Bireysel baĢvuru yoluna, ancak diğer hukuk yollarına baĢvurulduktan sonra baĢvurulabilir27. Bu nedenle, temel hak ve özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri süren
bir mahkeme kararından kaynaklanmıĢsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde baĢvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.” biçimindeki ifadeler esasen Anayasa Mahkemesi tarafından henüz ihlalin tespitinin yapıldığı ve ihlalin giderilmesi, diğer bir deyiĢle hukuki korumanın tamamlanabilmesi için baĢvurucuya bir yol gösterildiğini anlatılmaktadır.
Ayrıntılı bilgi için bkz. Ulukapı-Çon, s. 1947
23 Ulukapı-Çon, s. 1946-1947
24 Federal Almanya Anayasası‟nın bir tanımı olan kamu gücü (öffentliche Gewalt) iĢlemleri ifadesi, en geniĢ manada yasam, yürütme ve yargı organlarının iĢlemlerini ifade etmektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Kılınç, Bireysel BaĢvuru, s. 24; Tögel, s. 65; Ernst Benda-Eckart Klein, Verfassungsprozessrecht, Heidelberg 2001, s. 147 aktaran Ekinci, Bireysel BaĢvuruların Ġncelenmesi Usulü, s. 141; Nalbant, s. 235
25 Ece Göztepe, Anayasa Şikâyeti, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No: 530, AÜHF.
Döner Sermaye Yayınları No : 45, Ankara, 1998, s. 42, ("Anayasa ġikâyeti")
26 Tögel, s. 65; Nitekim 6216 sayılı Kanun‟un 46. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, “Bireysel baĢvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen iĢlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kiĢisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir.” denilmek suretiyle, bireysel baĢvurunun ancak bir iĢlem, eylem ya da ihmale karĢı açılabileceği ifade edilmiĢtir. Anılan Kanun‟un 45.
maddesinin (1) numaralı fıkrasında ise Anayasa‟da güvence altına alınmıĢ temel hak ve özgürlüklerden, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi (AĠHS) ve buna ek Türkiye‟nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin “kamu gücü” tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine baĢvurulabileceği belirtilmiĢtir. Buna göre, bir iĢlem, eylem ya da ihmalin ancak kamu gücü tarafından ihlal edilmesi durumunda bireysel baĢvuru yapılabilecektir.
27 ÖZBEY, Bireysel BaĢvuru Hakkı, s. 74; Tögel, s. 65
11 bir kiĢi bu ihlali öncelikle genel adalet sistemi içerisinde olağan kanun yolları ile çözüme kavuĢturması gerekmektedir. Bu olağan kanun yolları içerisinde hak ihlali iddialarının etkin olarak denetlenememesi ve giderilememesi durumunda bireysel baĢvuru yoluna baĢvurulabilecektir28. Dolayısıyla, temel hak ve özgürlük ihlallerini giderebilecek olağan kanun yollarının bulunması durumunda, öncelikle bu yollar tüketilmeden bireysel baĢvuruda bulunulamaz29. Bireysel baĢvurunun bu özelliğine ikincillik ilkesi denilmektedir30. Bu nedenle, bireysel baĢvuru ikincil niteliği haiz olağan dıĢı bir hukuki çare niteliğini haiz olup31 diğer insan haklarını koruma mekanizmalarını ikame edici değil bunların tamamlayıcısı konumundadır32.Dolayısıyla, bireysel baĢvuru yolunun en önemli özelliklerinden birisi de ikincil mahiyette olmasıdır33.
