Fazla Çalışma Yasak ve Sınırlarına Uymamanın Sonuçları

Fazla çalışma konusunda İş Kanunu ve Kanunun işaret ettiği Yönetmeliklerle getirilen yasak ve sınırlamalar, işçi sağlık ve güvenliğini korumaya yöneliktir. Buna rağmen, söz konusu yasak ve sınırların aşılmasına engel olunamamaktadır ve fazla çalışmaya ilişkin olarak günlük, haftalık ve yıllık üst sınırların aşılması ve çalıştırma yasaklarının çiğnenmesi, çalışma yaşamında sıkça karşılaşılan bir durumdur. Fazla çalışmanın sınır ve yasaklarına uyulmamasının hukuki ve cezai sonuçları vardır. Yasak ve sınırların aşılması, hukuka aykırı çalışmalar olarak değerlendirilmektedir (Akyiğit, 2007:283). Yasaklara rağmen işçiye belirlenen sınırların üzerinde fazla çalışma yaptırılması halinde, bu çalışmaların nasıl değerlendireceği konusunda kanunda herhangi bir düzenleme mevcut olmamakla birlikte, işçinin iş görme borcunun iadesi mümkün

1

Y.9.H.D., 10.11.2004, E.9638, K.25610

2 Y9HD.15.05.2006, E.2006/12904-K.2006/13958; Y9HD. 06.12.2003, E.2003/6546-K.2003/18736; Y9HD. 29.03.2004 , E.2004/17622-K.2004/6527; Y9HD. 03.02.2005, E.2004/27767- K.2005/3061;

olmayacağından, bu çalışmalara hukuki sonuç bağlanması ve karşılığında ücret ödenmesi İş Hukuku’nun işçinin korunması ilkelerine uygun düşmektedir (Akyiğit, 2005a:5; Kılıçoğlu, 2005:400; Narmanlıoğlu, 1998:330; Esener, 1978:198). Nitekim, Anayasa’da güvence altına alındığı haliyle, her iş bir ücret karşılığıdır (AY.,md.18). Hukuka aykırı olan fazla çalışmaların ücretlendirilmesine ilişkin günlük üst sınırın aşılması hariç Kanunda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nde günlük çalışma süresi 11 saati aşamaz. İşçinin bu sınırları aşan sürelerle çalıştırılmasında 4857 sayılı yasa hükümleri uygulanır. (İş K.md. 41, 42, ve 43) Dolayısıyla, günde 11 saati aşan çalışmalar, haftalık 45 saatin aşılıp aşılmadığına bakılmaksızın, fazla çalışma hükümlerine tabidir ve fazla çalışmalarda olduğu gibi yüzde elli oranında zamlı ücret ödenmesi gerekmektedir. (ÇSY.md.4). Günlük 11 saatlik çalışma süresinin aşılamayacağının Kanun’da emredici bir şekilde düzenlenmesinin bir diğer sonucu da, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağıdır. Yargıtay da sınıra uyulmaması halinde fazla çalışma ücreti ödenmesi gerektiği yönünde karar vermektedir.¹ Yine başka bir Yargıtay kararında² günlük 11 saatlik sınırın aşılması Kanun’un emredici düzenlemesine aykırı olduğunu kabul edilmiş, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirilemeyeceği ve işçiye bu çalışmalarının karşılığı olarak zamlı ücret ödenmesi ya da serbest zaman kullandırılması kararı verilmiştir (Kutluer, 2009:77).

Ancak, Kanun ve ilgili Yönetmeliklerle çalışma süreleri düzenlenirken, bazı hallerde bu sürelerin aşılabileceği de öngörülmüş, aşılacak sürenin işçi sağlık ve güvenliğini tehdit etmeyecek düzeyde olmasnına çalışılmıştır. Bize göre, yasal olarak aşılabilecek sürenin de hukuka aykırı olarak aşılması halinde, işverenin amacının işçiyi daha uzun süre çalıştırmak olduğundan kanaatle, zamlı ücretin % 50’den çok olması isabetli olurdu ve bu durum, İş Hukukunun işçiyi koruyucu niteliği ile örtüşürdü. Oysa ki, hukuka uygun fazla çalışma ile hukuka aykırı fazla çalışmanın aynı kapsamda değerlendirilmesi yerinde olmamıştır. Amaç işçiyi korumak olduğuna göre, işvereni hukukun öngördüğü kurallar içinde davranmaya zorlamak bir başka deyişle, hukuk dışına yönelmesini engellemek gerekirdi. Zira, yasaklara aykırı olarak çalıştırılması durumunda, işçinin sosyal ve fiziksel anlamda zarar görme riski artmaktadır. Hukuka aykırı yaptırılan bu

