Fazla Çalışma Yaptırılmayacak İşçiler

İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nde (FÇY. md.8) fazla çalışma yaptırılmayacak işçiler belirtilmiştir. Bu işçiler dörtlü ayrıma tabi tutulmuştur. Buna göre; 18 yaşını doldurmamış işçiler (FÇY.,md.8/a), sözleşmelerle önceden veya sonradan fazla çalışmayı kabul etmiş olsalar bile sağlıklarının elvermediği işyeri hekimi veya Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı hekiminin (bunların

bulunmadığı yerlerde herhangi bir hekimin) raporu ile belgelenen işçiler (FÇY.,md.8/b), gebe, yeni doğum yapmış ve çocuk emziren işçiler (FÇY.,md.8/c) ve kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçiler (FÇY.,md.8/d) fazla çalışma yapamazlar. Öte yandan, 18 yaşını doldurmamış işçiler, küçükler ve kadınların çalışma şartları bakımından korunmaları anayasal güvence altına alınmıştır (AY. md. 50).

1.4.1.4.2.1. 18 Yaşını Doldurmamış İşçiler

Fazla Çalışma Yönetmeliği uyarınca, 18 yaşını doldurmamış işçilere fazla çalışma yaptırılamaz (FÇY. md. 8/a). 18 yaşın altındaki çocuk ve genç işçilerin çalışma usul ve esasları; çalıştırma yaşı ve çocukları çalıştırma yasağının düzenlendiği İş Kanununun 71. maddesi ile bu maddeye dayanılarak çıkarılan ilgili Yönetmelikte de¹ düzenlenmiştir. Buna göre 18 yaşını doldurmamış işçiler iki gruba ayrılmış olup; 15 yaşını tamamlamış, ancak 18 yaşını tamamlamamış genç işçi ile 14 yaşını bitirmiş fakat 15 yaşını doldurmamış ve ilköğretimini tamamlamış çocuk işçidir (ÇGİÇHY. md.4). Burada işçinin cinsiyeti önemli olmayıp, işçinin 18 yaşını doldurmamış bulunmasına dikkat edilmesi gerekir. Bu nedenle, 18 yaşını doldurmamış işçi evlenme veya yargı kararıyla ergin (reşit) kılınmış olsa da, fazla çalışma yasağına tabidir (Akyiğit, 2006:1514). Fazla çalışma için 18 yaşını doldurmamış işçinin rızasının alınmış olması da sonucu değiştirmez. Çünkü, emredici bir hüküm karsısında rıza geçersiz olmaktadır. Bu konuda işin niteliğinin veya küçük işçinin sağlık durumunun da önemi yoktur. (Karacan, 2007:155; Caniklioğlu, S., 2002:142).

Temel eğitimini tamamlamış ve okula gitmeyen çocukların çalışma saatleri günde yedi ve haftada otuzbeş saatten fazla olamayacaktır. Ancak, 15 yaşını tamamlamış çocuklar için bu süre günde sekiz ve haftada kırk saate kadar arttırılabilmektedir (ÇGİÇHY. md. 6/1). Okula devam eden çocukların eğitim dönemindeki çalışma süreleri, eğitim saatleri dışında olmak üzere günde en fazla iki saat ve haftada on saat olabilmektedir ( ÇGİÇHY md. 6/3). Her iki grup için de Kanun ve Yönetmelik uyarınca getirilen sınırlamalar, bu grup işçilerin fazla çalışma yapmalarını imkansız hale getirmiştir.

1 Çocuk ve Genç İşçilerin Çalıştırılma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik, 06.04.2004 tarihli 25425 sayılı R.G.

FÇY’nde fazla çalışma yaptırılamayacak işçiler arasında sayılan bu işçilere fazla sürelerle çalışmanın yaptırılması, ancak haftalık normal çalışma süresinin yönetmelikte belirlenen 35 ve 40 saatlik sınırın altında tespit edilmesi halinde mümkün olabilecektir. Bu durumda 18 yaşın altındaki çocuk ve genç işçilere yaptırılabilecek fazla sürelerle çalışmanın azami süresi, normal haftalık çalışma süresi ile kanuni haftalık çalışma süresi arasındaki süre kadardır (Aracı, 2009:63).

Öte yandan, Uluslararası Çalışma Örgütü (İLO) tarafından hazırlanan ve Türkiye’nin de onayladığı “Kötü Şartlardaki Çocuk İşçiliğinin Yasaklanması ve Ortadan Kaldırılmasına İlişkin 182 Sayılı Acil Önlemler Sözleşmesi” çocuk işçiliğin yoksulluktan kaynaklandığını ve uzun vadede çözümün sosyal gelişmeye ve özellikle yoksulluğun azaltılmasına ve evrensel eğitime imkan tanıyan sürekli ekonomik büyümede yattığını kabul ederek, öncelikli olmak üzere çocuk işçiliğin ortadan kaldırılmasını amaçlamıştır (Şen, 2003:321).

