Fazla Çalışmanın İspatı

İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığından ispat yükünün kimde olduğuna dair genel hükümlere bakmak gerekmektedir. Medeni Kanun’da açıklandığı üzere, kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri hakkın dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür (MK.md.6; Çiçek, 2009:193; Süzek, 2005:630). Buradan hareketle kural olarak fazla çalışma yaptığını iddia eden işçinin iddiasını kanıtlamakla yükümlü olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim, Yargıtay da fazla çalışma yaptığını ve ücretini alamadığını ileri süren işçinin bu iddiasını ispat etmekle yükümlü olduğuna hükmetmiştir.¹ Yargıtay bu kararında genel, resmi ve bayram tatillerinde çalışıldığını işçinin, karşı iddiayı ve ücreti ödediğini işverenin kanıtlaması gerektiğini belirtmiştir. İşveren ispatını yazılı deliller ile ispata çalışırken, işçinin ispatında kullanacağı deliller daha fazla ve çeşitlidir. Fazla çalışmalar işverenin talimatı doğrultusunda yapıldığı için fazla çalışmanın kendi

istek ve iradesi dışında yapıldığını iddia eden işveren bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Yargıtay bir başka kararında davalı işverenin fazla çalışma ücret ödemelerini yazılı delil vasıtasıyla kanıtlaması gerektiğine karar vermiş¹, bir diğer kararında ise fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtlarının, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler ile işyeri iş yazışmalarının delil niteliğinde olacağını ancak fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile hükmedilmesi gerektiğini belirtmiştir.² Yargıtay işin mahiyeti ve işçi sayısını göz önüne alarak fazla çalışma süresinin bilirkişi aracılığı ile tespit edilmesini de isteyebilmektedir.³

İşçi fazla çalışma yaptığını; nöbet çizelgesi, işyeri giriş çıkışlarını gösteren kayıtlar, kamera kayıtları, işletmenin yazışmaları gibi işyeri kayıtları, servis kayıt formları, puantaj tabloları, fazla çalışma yapıldığına dair iş müfettişleri tarafından belgelenen raporlar, ücret bordoları, bilirkişi rapor ve keşifleri, Bölge Çalışma Müdürlüğü tutanakları, fazla çalışma yaptığını destekleyecek her türlü yazılı belge, delil sözleşmesi ve tanık vasıtasıyla ispat edebilir. Fazla çalışmanın ispatında kullanılan araçları kısaca inceleyelim.

İşçinin fazla çalışma yaptığını öncelikle ücret hesap pusulaları ve bordrolarla ispatlaması mümkündür. Yönetmelikte de belirtildiği üzere;

“işveren, fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırdığı işçilerin bu çalışma saatlerini gösteren bir belge düzenlemek, imzalı bir nüshasını işçinin özlük dosyasında saklamak zorundadır. İşçilerin işlemiş olan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma ücretleri normal çalışmalarına ait ücretlerle birlikte ödenir. Bu ödemeler, ücret bordrolarında ve işçiye verilmesi gereken ücret hesap pusulalarında açıkça gösterilir.” (FÇY md.10).

Yönetmelikte belirtilen hususlara uyulması ve diğer yükümlülüklerin yerine getirilmesi fazla çalışmaların ispatında işverenin lehine olmaktadır. Ücret bordroları fazla saatlerle çalışma ücretlerinin ödendiğine dair iddialarda dayanılacak önemli bir delildir.⁴ Ücret bordroları göz önünde tutulmadan fazla çalışma ücreti hesap edilemez. Ücret bordroları bir ödeme belgesi olup, yargılamanın her safhasında ileri sürülebilir. (Günay, 2005:1773). İhtirazı kayıt ileri sürülmeden imzalanmış olan fazla çalışma tahakkuku 1 Y.9. HD., 10.10.2005, E.3314, K.32806 2 Y.9.H.D., 21.03.2008, E.939, K.5619 3 Y.9.H.D., 23.01.1979, E.13626, K.1300 4 Y.9.H.D., 12.10.2005, E..3874, K.33246

yapılmış bordroya rağmen, ilgili dönemde bordroda belirtilenden daha fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi, bunu yazılı bir belge ile ispatlamalıdır (Narmanlıoğlu, 1998:227). Nitekim Yargıtay da böyle bir iddianın tanıkla ispatını mümkün görmemiştir.¹ Yargıtay, ücret bordrosunda fazla çalışma sütununda yapılan ödeme gösterilmiş ise, bunun üzerinde fazla çalışma yapıldığına dair bir belgenin mevcudiyetini aramıştır² (Dönmez, 2000:132). Benzer bir olayda ise, mesai kartları veya puantaj kayıtları yazılı delil sayarak iddiayı kabul etmiştir.³ Öte yandan, bordrodaki fazla çalışma sütununun boş bırakılmış olması, işçinin fazla saatlerle çalışma yapmadığını kabule yeterli olmayıp, aksinin kanıtlanması halinde fazla çalışma ücretinin ödenmesi gerekir (Narmanlıoğlu, 1998:506; Akyiğit, 2005a:15; Çelik, 2004:337).

İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilene kadar kesin delil niteliğindedir. Bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda gözüken fazla çalışma alacağının ödendiği kabul edilmektedir (Kutluer, 2009:86). İşyerine giriş ve çıkışları gösteren kayıtlar da fazla çalışmanın ispatında yazılı delil niteliğindedir. Bu kayıtlar işçi tarafından imzalanmış olduğunda ispat gücü artmaktadır. Bazı işyerlerinde kullanılan elektronik kart sistemi ile takipte ise, işçinin iradesi yansıtılmadığı için ispat gücü çalışma çizelgeleri kadar kuvvetli değildir (Çil, 2007:64).

Tanıklık, dava ile ilgili bir olayda hakkında üçüncü kişilerin bilgisine başvurulmasıdır. Tanıkların gerçek dışı beyanları olabileceğinden yazılı deliller kadar güvenilir bir delil olarak görülmemektedir. Yargıtay, işyerinde çalışma şeklini gözetleme imkanına sahip komşu işyeri sahibini ve çalışanların beyanlarını kabul etmiş⁴ (Çil, 2007:69), fazla çalışma yapıldığının işyerinde çalışmayan tanıklarla kanıtlanamayacağı yönünde karar vermiştir.⁵ Yargıtay yetersiz ve somut bilgiler içermeyen tanık anlatımlarına dayanarak fazla çalışmanın kabulünü hatalı bulmaktadır.⁶ Tanık beyanını güvenilir bir ispat aracı olarak kabul etmeyen Yargıtay, tanık sözleri ile diğer deliller arasında çelişki bulunduğu durumlarda sadece tanık sözlerine dayanarak karar verilemeyeceği görüşündedir. 1 Y.9.H.D., 04.05.2004, E. 3141, K.10519 2 Y.9.H.D., 11.03.1998, E.2325, K.4683 3 Y.9.H.D, 23.12.1983, E.9610, K.11037 4 Y.9.H.D.,26.01.2006, E.11607, K.1465. 5 Y.9.HD., 12.12.2006, E.28869, K.3275

Yargıtay bir başka kararında işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş ve çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları gibi yazılı belgeler ile fazla çalışmanın kanıtlanamamış olması durumunda, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerektiğine karar vermiştir.¹ Tanıkların beyanlarında bir tutarsızlık bulunuyorsa, sadece tanık sözlerine dayalı olarak karar verilemez, bilirkişi aracılığı ile sonuca gidilmelidir.² Hakim, tanık sözleri ile bağlı olmamakla birlikte, işçi tanık ile kanıtlama yoluna gittiği takdirde, işin niteliği ve çalışma koşullarının fazla çalışma yapılmasına uygunluğunun bilirkişi tarafından incelenmesini isteyebilir (Özcan, 2009:126).

İşçinin fazla çalışma iddiası karşısında kesin bir sonuca ulaşılamadığında, işyerinin niteliği, kapasitesi, çalışan sayısı vb. dikkate alınarak bilirkişiye başvurulabilmektedir. Bilirkişi raporunun mahkeme kararına dayanak oluşturması ve fazla çalışmanın ispatında delil olarak kullanılması için denetime elverişli olması gerekmektedir. Yargıtay bilirkişi raporunda, günde kaç saat ve haftada kaç gün çalışma esasına göre hesaplama yapıldığının, zorunlu ihtiyaçlar için kaç saat ara verildiğinin yazılı olması gerektiğini belirterek, denetlenebilir açık ve makul bir rapor ve hesaplama yapılmadan fazla çalışma alacağının kabulüne karar verilmesini hatalı bulmuştur.³ Bilirkişi raporu hakimi bağlamaz (HMUK, md.286). Hakim raporu yeterli bulmaz ise, ek rapor alınıp sonuca gidilmesi gerektiğine karar verebilir (Bozkurt, 2003:443).

Bazı durumlarda uyuşmazlığın özelliğine göre, işyerinde araştırma ve inceleme yapılabilmesi için keşif kararı alınabilmektedir. Bilirkişi aracılığı ile yapılan keşifte işyerinin kapasitesi, fazla çalışmaya uygun olup olmadığı, işçinin yapmış olduğu işin fazla çalışma gerektirip gerektirmediği tespit edilmeye çalışılmaktadır (Kutluer, 2009:91).

