Fazla Çalışma Sınırları

İş K. md.41’e göre olağan fazla çalışmanın sınırları "yıllık" ve "günlük" sürelerle düzenlenmiştir.

1.4.1.5.1 Yıllık Sınır

Yıl kriterinden hareketle, fazla çalışmanın süresi bir yılda 270 saatten fazla olamaz (İş K.41/8). Fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda 270 saatten fazla olamayacağı Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nde de belirtilmiştir. 270 saatlik sınırlama fazla çalışma yapılması bakımından söz konusu iken, fazla sürelerle çalışmada 270 saatlik sınırlama bulunmamaktadır. Zorunlu ya da olağanüstü nedenlerle yapılan fazla çalışmada ise, Kanunda açıkça 41. maddenin ilk üç fıkrasının uygulanacağının belirtilmesi, 270 saatlik sınırlamaya atıf yapılmaması nedeniyle, 270 saatlik sınırlama uygulanmayacaktır (Topçuoğlu, 2009:30-31).

270 saatlik süre sınırı işyerlerine veya yürütülen işlere değil, işçilerin şahıslarına ilişkindir (FÇY.md.5/1). Astarlı’ya göre bu, çalışma sürelerinin kişiselliği ilkesinin doğal ve mantıksal bir sonucudur (Astarlı, 2008a:191). Üst sınır işçilerin şahsına ilişkin olduğundan, toplamda işyerinde çalışılan süre ile bir bağlantısı bulunmamaktadır. Önemli olan her işçinin yapacağı fazla çalışmaların toplam süresinin işçinin sağlığının korunması amacı ile getirilen bu sınırlar dahilinde olmasıdır (Kutluer, 2009:14). Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sürelerinin hesabında yarım saatten az olan süreler yarım saat, yarım saati aşan süreler ise bir saat sayılır (FÇY.md5/2). 270 saatlik yasal sınırlama sözleşmelerle kısıtlanabileceği gibi, yıl içindeki dağılımları sözleşmelerle belirlenebilir (Soyer, 2004;806).

Öte yandan, hafta tatilinde yapılan çalışmalar hariç, resmi tatil ve ulusal bayramlarda işçiye yaptırılan çalışma süresi üzerindeki çalışmalar Kanunda ayrıca düzenlendiğinden, haftalık çalışma süresini aşmamak kaydıyla 270 saatlik yıllık fazla çalıştırma süresinin hesabında dikkate alınmamaktadır. Aşması durumunda ise; Kanunda fazla çalışmanın tanımında belirtilen haftalık çalışma süresi üzerinde olduğu için yıllık sınırın hesabında dikkate alınması zaruri olacaktır (Topçuoğlu, 2009:31-32).

Yılda en çok 270 saat olağan fazla çalışma yapılabileceği hüküm altına alınmasına rağmen, gerçekte bu sürenin fiilen aşıldığı görülmektedir. Anılan sınırın fiilen aşılması

halinde işveren para cezasıyla da karşılaşmamaktadır. Ancak bu durum, işçinin o süreler için fazla çalışma ücreti almasına engel olmamalıdır. 270 saatlik sınırın aşılması halinde yapılan fazla çalışmaya "hukuka aykırı fazla çalışma" denir ki bu süreler için yine de işçiye fazla çalışma ücreti ödenir. Tespiti gereken unsur, süre sınırını aşan fazla çalışmanın “hayatın olağan akışının gerekleri” ile sınırlı bulunup bulunmadığıdır. Örneğin bir kişinin hiç tatil yapmadan her gün 5 - 6 saat fazla çalıştığını iddia etmesi pek uygun düşmez. Çünkü, işçinin hafta tatili, bayram vs. nedeniyle çalışmadığı günlerin bulunacağı açıktır (Akyiğit, 2005a:5, 2006:1511).

İşçi 270 saatin üzerinde fazla çalışma yapmışsa, işverene ücreti ödemekten kaçınma hakkı tanımak veya işçiyi sebepsiz zenginleşme kurallarına başvurmaya mecbur tutmak kanunun yasak hükmüyle izlediği amaca ters düşer. Kaldı ki, işçi yararına konulmuş bir hükmün onun zararına uygulanması amaca uygun yorum olmayacaktır (Topçuoğlu, 2009:31). Fazla çalışma süresinin bir yılda 270 saatten fazla olamayacağı belirtilen madde hükmünden, “bir yıl” ibaresinin takvim yılını ifade ettiği görüşünün yanı sıra, işçinin çalıştığı bir yılı anlatmak istediği de ileri sürülmüştür. Fazla çalışma süresinin bir yılda 270 saatten fazla olamayacağına ilişkin olarak, takvim yılı mı, yoksa işçinin çalıştığı bir yıl mı olduğuna ilişkin farklı görüşler mevcuttur. Kanaatimizce takvim yılının tercih edilmesi pratikte fayda sağlayacaktır. Fakat her iki halde de kullanılmayan fazla çalışma süresinin ertesi yıla aktarılması mümkün değildir (Kurucu, 1987:135). 1.4.1.5.2 Günlük ve Haftalık Sınır