1.4.1.4.2.2. Fazla Çalışmaya Sağlıkları Elvermeyen İşçiler

İş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile önceden veya sonradan fazla çalışmayı kabul etmiş olsalar bile, sağlıklarının elvermediğini hekim raporu ile belgeleyen işçilere fazla çalışma yaptırılamaz (FÇY md. 8/b). Daha önce fazla çalışmaya rıza göstermiş olsa dahi, sağlığının el vermediğini hekim raporu ile işçi kanıtlar ise, fazla çalışmaya zorlanamaz ve fazla çalışma görevini yerine getirmediği gerekçesi ile iş sözleşmesi haklı nedenlerle feshedilemez.(Caniklioğlu, N., 2005a:177). İşçinin sağlığının fazla çalışmaya elverişli olmadığına ilişkin sağlık raporunun hangi merciden alınacağı da yönetmelikte belirtilmekle birlikte, herhangi bir mercinin diğerine önceliği veya üstünlüğü yoktur (Akyiğit, 2006:1514).

Madde metninde işçinin fazla çalışmaya rıza göstermesinden bahsedilmesi, hükmün olağan fazla çalışma için geçerli olduğunu akla getirebilir (Özcan, 2009:108). Ancak, amaç sağlığı bozulan işçinin korunması olduğuna göre, söz konusu durum diğer fazla çalışma türleri için de geçerli olmalıdır.

1.4.1.4.2.3. Gebe, Yeni Doğum Yapmış ve Çocuk Emziren İşçiler

İş Kanunu madde 88 uyarınca çıkarılan yönetmelikte¹ dile getirilen gebe, yeni doğum yapmış ve çocuk emziren işçilere de fazla çalışma yaptırılması yasaklanmıştır (GEKÇY, md.10; FÇY. md.8/c; Akyiğit, 2006:1514). Bu durumdaki işçilerin günde yedi buçuk saatten fazla çalıştırılamayacaklarının hüküm altına alınmış olması, bu işçilerin fazla çalışma yapmasını fiilen imkansız hale getirmektedir. Kadın işçinin ve bebeğinin sağlığı için getirilmiş olan bu düzenleme emredici niteliktedir. Bu kapsamdaki işçilerin herhangi bir sağlık kuruluşundan aldıkları belgeyi işverene ibraz etmeleri gerekir (GEKÇY, md.4). Bu nitelikteki işçiler de fazla çalışma yapmaya zorlanamayacakları gibi, rıza vermiş olsalar dahi belirtilen durumların ortaya çıkması halinde fazla çalışma yapmaktan kaçınmaları halinde iş akitleri haklı nedenlerle feshedilemez.

Önceki başlıkta belirtilen “Fazla çalışmaya Sağlıklarının Elvermediği Hekim Raporu ile Belgelenen İşçiler”de olduğu gibi, maddede belirtilmese de, fazla çalışmanın her türlüsünde, söz konusu işçilerin fazla çalışmaya zorlanamayacağı sonucu isabetli olacaktır.

1.4.1.4.2.4. Kısmi Süreli İş Sözleşmesi ile Çalıştırılan İşçiler

Kısmi süreli iş sözleşmesi ile; işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlendiği durumlarda fazla çalışma yapılamayacağı Kanun ile hüküm altına almıştır (İş K. md.13). “Emsal işçi” tabirinden, işyerinde aynı ve benzer işte çalışan işçi, böyle bir işçi yoksa o iş kolunda şartlara uygun işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen işçi anlaşılmaktadır (İş K. md. 13/3). “Önemli ölçüde” deyiminin ise Kanunda tanımlanmamakla birlikte, Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nde, işyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisine kadar yapılan çalışmayı ifade ettiği kabul edilmektedir (ÇSY. Md.6). Bu oranın üzerindeki çalışma saatleri kısmi süreli çalışma sayılmamaktadır (Eyrenci ve diğ, 2005:67). Kısmi çalışmanın tespitinde 45 saatin altında da çalışma süresi belirleme imkanı olduğundan, yasal 45 saatlik çalışma süresi değil, o işyerinde uygulanan tam zamanlı çalışma süresi göz önünde bulundurulur. Örneklemek gerekirse;

1 Gebe ve Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik, 14.7.2004 tarih ve 25522 sayılı Resmi Gazete.

işyerinde tam süreli çalışma süresi haftalık 42 saat ise, o işyerinde 28 saatten az çalışıldığında kısmi süreli çalışmadan bahsedilir (Sarıbay, 2008:277).