Burada Ģunu ifade etmek gerekir ki, bireysel baĢvuru yolunun olağan dıĢı hukuki bir çare olması niteliği, olağan yargı içerisinde yer alan olağan-olağanüstü kanun yolları ayrımındaki olağanüstü kanun yolları kavramı ile karıĢtırılmaması gerekmektedir34. Zira, bireysel baĢvuru yolunun olağan dıĢı hukuki çare olması hususu, olağan yargı dıĢında kalmasını ifade etmektedir. Ancak, bireysel baĢvurunun da olağan yargı içerisinde yer alan olağanüstü kanun yoluna benzer özellikleri bulunmaktadır. Örneğin, bireysel baĢvurunun olağan üstü kanun yollarında olduğu
28 Kılınç-Çağatay-Atasoy, s. 6
29 Hakan Atasoy, Türk Hukukunda Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvurunun Kabul Edilebilirlik Koşulları, YayımlanmamıĢ Doktora Tezi, Kocaeli Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Kocaeli, 2014, s. 75, ("Kabul Edilebilirlik KoĢulları");
Kaya, s. 33
30 Aydın, Yeni Bir Mekanizma, s. 125; Bertil Emrah Oder, “Anayasa Mahkemesi‟ne Bireysel BaĢvuruda Ġlk Evre (Sınırlar, Sorunlar ve Yeni Ġçtihat)”, Güncel Hukuk Dergisi, Eylül 2013/9-117, s. 15
31 Aliyev, s. 21
32 Musa Sağlam, “Bir Hak Arama Yolu Olarak Bireysel BaĢvuru”, Anadolu Üniversitesi Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı Sempozyumu (26.10.2010), Editörler:
Bülent Yücel ve Ġlker Gökhan ġen, EskiĢehir 2011, s. 50, (“Bir Hak Arama Yolu Olarak Bireysel BaĢvuru”); Osman Doğru, “Türk Anayasa Mahkemesi Kanunu Kapsamında Kabul Edilebilirlik Kriterlerinin Tespiti ve Yorumlanması”, Bireysel Başvuru Yuvarlak Masa Toplantıları, Anayasa Mahkemesi Yayınları (Hizmet Ġçi Eğitim Yayını), AraĢtırma ve Ġçtihat Birimi (AR-ĠÇ), Cilt; 1, Ankara, 2013, s. 81; Recep Ünal, Bireysel Başvuru Çerçevesinde İfade Özgürlüğü, YayımlanmamıĢ Doktora Tezi, Kırıkkale Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Kırıkkale, 2014, s. 10, (“Ġfade Özgürlüğü”)
33 Ġbrahim Ermenek, "Anayasa Mahkemesinin Bireysel BaĢvuru Üzerine Verdiği Kararların Medeni Yargılama Hukukuna Yansımaları ve Bu Alanda Ortaya Çıkan Bazı Özel Durumlar”, MİHDER, Cilt: 9, Sayı: 26, s. 8; ġebnem Nebioğlu Öner, “Ġkincillik Ġlkesi Bağlamında Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi Denetim Organları ve Türk Anayasa Mahkemesi Kararlarında Ġhlal ve Sonuçlarının Ortadan Kaldırılma Usulleri”, İnsan Onuru İçin Anayasa Mahkemesinde 25 Yıl, Haşim KILIÇ’a Armağan, Editörler: Ali Rıza Çoban, Serdar Gülener, Musa Sağlam, Hüseyin Ekinci, Cilt: 2, Ankara, 2015, s. 1638
34 Fendoğlu, s. 35
12 gibi kararların kesinleĢmesini önleme ve genel olarak bu kararların icrasını etkileme gibi bir özelliği bulunmamaktadır35. Bu nedenle bireysel baĢvuru yolu, istinaf veya temyiz yolu da değildir36.
Yukarıda da belirtildiği üzere, bireysel baĢvuruya konu edilen ihlalin bireysel baĢvuruları incelemekle görevli mahkemeye baĢvurulmadan önce diğer olağan yargı içerisindeki mahkemeler önünde ileri sürülmesi gerekmektedir. Bu da aslında bireysel baĢvurunun ikincilliği ilkesinden kaynaklanan bir sonuçtur. Bu sonucun bir neticesi olarak da bireysel baĢvuruları incelemekle görevli mahkemeler ile genel ve diğer yüksek mahkemeler arasındaki yetki ve görev paylaĢımının belirlenmesi sorununa katkı sağlayacak olmasıdır37.