1 Y.9.H.D., 10.11.2004, E.9638, K.25610;Y.9.H.D., 04.06.1992, E.744, K.6088.

çalışmayı işveren talep ettiğine göre külfetini de kendisi yüklenmelidir. Bu nedenle, bu tür çalışmaların karşılığı, işvereni kanuna aykırı olarak fazla çalışma yaptırmaktan alıkoyacak kadar normal ücrete oranla daha yüksek olmalıdır.

Hukuka aykırı fazla çalışmaların karşılığı hakkında bir başka görüşe göre, bu tür çalışmalara Borçlar Kanunu’nun hizmet akdine ilişkin hükümleri uygulanmalıdır (Kurucu, 1987:220). Buna göre, her bir somut olayda işçinin katlandığı külfetler işin niteliğine göre incelenmeli ve bu çalışmada işçinin isteği olup olmadığı araştırılmalı ve elde edilecek bulguların ışığında hakim dilediği kadar fazla çalışma ücretine hükmedebilmelidir. Öte yandan, hukuka aykırı fazla çalışmaların yasal fazla çalışmalar gibi ücretlendirilmesinin işçi bakımından yaratacağı cazibenin de önüne geçilmeli, hukuka uygun olan ve olmayan fazla çalışmalar arasında ayrım yapılarak işçi kendi fiiline karşı da korunmalıdır (Kurucu, 1987:218).

Çalışma sürelerinin aşılması, ek ücret ödenmesinin yanı sıra, yasaklara uymama sebebiyle cezai yaptırımların uygulanmasını da gerektirir. Ancak, yasağa rağmen yapılan fazla çalışmalarla kazanılan bir hakkı ortadan kaldırmayı hedefleyen bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. 4857 sayılı Kanunda cezai yaptırım olarak sadece para cezalarına yer verilmiştir.¹

4857 sayılı İş Kanununun 41. maddesindeki ücret hükümlerine aykırı davranan işveren

İş Kanununun 102/c ² maddesi uyarınca cezalandırılacaktır (Günay, 2005:581-582).

Hükümden de anlaşılacağı gibi, fazla çalışmaya ilişkin cezai yaptırım, sadece 41. maddedeki fazla çalışma ücretinin ödenmemesi ya da işçinin hak ettiği serbest zamanın kullandırılmamasına ilişkindir. Fazla çalışmada yıllık 270 saat olarak belirlenen sınırın aşılması ve fazla sürelerle çalışmaya ilişkin ücretin ödenmemesi, yaptırım kapsamına alınmamıştır (Kutluer, 2009:78). 41. maddede, 63. maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde, 69. maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yaptırılmayacağı düzenlenmiş olmasına karşın, 102. maddede bu konularda herhangi bir yaptırım öngörülmemiştir. Kanunun 68. maddesine göre günlük çalışma süresinin ortalama bir zamanında verilmesi gereken ara dinlenmesi

1 Cezayı veren makama göre, adli ve idari olarak iki tür para cezası bulunmaktadır. Para cezası; adli merci tarafından verilirse adli para cezası, idari merci tarafından verilirse idari para cezası adını almaktadır.