Delil sözleşmesi, uyuşmazlık halinde belli bir hususun hangi delililer ile ispat edilebileceğinin taraflarca kararlaştırıldığı sözleşmelerdir. Uygulamada pek rastlanmamakla birlikte, taraflarca fazla çalışmaların sadece belirli delillerle ispatlanabileceği kararlaştırılabilir. Bu halde, delil sözleşmesi uyarınca söz konusu deliller dışındaki delillere dayanılamaz (Çenberci, 1984:748). Yine, fazla çalışmanın

1 Y.9H.D., 21.03.2008., E.923, K.5603

2 Y.9 H.D.,22.10.1981, E.8956, K.13043,

ispatında Bölge Çalışma Müdürlüğü tutanakları aksi ispat edilinceye kadar geçerli kabul edilmelidir¹

Fazla çalışma iddialarının değerlendirilmesinde bazı kriterler ile Yargıtay’ın yerleşik içtihatları bulunmaktadır. Uygulamada ortaya çıkan bir ispat sorunu üst düzey yöneticilerin fazla çalışmaları ile ilgilidir. Yargıtay, üst düzey yönetici konumundaki işçilerin fazla çalışma iddialarını, çalışma saatlerini ve günlerini kendileri ayarladıkları gerekçesiyle genellikte baştan reddetmektedir.² İş Kanunu fazla çalışma karşılığını isteyebilenler arasında ayrım yapmaz iken Yargıtay, işçinin görevi veya bulunduğu yer itibariyle en yüksek konumda çalışması, kendi çalışma saatlerini belirleyebilmesi ve ücretinin yüksekliği nedenleriyle üst düzey yöneticilerin fazla çalışma alacağına hak kazanamayacağına hükmetmektedir (Çil, 2007:65). Yargıtay’ın bu kararı üst düzey yöneticinin yüksek miktarda ücret alması, fazla mesai ücretinin de ücrete dahil edilerek verildiği bir götürü ücret anlaşmasının varlığının kabulünün sonucudur (Özyurt, 2008:207) Özer’e göre, götürü ücret anlaşmasının varlığının ispat edilmemesi halinde, çalışma saatlerinin çalışanın kendisi tarafından belirlenmesi tek başına yeterli sayılamayacağından, işçi tarafından somut olarak ortaya konan fazla çalışma iddialarının kabul edilmesi daha isabetli olacaktır (Özer, 2007:149).

İşyerinde Genel Müdür, Bölge Müdürü veya Müdür pozisyonunda çalışanlar üst düzey yönetici olarak kabul edilmektedir.³ Müdür konumundaki işçi görev ve sorumluluklarının gerektirdiği yüksek ücret ile çalışıyor olmasına rağmen, çalıştığı yerde kendisine talimat veren bir yönetici veya şirket ortağının bulunması halinde, işçinin çalışma sürelerini belirlediği söylenemez. Böyle bir işçinin yaptığı fazla çalışmanın karşılığını istemesinde bir aykırılık yoktur.⁴

Yargıtay’ın istikrar kazanan kararlarından birisi de, işçinin çalışma süresi boyunca, uzun süre hiç ara vermeden her gün fazla çalışma yapıldığına dair iddiaları inandırıcı bulmayarak hayatın olağan akışına aykırı olduğu gerekçesi ile reddetmesi olmaktadır. Hukuka aykırı olarak yaptırılan fazla çalışmalar açısından, Yargıtay’ın bu ilkesini bir sınır olarak değerlendirmek de mümkündür (Akyiğit, 2005a:6). Yargıtay, işçilerin fazla

1

Y.9.H.D., 14.11.2005, E.32427, K.35925

2 Y.9.H.D., 25.09.2003, E.2312, K.15347; (Y.9.H.D., 24.03.2005, E.18860, K.9549

3 Y.9.H.D., 23.10.2007, E.22578, K.31632 ; Y.9.H.D., 24.03.2005, E.18860, K.9549

çalışma iddialarını hayatın olağan akışına aykırı bulduğunda, hesaplanan ücret üzerinden hakkaniyet indirimi¹ yapmaktadır. Yargıtay bir kararında işçinin son 3 yılda her gün 2,5 saat ve haftada 15 saat fazla çalışma yapmasını, son 4 yıl içindeki bayram ve genel tatillerin tamamında çalışmasını, hastalık, mazeret izni gibi nedenlerle çalışılmayan günlerin mutlaka var olması gerektiğini ileri sürerek hayatın olağan akışına aykırı bulmuştur.² Yargıtay bir başka kararında³ beş yıllık süre içinde işçinin bayramlarda, genel tatil günleri ve hafta tatillerinde dinlenmeden çalışmasını hayatın olağan akışına aykırı bularak, fazla çalışma ücretinde hakkaniyet indirimi uygulamış, ancak bu kararı eleştiri almıştır. Zira, hukuk dışı fazla çalışmaların ülkemizdeki yaygınlığı bir gerçektir ve bunun göz ardı edilmesi işçinin korunması ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Yargıtay’ın amacı gerçeklik arz etmeyen fazla çalışma iddialarını önlemek olsa da, iddiaların somut olarak olayın özelliğine uygunluğu konusunda araştırması isabetli olacaktır.