Federal Almanya Anayasa Mahkemesi Kanunu'nda sadece kanun yollarının tüketilmesinden bahsedilmesine rağmen, Federal Alman Anayasa Mahkemesi içtihatlarıyla, kanun yolunun tüketilmesiyle aynı nitelikte olmadığı anlaĢılan ikincillik ilkesini geliĢtirmiĢtir38. Federal Alman Anayasa Mahkemesi kararlarına göre bireysel baĢvuru, temel hak ve özgürlüklerin ihlalini önlemede en son baĢvurulabilecek hukuki bir çaredir. Dolayısıyla, temel hak ve özgürlüklere iliĢkin olarak ihlal iddialarının baĢka hukuki yollarla çözülmesi mümkünse bireysel baĢvuruya baĢvurulamaz. Öncelikle temel hak ve özgürlüklerin korunması ve buna iliĢkin ihlallerin önlenmesi parlamentonun, yürütmenin ve genel mahkemelerin görevidir. Hak ihlaline karĢı iddiaların kamu gücünü kullanan bu kurumlar tarafından (Anayasa Mahkemesi önüne getirilmeden evvel) öncelikle giderilmesi gerekmektedir. Ancak olağan kanun yollarında yapılan denetime rağmen, temel hak ve özgürlük ihlali iddiası karĢılanmamıĢsa bu aĢamadan sonra hak ihlal iddialarının Anayasa Mahkemesi önüne getirilmesi söz konusu olabilecektir39.
GÖZTEPE, Federal Almanya Anayasa Mahkemesinin ikincillik ilkesi ile ilgili kararlarından Ģu sonuçları çıkarmaktadır40:
35 Aliyev, s. 23
36 Fendoğlu, s. 35
37 Aliyev, s. 25; Kaya, s. 35
38 Göztepe, Anayasa ġikâyeti, s. 73; Tögel, s. 65; Aliyev, s. 26
39 Kılınç, Bireysel BaĢvuru, s. 24-25; Tögel, 65-66
40 Göztepe, Anayasa ġikâyeti, s. 77
13 - Ġkincillik ilkesi, kanun yollarının tüketilmesi ilkesiyle yakın ve sıkı bir iliĢki içindedir.
- Ġkincillik ilkesi, anayasal yetki ve görev paylaĢımının bir neticesi olarak görülmektedir.
- Ġkincillik ilkesiyle, bireysel baĢvurunun olağanüstü bir hukuki çare olduğu ve genel mahkemelerin de temel hakları korumakla yükümlü olduğu açık olarak vurgulanmaktadır.
- Bireysel baĢvuruları incelemekle görevli mahkemelerin iĢ yüküyle ve bunun azaltılmasıyla, ikincillik ilkesinin iĢlevi arasında bağlantı bulunmaktadır.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin KuruluĢu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun‟un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, “Ġhlale neden olduğu ileri sürülen iĢlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüĢ idari ve yargısal baĢvuru yollarının tamamının bireysel baĢvuru yapılmadan önce tüketilmiĢ olması gerekmektedir.” denilmek suretiyle, Türk Anayasa sisteminde de bireysel baĢvuruların ikincillik ilkesinin geçerli olduğu vurgulanmıĢtır.
Nitekim Anayasa Mahkemesi de birçok kararında bu ilkeye atıf yaparak yapılan baĢvuruları “baĢvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle” kabul edilemez bulmuĢ olup41 ikincillik ilkesine uyulup uyulmadığını resen ve baĢvurunun her aĢamasında incelemektedir42.