Kısmi süreli çalışmalarda fazla çalışma yaptırılması yasaklanmıştır (FÇY. md.8/d). Üstelik diğer fazla çalışma yasaklarından farklı olarak, bu kapsamdaki işçilere fazla sürelerle çalışma da yasaklanmıştır. Kanunda böyle bir yasak yer almamasına rağmen, Yönetmelik ile böyle bir sınırlamanın getirilmesi öğretide eleştirilmiştir. Madde hükmü, Anayasa’nın çalışma özgürlüğü ilkesine (md. 48/I) ve İş Kanunu’nun fazla çalışma hakkını düzenleyen hükmüne (İş.K. md.41) aykırıdır (Süzek, 2005:629; Uşan, 2006:148). Yasada yer almayan böyle bir yasağın işçinin aynı takvim süresinde birden çok kısmi süreli sözleşmeyle çalışması halinde biraz daha esnek karşılanması ihtimali mevcutsa da, tek bir kısmi süreli çalışmada niçin getirildiğini anlamak mümkün değildir (Akyiğit, 2006:1514). Fazla Çalışma Yönetmeliği’nde yer alan “kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere fazla çalışmanın yanı sıra, fazla sürelerle çalışma da yaptırılamaz” hükmünün bulunması tartışılabilir nitelikte bir hükümdür (Süzek, 2005:629). İş Kanunu’nun 5. maddesinde tam ve kısmi süreli çalışanlar arasında ayrım yapma yasağı getirilmişken, Fazla çalışma Yönetmeliği’nde, fazla çalışma hükümlerinin kısmi süreli çalışanlara uygulanmayacağının kabul edilmesi ile açıkça Yasaya aykırı bir hüküm getirilmiştir (Zeytinoğlu, 2006:199). Nitekim Yargıtay, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiye fazla çalışma hükümlerinin uygulanması gerektiği yönünde karar vermiştir¹

Aksi görüşü savunanlara göre, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin fazla çalışma yükümlülüğünü kabul etmek, özellikle birden fazla kısmi süreli çalışma yürüten işçinin, diğer işverenlere karşı iş ilişkisinden doğan edimlerini yerine getirmesini güçleştirebilecektir (Soyer, 2004:808). Bizce isabetli olanı da, sadece bir kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin fazla çalışmaya muhtemelen daha fazla ihtiyacı olması sebebiyle böyle bir sınırlamaya gidilmemesidir. Zira kısmi süreli iş sözleşmesi, iş hayatına yön veren kurallarda esnekleşmenin sonucu olarak, değişen ekonomik ve toplumsal koşulların iş hayatına uyumunda bir çözüm olarak görülmüştür (Yorulmaz, 2008:19). Gerçekten taraflar bireysel veya toplu iş sözleşmelerinde böyle bir hükmü

kararlaştırabilecekleri gibi, işe başlamadan önce veya işe girdikten sonra iş sözleşmesinin yürürlük süresi içinde de kararlaştırabilirler (Demir, 2005:149).

Kısmi süreli çalışanların fazla çalışma yasağına rağmen, yapılan fazla çalışma hukuka aykırı fazla çalışma oluşturur ama işçiye ücretinin yine %50 zamlı ödenmesi gerekir (Akyiğit, 2005a:8; Soyer, 2004:808). Birden çok işverenle kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin toplam iş süresinin, yasada öngörülen azami iş süresini aşmaması gerekir (Narmanlıoğlu, 1998:482). Akyiğit’e göre, Kanunda, aynı işverene tabi çalışmalarda fazla çalışma yapmak suretiyle normal çalışma sürelerinin aşılmasına izin verilip hatta zamlı ücretle ödüllendirilirken, farklı işverenlere tabi çalışmalarda geçersiz sayılmasının haklı bir gerekçesi yoktur (Akyiğit, 1995:42-43). Haftalık çalışma süresinin 45 saat olarak belirlenmesi işçinin kişiliği yönündendir. Yani işçi 3 ayrı işveren emrinde de çalışsa haftalık çalışma süresi 45 saati geçmemelidir. İşçi hangi işverenin yanında kararlaştırdığı haftalık süreyi aşmışsa, aşan kısımdan o işveren sorumlu olmalıdır. Eğer işçi haftalık çalışma süresi kırkbeş saati geçeceğini bilerek, birden fazla işverenle iş ilişkisi kurmuşsa, bu durumda fazla çalışma ücreti istememesi gerekir (Karacan, 2006:167).

Öte yandan, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin fazla çalışma için onay vermesi, çalışmayı mevzuata uygun bir çalışma haline getirmeyecektir (Aydemir, 2006:225). İş Kanunu ve Fazla Çalışma Yönetmeliğinde yer alan fazla çalışma yasaklarının ortak özelliği işçi sağlığı ve güvenliğinin ön planda tutulmasıdır Oysa ki kısmi süreli çalışanların fazla sürelerle çalıştırılmasının ise iş sağlığı ve güvenliği ile herhangi bir ilgisi yoktur.

Öğretide ilgili Yönetmelikteki maddenin¹ uygulanmasından kaçınılarak İş Kanununun 41. maddesini uygulamak gerektiği önerilmiştir (Akyiğit, 2005a:9; Alpagut, 2006:27). Bu halde, kısmi süreli iş sözleşmelerinde çalışma süresi haftalık 45 saatin altında kararlaştırılacağı için haftada 45 saate kadar olan çalışmaları fazla sürelerle çalışma, haftada 45 saati geçen çalışmaları da fazla çalışma olarak kabul etmek gerekir (Özcan, 2009:112).