4857 sayılı İş Kanununda çalışma süresi haftada 45 saat ile sınırlanmıştır. Bu süre aksi kararlaştırılmadıkça, haftanın çalışılan günlerine eşit olarak bölünerek uygulanır. (İş K., md.63/1). Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile 4 aya kadar artırılabilir. Denkleştirilmiş iş süreleri mutlaka 2 ay içinde tamamlanmalıdır, toplu iş sözleşmesinde hüküm olması halinde söz konusu süre en fazla 4 ay olmaktadır (Demir, 2003:115). Denkleştirme yapılan döneme tekabül eden telafi çalışmaları, toplam çalışma sürelerinin hesabında dikkate alınmaz (Akyiğit, 2005a;2). Zira, telafi çalışması geçmişte çalışılmayan sürelerin bertaraf edilmesine yönelik yapılan çalışmadır.

4857 sayılı İş Kanununda, olağan sebeplerle yapılacak fazla çalışmanın yıllık 270 saati geçemeyeceği belirtilirken, günlük azami fazla çalışma sınırından bahsedilmemiştir. Yasa fazla çalışmada günlük değil, haftalık normal azami çalışma süresinin aşılmasını

ölçüt aldığından, yıllık 270 saatin ne kadarının bir günde yaptırılabileceğine değinmemiştir. Bu husus eleştirilmekle birlikte, yasada (İş K. md.63/2) tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresinin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde 11 saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği hükmünden hareketle, fazla çalışma dahil günlük azami çalışma sınırının 11 saat olduğu sonucuna varılır. Gerçekten, Çalışma Süreleri Yönetmeliği de (ÇSY md.4/3) aynı paralelde, günlük çalışma süresinin ne şekilde olursa olsun 11 saati aşamayacağını belirtmektedir. Yine, yasanın telafi çalışmasıyla ilgili (İş K. Md.64) “telafi çalışmaları, günlük en çok çalışma süresini aşmamak koşulu ile günde üç saatten fazla olamaz” hükmü uyarınca, en fazla üç saatlik telafi çalışması ile birlikte günde 11 saatten fazla çalışma yapılamayacağı da yukarıda bahsedilen günlük azami çalışma sınırına ilişkin görüşü desteklemektedir. Bununla birlikte, iki aylık bir dönem içinde haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz (İş K. md.63/2). 4857 sayılı Kanunun fazla çalışmanın yıllık azami süresini belirleyen hükmü nisbi emredici nitelikte olduğundan, taraflar bunu aşan bir süre belirleyemezler ancak, 270 saatin altındaki bir süreyi azami sınır olarak kararlaştırabilirler (Soyer, 2004:807).

Akyiğit’e göre esas olan, normal çalışmayla birlikte günde 11 saatlik toplam çalışma sınırının aşılmamasıdır. Böyle bir hükmün kökeninde neyin yattığı ve yeni bir fazla çalışma mı getirdiği tartışmalı olmakla birlikte, denkleştirmeyle ilgili kılınmaksızın böyle bir tutumun izlendiği söylenebilir (Akyiğit, 2005a:5).

Denkleştirme yapıldığı halde çalışılan sürelerin haftalık ortalaması 45 saati aşarsa, aşan süreler fazla çalışma sayılır (Çil, 2007;60). Denkleştirme döneminde günlük sınır 11 saat olarak saptanmış olup, denkleştirme uygulandığına bakılmaksızın günlük azami çalışma süresinin 11 saat kabul edilmesi isabetli olmuştur. Böylece, işçinin günde 11 saat ve haftada 66 saat çalıştırılabilmesi mümkündür. Kanun fazla çalışma için haftalık üst sınır tespit etmemiş, AB çalışma süreleri ile Direktifi paralelinde günlük 11 saatten fazla çalışma yapılamayacağını öngörmüştür (Yuvalı, 2009;64). Denkleştirme döneminin uygulandığı durumlarda günlük fazla çalışmanın üst sınırına geçmeden önce, fazla çalışma için haftalık üst sınırın tespit edilmesi gerekir. Çünkü haftalık üst sınır, denkleştirme döneminin uygulandığı hallerde, aynı zamanda günlük üst sınırın da belirleyicisi olacaktır. 63. madde hükmünün sadece denkleştirmeye ilişkin bir günlük

sınır koymaktan ibaret değil, tüm çalışmalar için günlük azami bir çalışma süresini belirlemeyi amaçlayan bir hüküm olduğu söylenebilir (Ekonomi, 1987:162). Denkleştirme süresinin uygulandığı dönemde, iki veya dört aylık çalışma süresi içinde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz (md. 63/2). Denkleştirme süresinin sonunda, işçinin ortalama çalışma süresi 45 saati aşarsa, bu süreler fazla çalışma sayılacaktır (Ekonomi, 1987:166).