41 Örneğin AYM, Ġkinci Bölüm, Ġlhan Yüksel EkĢioğlu BaĢvurusu, B.N: 2014/1572, K.T: 23/7/2014,
§ 42‟de “Bu nedenle Anayasa Mahkemesine bireysel baĢvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde baĢvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur. Bireysel baĢvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine bireysel baĢvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarınca, baĢvurucunun Anayasa Mahkemesi önüne getirdiği Ģikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması ve aynı zamanda bu süreçte dava ve baĢvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiĢ olması gerekir.” biçiminde karar vermiĢtir.; Aynı yöndeki kararlar için bkz. AYM, Birinci Bölüm, Özlem TürkeĢ BaĢvurusu, B.N:
2014/505, K.T: 17/7/2014, § 24; AYM, Ġkinci Bölüm, Hilal Özkök (2) Kararı, B.N: 2013/5028, K.T: 14/1/2014, § 24; AYM, Ġkinci Bölüm, AyĢe Zıraman ve Cennet YeĢilyurt Kararı, B.N:
2012/403, K.T: 26/3/2013, § 17
42 Atasoy, Bireysel BaĢvuru Yolu, s. 74 ve 80
14 D. Bireysel BaĢvurunun Olağanüstü Bir Kanun Yolu veya Hukuki Bir Çare Olması
Bireysel baĢvuru, temyiz ya da istinaf benzeri bir kanun yolu olmadığı43 gibi temyiz veya istinaf sonrası “olağanüstü bir temyiz fırsatı” da değildir44. Zira, somut olayda delillerin doğru değerlendirilip değerlendirilmediğini, söz konusu kanun hükümlerinin olaya doğru uygulanıp uygulanmadığını, hâkimin takdir yetkisini doğru olarak kullanıp kullanmadığını belirleme yetkisi, istinaf veya temyiz yolunda gözetilmesi gerekmektedir45. Bu nedenle, anılan hususların bireysel baĢvuru yoluyla incelenebilmesi mümkün olmadığı gibi bireysel baĢvurunun niteliğiyle bağdaĢan bir durum da değildir. Dolayısıyla anayasa mahkemesi, mahkemelerin olayları, delilleri ve takdir yetkisini değerlendirirken, yasa kurallarını somut olaya uygularken temel hak ve özgürlükleri ihlal edip etmediklerini ve ihlal varsa bu ihlalin olağan kanun yollarında giderilip giderilmediğini incelemektedir46. Bireysel baĢvurunun amacı kiĢilere doğrudan bireysel baĢvuruyu incelemeye yetkili mahkemelere hak ihlallerinin giderilmesi için baĢvuru olanağı sağlanarak onlara olağan dıĢı hukuki çare sunmak olduğuna göre bireysel baĢvurunun olağanüstü kanun yolu olduğu açıktır47.
Anayasa‟nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, bireysel baĢvurularda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamayacağı belirtilmiĢtir. 6216 sayılı Kanun‟un 49. maddesinin (6) numaralı fıkrasında da
“Bölümlerin, bir mahkeme kararına karĢı yapılan bireysel baĢvurulara iliĢkin incelemeleri, bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlıdır. Bölümlerce kanun yolunda gözetilmesi
43 Korkmaz, s. 82
44 Kılınç, Bireysel BaĢvuru, s. 25; Mehmet Kahraman, "Almanya'daki Anayasa ġikâyeti Ġle KarĢılaĢtırmalı Olarak Türkiye'de Anayasa Mahkemesine Bireysel BaĢvuru Yolu", HUMANITAS, Bahar, Sayı: 1, Tekirdağ, 2013, s. 133, ("Bireysel BaĢvuru Yolu"); Sabuncu-Arnwine, s. 230; Halil Ġbrahim Dursun, “Bireysel BaĢvuru Mekanizmasının Kabulü Sonrasında Genel Mahkemelerin Ġnsan Hakları Konusundaki Rolü ve Bu Bağlamda Anayasa‟nın 90.
Maddesinin 5. Fıkrası”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 112, Yıl: 27, Mayıs-Haziran 2014, s. 304
45 Atasoy, Kabul Edilebilirlik KoĢulları, s. 9; Kılınç-Çağatay-Atasoy, s. 6
46 Kılınç, Bireysel BaĢvuru, s. 25; Atasoy, Bireysel BaĢvuru Yolu, s. 74-75
47 Kestutis Lapinskas, Constitutional Justice and The Rule of Law in South Caucasus, Strasbourg:
Venice Comission, 3 July 2008, Offprint. Aktaran Aliyev, s. 13; Kaya, s. 22; Gören, Anayasa ġikâyeti, s. 296; Nebioğlu Öner, s. 1637-1638; Dursun, s. 300
15 gereken hususlarda inceleme yapılamaz.” denilmiĢ ve bireysel baĢvurunun bir temyiz yolu niteliğini haiz olmadığı açık olarak vurgulanmıĢtır.
