan herhangi bir zamanda alınabilir (Topçuoğlu, 2009:15).

Fazla sürelerle çalışmanın azami süresi hususunda fazla çalışmadaki yıllık 270 saat benzeri her hangi bir sınırlama öngörülmemiştir. Süre sınırlaması olmaksızın fazla sürelerle çalışma yapılabilecektir. Fazla sürelerle çalışmanın haftalık 45 saati aşması halinde yapılacak çalışma, fazla çalışma tanımına girmektedir. Bununla birlikte, taraflar fazla sürelerle çalışma esaslarının belirlenmesinde, fazla çalışma usul veya esaslarını örnek alarak aralarında serbestçe anlaşabilirler (Soyer, 2004:807).

Kısmi süreli iş sözleşmeleri için getirilen yasak hariç, fazla çalışma yasak ve sınırlamalarının, fazla sürelerle çalışmalarda da uygulanması yönünde Kanun ve Yönetmeliklerde bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak, en azından bazı yasakların fazla sürelerle yapılacak işlerde de geçerli olmasının isabetli olacağı kanaatindeyiz. Örneğin, sağlık durumu nedeniyle fazla çalışma yapmaya engel olunan işçilerin, fazla sürelerle çalışması da yasak olmalıdır. Sağlık kuralları bakımından kısa veya sınırlı süreli işler ile gece çalışmasında öngörülen fazla çalışma yasağı, fazla sürelerle çalışmada da geçerlidir. (İş K. md.41/6). Çünkü akdi olarak öngörülen haftalık kırkbeş saatten az çalışma süresinin, iş günlerine dağılımına göre bulunan günlük çalışma süresine ek olarak yapılan bir çalışmayla birlikte toplam günlük çalışma süresi, sağlık kuralları bakımından günde ancak yedi buçuk saat veya daha altında çalışılması gereken işlerde öngörülen günlük çalışma süresinden fazla olamaz; gece çalışmalarında ise yedi buçuk saatin üzerinde olamayacaktır (Mollamahmutoğlu, 2005:683).

Yine de, fazla çalışma yasak ve sınırlamaları işçi sağlık ve güvenliği açısından getirildiğine göre, aynı paralelde düşünülecek fazla sürelerle çalışma için de Kanun veya Yönetmeliklerde yasaklayıcı ve sınırlayıcı hükümlere yer verilmesi isabetli olurdu. Fazla çalışma/fazla sürelerle çalışma ile telafi çalışması birbirine karıştırılmamalıdır. Kanunda, telafi çalışmalarının fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmayacağı açıkça hüküm altına alınmak suretiyle, uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütler giderilmek istenmiştir (İK. Md.64/son). Uluslararası veya ulusal ekonomide ortaya çıkıp da işyerini de etkileyen “genel ekonomik kriz” yahut yine bu işyerini de etkileyen “sektörel bir kriz”, hatta sırf bu işyerine özgü olarak gerçekleşen bir ekonomik kriz dahi telafi çalışması yapılmasına olanak sağlayan hal olarak kabul edilmelidir (Akyiğit, 2005c:4). Madde hükmü ile telafi çalışma sürelerinin, o hafta içindeki çalışma sürelerinin toplamında dikkate alınmayacağı düzenlenmiştir. Aynı şekilde, yasak olan

tatil günlerinde yahut günlük sınır üzerinde yaptırılan telafi çalışmaları ya da iki aylık süre geçtikten sonra telafi çalışması adı altında yaptırılan çalışmalar “telafi çalışması” olarak nitelendirilemez. Bu çalışmaların yaptırıldığı haftalardaki çalışma, sözleşmedeki süre veya yasal çalışma süresinin üzerine çıktığı takdirde, bu çalışmalar fazla saatlerle çalışma sayılır ve böylece işçi bunun karşılığında zamlı ücret veya serbest zaman talep hakkına sahip olur (Ekmekçi, 2005:31).

Öte yandan, eleştirel gözle bakıldığında, fazla sürelerle çalışma ücretinin fazla çalışma ücretine oranla düşük olmasının, sözleşmelerle belirlenecek haftalık çalışma süresinin 45 saatin altında olmaması için dayatıldığı belirtilmektedir. (Şakar, 2006b:169). Şakar’a göre bu dayatma, sözleşme yapma özgürlüğü açısından Anayasa’ya¹ aykırılık oluşturmakta ve ayrıca serbest toplu pazarlık sistemine de dolaylı yoldan müdahale edilmektedir. Bu görüşe mukabil fazla sürelerle çalışmanın, kısmi süreli çalışma ilişkisi kurmuş kimselerin, haftalık yasal çalışma süresine kadar olan çalışmaları için düşünülmüş bir düzenleme olduğu belirtilmektedir. (Özdemir, 2004:9). Özdemir’e göre yeni yasanın yürürlüğe girmesinden önce, kısmi süreli çalışanların yaptıkları fazla çalışmaların tam süreli çalışanların yaptıkları fazla çalışmalarla aynı ücret seviyesinde değerlendirilmesi işverene ek bir maliyet getirdiği gibi, insan kaynakları yönetiminin en önemli görevlerinden biri olan ücret yönetiminde bir takım sorunların çıkmasına da neden olmakta idi.