İşçinin yazılı deliller ile kesin olarak ispat ettiği fazla çalışmaya indirim uygulanmayacaktır.⁴ Yargıtay, işyeri kayıtlarında işçinin hangi günlerde çalışmadığı gösteriliyorsa, fazla çalışma ücretinde ayrıca bir hakkaniyet indirimine gitmenin uygun olmadığına hükmetmektedir. Yargıtay’ın hakkaniyet indirimi ile ilgili kararları işyeri kayıt ve belgeleriyle tespit edilemeyen hallere ilişkin olmaktadır.⁵

Fazla çalışma iddialarına ilişkin diğer bir kriter, işin niteliği ve işyerinin hacmidir. Fazla çalışmaya konu şoförler, gece bekçileri, nöbet hizmeti şeklinde çalışanlar, itfaiyeciler ve satış temsilcileri gibi çalışma saatlerinin belirsiz olduğu veya çok uzun belirlendiği işlerde işin niteliği ve işyerinin hacmi de göz önüne alınmalı ve her somut olay ayrıntıları ile araştırılmalıdır (Soyer, 1987:39). Çünkü, bu tür işlerde uzun çalışma saatleri; işletmenin faaliyeti ve ihtiyaçları ile ilgili olabileceği gibi, bu tür işçilerin uyuyarak veya boşa zaman harcayarak vakit geçirmeleri de mümkündür. Yargıtay, bekçilik yaptığı yerdeki lojmanda ailesi ile birlikte oturan bekçinin fazla çalışma talebini, normal yaşamı ile günlük ve haftalık çalışmasının iç içe girmiş olması

1 Uygun miktarda indirim veya makul tutarda indirim anlamında hakimlerin uyguladığı indirim.

2

Y.9.H.D., 15.05.2006, E.12907, K.13961

3 Y.9.H.D., 31.03.1997, E.22749, K.6449

4 Y.9.H.D., 01.04.2008, E.15191, K.7266

gerekçesiyle reddetmiştir.¹ Başka bir Yargıtay kararında, nöbet tutulan bu süre içinde sadece fiili çalışma söz konusu ise bu sürelerin fazla çalışma ücretine hak kazandıracağına karar verilmiştir.² Yine çalışılan sektör itibariyle, örneğin turizmcilikte dönemsel olarak fazla çalışmaya ihtiyaç duyulabilir. Nitekim Yargıtay, otelde çalışan işçinin bölgesel özellik bakımından yılın tamamında fazla çalışmış olamayacağını ifade ederek yoğun kabul ettiği altı aylık dönem için fazla çalışma hesabı yapılması gerektiğine hükmetmiştir.³

Yargıtay’ın göz önüne aldığı bir başka ölçüt işyerindeki uygulama düzenidir. Vardiya usulü çalışan işçilerin fazla çalışma iddiaları da Yargıtay tarafından gerçekçi bulunmamaktadır.⁴ Yargıtay’a göre üçlü vardiya sisteminde, her bir vardiyaya sekiz saatlik çalışma süresi düşmekte olup, işçinin doğal ihtiyaçlarını karşılaması için asgari yarım saatlik sürenin düşülmesi halinde günlük yedibuçuk, haftalık ise kırkbeş saatlik çalışma süresi aşılamayacağından, üçlü vardiya sisteminde fazla çalışılması mümkün görünmemektedir.⁵ Yargıtay ikili vardiya sisteminde ise iddiaları kabul edebilmektedir.⁶ edebilmektedir.⁶

İşçinin iddiası vardiyadaki aksaklık, bir sonraki vardiyadaki işçinin gelmemesi veya geç gelmesi gibi sebeplerden kaynaklanabilir. Dolayısıyla üçlü vardiya ile çalışıldığı gerekçesiyle fazla çalışma iddialarının baştan reddedilmesinde isabet olmamaktadır. İşin niteliği, işyerinin kapasitesi ve çalışma sürelerini konularında detaylı bir araştırma ile karara varılmalıdır.