2 İş K. 41inci maddesinde belirtilen fazla çalışmalara ilişkin ücreti ödemeyen, işçiye hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında kullandırmayan, fazla saatlerde yapılacak çalışmalar için işçinin onayını almayan işveren veya işveren vekiline, bu durumda olan her işçi için yüz milyon lira para cezası verilir.

kullandırılmayıp, bu sürede işçi çalıştırılırsa, işveren bu çalışmanın fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma niteliğinde olması halinde bunların karşılığını işçiye sağlamakla yükümlüdür. Bunun yanında ara dinlenmesi vermeyen işveren veya işveren vekiline beş yüz milyon lira para cezası öngörülmüştür (Astarlı, 2008a:208).

İş Kanununun 104. maddesi ile de idari para cezası hükmü uygulanır¹. 11 saatlik azami

çalışma süresi hem kanunda hem Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nde düzenlenen çalışma sürelerinden olduğundan, bunun aşılarak işçi çalıştırılması, Kanunun 104. maddesi kapsamında değerlendirilir (Astarlı, 2008a:205). Kanunda öngörülen idari nitelikteki para cezaları gerekçesi belirtilmek suretiyle Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Çalışma Müdürünce verilmekte ve Müdürlükçe açılan hesaba yatırılmaktadır (İş K. md. 108/1). Bu Kanuna göre verilen idari para cezaları², 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre mahalli mal memurluğunca tahsil olunur (İş K.md.108/2).

FÇY madde 7 ve 8’de belirtilen işler ve işçiler bakımından fazla çalışma yaptırılması durumunda, yapılan bu çalışmalar da yasak çalışmalardır (Astarlı, 2008a:201). FÇY md. 8/c fıkrasında gebe, yeni doğum yapmış ve çocuk emziren işçilere fazla çalışma yaptırılamayacağı düzenlenmiş olmasına karşın, bu yasağın ihlali halinde Kanun’da herhangi bir yaptırım bulunmamaktadır. Ancak 4857 sayılı İş Kanununun 88. maddesi uyarınca çıkartılan “Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakımı Yurtlarına Dair Yönetmelik”te bu işçilerin günde yedi buçuk saatten fazla çalıştırılamayacağı düzenlenmiştir. Kanunun 105/son fıkrasında bu Yönetmelikte gösterilen şartlara ve usullere uymayan işveren veya işveren vekillerine beşyüz milyon lira para cezası verileceği düzenlenmiştir. Bu durumda gebe, doğum yapmış ve çocuk emziren işçilere fazla çalışma yaptırılması dolaylı olarak da olsa cezai yaptırıma bağlanmıştır. FÇY’de onsekiz yaşını doldurmamış işçilere fazla çalışma yaptırılamayacağı düzenlenmiş ve İş K.md.71’e göre bu işçilerin çalışma sürelerine getirilen sınırlamalar ile fazla çalışma yapmaları fiilen imkansız hale getirilmiştir.

1 İş Kanunu 63. madde ve ilgili yönetmelikte belirlenen çalışma sürelerine aykırı olarak işçilerini çalıştıran veya 69. maddeye aykırı olarak işçileri geceleri 7,5 saatten fazla çalıştıran işveren veya işveren vekiline beşyüz milyon lira para cezası verilir.

2 Kanunlardaki para cezalarının her takvim yılı başından geçerli olmak üzere o yıl için 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298. maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilan edilen değerleme oranında artırılarak uygulanır (CK.md. 5)

Yasanın 104. maddesinde de, bu maddeye aykırı hareket eden işveren veya işveren vekiline beşyüz milyon lira para cezası verileceği düzenlenmiştir. İşçi ve işveren hizmet sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile yasaları gözetmeksizin fazla çalışma konusunda düzenlemeler yapmış olabilirler. Ancak tarafların sözleşme özgürlüğü iş hukukunda emredici hükümlerle sınırlandırıldığından, fazla çalışma yasaklarına aykırı düzenlemeler, işçi rıza göstermiş olsa dahi geçersizdir. Buradaki amaç, işçinin kendi isteğine rağmen koruma altına alınması ve kamu düzeninin korunmasıdır (Özcan, 2009:114). Ayrıca, usulüne uygun bir şekilde işçinin onayı alınmadan fazla çalışma yaptırılması durumu da cezai yaptırımı gerektiren bir diğer uygulama olarak günlük yaşamda karşımıza sıkça çıkmaktadır.