Günlük üst sınırı aşacak şekilde çalıştırılan işçiye, yaptığı çalışmanın karşılığı olarak fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Ancak belirtilmelidir ki bu, fazla çalışmanın belirlenmesi bakımından haftalık çalışma ölçütünün dışında yeni bir ölçütün esas alınması anlamına gelmemekte, kanuna aykırı çalışmanın İş Hukukunun işçiyi koruyucu karakterine uygun bir sonuca bağlanmasını ifade etmektedir (Ekonomi, 1987:162-163). Kanuna aykırı olarak, işçinin günlük en çok çalışma süresini aşan şekilde çalıştırılması halinde, bu çalışmalar için normal ücret değil, zamlı ücret ödenmesinin gerekçesi bu sürenin aşılması olmayıp, 11 saatin üzerindeki çalışmaların denkleştirmeye tâbi tutulamayacak olmasıdır. Gerçekten, İş K.63.ncü maddesinde denkleştirme esasının uygulandığı hallerde günlük çalışma süresinin haftanın çalışılan günlerine farklı dağıtılabilme olanağını, günlük 11 saatlik azami sürenin aşılmaması koşulu ile mümkün kıldığına göre, 11 saati aşan çalışmalar için denkleştirme olanağı tanınmamıştır (Topçuoğlu, 2009:38). Nitekim, Yargıtay da günlük 11 saatlik sınırın aşılmasını Kanun’un emredici düzenlemesine aykırı olduğunu kabul etmiş, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirilemeyeceğini belirterek, işçiye bu çalışmalarının karşılığı olarak zamlı ücret ödenmesine ya da serbest zaman kullandırılmasına karar vermiştir.¹ Haftalık 45 saat aşılmamasına rağmen, günlük 11 saatin aşılması durumunda, süreyi aşan çalışmanın değerlendirilmesinde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu fazla çalışma süresinin yanı sıra günlük çalışma süresini de ölçüt olarak kabul etmiştir² (Özcan, 2009:56). Günlük 11 saatin aşılması halinde hukuka aykırı fazla çalışmadan söz edilir ki yine de işçiye ilave ödeme yapılması işçiyi korur niteliktedir. Ancak, günlük çalışma süresinin bu şekilde aşılması halinde, haftalık çalışma süresini gözetmeden karşılığının verilmesi yerinde olur. Yargıtay kararı da sınırlara uyulmaması halinde fazla çalışma ücretinin ödenmesi gerektiği yönünde olmakla birlikte, hükmedilen ücret yasal fazla

1 Y.9.HD., 19.01.2009., 2007/34124 E., 2009/109

çalışma için belirlenenden farklı olmayıp, % 50 oranında zamlıdır.¹ Burada, ödenecek miktarın, fazla çalışma ücretine denk olması bizce isabetli değildir. Zira, hukuka aykırı fazla çalışma, yasal fazla çalışma ile aynı kategoriye koyulmuş olmaktadır ki kanaatimizce işvereni hukuka aykırı uygulamadan caydırmak ve yasal sınırların işçiyi koruması bakımlarından, 11 saatin üzerindeki çalışmaların daha yüksek ücretlendirilmesi yerinde olurdu.

Yargıtay’a intikal eden fazla çalışma süreleriyle ilgili olarak “hakkaniyete uygun indirim” yapılarak hüküm tesis edilmekle birlikte,² gerçekliğinden kuşku duyulmayan belgeler ile ispat edilmesi durumunda, sınırı aşan fazla çalışmaların varlığı kabul edilmeyerek fazla çalışma ücretinden takdiri indirime gidilmesi doğru olmadığı ve

hakkaniyet indirimi yapılmaması gerektiği yönünde kararlar da alınmaktadır³ Topçuoğlu, 2009:39).

Günlük 11 saatlik sınırın aşılmasına, idari yaptırım öngörülmüş ve para cezası getirilmiştir (İş.K. md.104). Oysa, yıllık 270 saatin aşılması halinde bir müeyyide bulunmamaktadır. Amaç işçiyi korumak ise ki öyle olmalıdır, işverenin hukuk dışı yollara kaymasını engelleyecek yaptırımlara ve işçiyi, işveren karşısında yalnız bıraktırmayacak tedbirlere ihtiyaç vardır.