Nitekim Anayasa Mahkemesi de, zorunlu askerlik görevini yedek subay olarak tamamlayan ve terhis olduktan sonra askerlik hizmetinin eksik olduğu gerekçesiyle yeniden askere celp edilen baĢvurucunun baĢvurusunda48, bireysel baĢvuruya konu davadaki olayların kanıtlanmasının, hukuk kurallarının yorumlanmasının ve uygulanmasının, yargılama sırasında delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ile kiĢisel bir uyuĢmazlığa derece mahkemeleri tarafından getirilen çözümün esas yönünden adil olup olmamasının, bireysel baĢvuru incelemesinde değerlendirmeye tabi tutulamayacağını; Anayasa‟da yer alan hak ve özgürlüklerin ihlal edilmediği sürece ve açıkça keyfilik içermedikçe derece mahkemelerinin kararlarındaki maddi ve hukuki hataların bireysel baĢvuru incelemesinde ele alınamayacağını; bu çerçevede, derece mahkemelerinin delilleri değerlendirmesinde ve hukuk kurallarını yorumlamasında bariz bir takdir hatası bulunmadıkça Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesinin söz konusu olamayacağını belirtmiĢtir49. Bu karardan da anlaĢılacağı üzere Anayasa Mahkemesi, bireysel baĢvuruların bir temyiz yolu niteliğini haiz olmadığını açık bir biçimde vurgulamıĢtır.
Bireysel baĢvurunun temel hak ve özgürlükleri kamu gücü tarafından ihlal edilen bireylerin baĢvurdukları olağanüstü bir hukuki çare olmasının50 baĢka bir sonucu da bulunmaktadır. Bireysel baĢvuru yapılması durumunda, bireysel baĢvuruya konu olan kararın infazı durmadığı gibi idari bir karar ise yürütmesi de durmamaktadır. Ancak kanunda yetki verilmesi durumunda ve gerekli Ģartların
48 AYM, Ġkinci Bölüm, Kenan ÖzteriĢ Kararı, B.N: 2012/989, K.T: 19/12/2013; aynı yöndeki karar için bkz. AYM, Birinci Bölüm, Necati Gündüz ve Recep Gündüz BaĢvurusu, B.N: 2012/1027, K.T: 12/2/2013
49 Anayasa Mahkemesi bu baĢvuruda, baĢvurucu hakkında yapılan yargılama sırasında hukuk kurallarının yorum ve uygulanmasının “öngörülemez” nitelikte olması ve “bariz takdir hatası”
içermesi nedeniyle Anayasa‟nın 36. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiĢtir.; Federal Alman Anayasa Mahkemesi kararlarında da, Anayasa Mahkemesinin mahkeme hükümlerinin yasal düzenlemelere göre doğruluğunu denetlemeyeceği, bunun uzman mahkemelerinin görev ve yetkisi içinde olduğu, Anayasa Mahkemesinin yalnızca mahkeme hükmünün temel hak ve özgürlükleri ihlal edip etmediğini ve özellikle keyfilik yasağını dikkate alıp almadığını denetlediğini belirtmektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Korkut Kanadoğlu, “Bireysel BaĢvuruda Mahkeme Kararlarının Denetiminin Kapsamı”, Güncel Hukuk Dergisi, Eylül 2013/9-117, s. 20-21
50 Gören, Anayasa ġikâyeti, s. 301; Ermenek, s. 9, 10 ve 11
16 oluĢması hâlinde bireysel baĢvuruya konu olan kamu gücü iĢleminin uygulanmasının durdurulmasına karar verilebilmektedir51.