Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Konuya Bakışı

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kültürel mirasın korunması konusunda zengin bir karar bankasına sahip olduğu söylenemez. Mahkemece, konuyla doğrudan ilgili olarak verilen karar sayısının bir elin parmaklarını geçmediği ifade edilse hatalı olmayacaktır. Bu açıdan, Mahkeme kararları ışığında konunun tüm boyutlarıyla değerlendirilmesi mümkün olmasa bile, gerek Mahkemenin mevcut duruşu, gerekse geleceğe yönelik ipuçları edinme adına, Mahkemenin öne çıkan bir kaç kararına atıf yapmak yerinde olacaktır. 260 Lixinski, s.146. 261 Lixinski, s.146. 262 Lixinski, s.147. 263 Lixinski, s.147. 264 Lixinski, s.147.

71

Çalışmanın önceki bölümünde de atıf yapılan Beyeler v Italy davası değinilmesi gereken davalardan birisidir. 1889 yılında ressam Vincent van Gogh tarafından çizilen tablo 1954 yılında İtalyan hükümetince korunması gerekli kültür varlığı olarak tescil edilmiştir.265İsveç vatandaşı olan Beyeler, 1977 yılında İtalyan bir aracı vasıtasıyla bu tabloyu 310.000 avro karşılığında satın almıştır. Tabloyu satan galeri 1089 sayılı Kanun uyarınca satış işlemini Kültürel Miras Bakanlığı’na bildirmiştir. Bu bildirimde, tablonun nihai alıcısına dair bir bilgi mevcut değildi. Aynı Kanun uyarınca İtalyan devletine verilen şufa hakkı, 60 gün içerisinde kullanılmamıştır. Daha sonra aracı tarafından tablonun Londra’ya ihracı için yapılan başvuru ve lisans talebi reddedilmiştir. Gerekçe olarak, ulusal kültürel mirasın zarar göreceği belirtilmiştir. Bu aşamada tablonun emanetçi müzeden alınarak, satın alan aracıya iade edilmesine karar verilmiştir.266

1977 ile 1988 yılları arasında gerek tablonun gerçek mülkiyet hakkının kime ait olduğunun belirlenmesi, gerek İtalyan hükümetinin tablonun yurt dışına çıkarılmasını engelleme çabaları ve gerekse de devletin, tabloyu satın almadaki isteksizliği sayısız bürokratik işleme neden olmuştur. 1988 yılına gelindiğinde İtalyan hükümeti, eserin mülkiyetinde yaşanan karmaşayı vurgulayarak ön alım hakkının hala var olduğunu ileri sürerek ön alım hakkını kullanacağını ve 310.000 avro ödeyeceğini belirmiştir.267

Beyeler tarafından, İtalyan devletinin ön alım hakkını kullanmasının hukuka aykırı olduğu iddiası ile yapılan iç hukuk başvurularından netice alınamaması üzerine konu AİHM’ne taşınmıştır. Başvurucu tarafından, devletin yaptığı ön alım işleminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 1 no’lu Protokolü’nün 1., 14. ve 18. maddelerine aykırılığı ileri sürmüştür.268

265Beyeler v Italy, application no:33202/96, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-58832 (1

Mart 2014).

266Beyeler v Italy. 267Beyeler v Italy.

268 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 no’lu ek Protokolü’nün 1. maddesinde “ her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir” hükmü yer almaktadır. İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’ye Ek Protokol http://www.ombudsman.gov.tr/contents/files/127a3--Insan-Haklari-ve-Temel-Ozgurluklerin-Korunmasina-Iliskin-Sozlesme%E2%80%99ye-Ek-Protokol.pdf, (20 Şubat 2014).

72

Mahkeme, Sözleşmenin ek 1 no’lu Protokol’ün 1. maddesinde kamu yararı ile kişi hakları arasındaki dengenin varlığına vurgu yapmıştır. Mahkeme, şufa hakkının kullanımının, Beyeler’in mülkiyet hakkına müdahale anlamına geldiğini kabul etmiş ancak meşru bir kamu yararının varlığının, hukuka aykırı sonucun ortaya çıkmasına engel olabileceğini belirtmiştir.²⁶⁹

Mahkeme kararında sanat eserleri ticaretinin devlet tarafından kontrol altına alınmasının, kültürel mirasın korunması için gerekli meşru bir yöntem olduğu kabul edilmiştir. Mahkeme, devletin tescilli sanat eserlerinin ticaretini sınırlandırması ve halkın bu eserlere ulaşımının sağlanması konusunda gerekli tedbirleri alma sorumluluğunun bulunduğunu belirtmiş ve tüm insanlığa ait evrensel kültür mirasının korunmasının gereğine işaret etmiştir. Ancak Mahkeme, İtalyan devletinin işlemlerinden ve kamu işlemlerindeki belirsizlikten kaynaklanan nedenlerden dolayı başvuranın uzunca bir süre mülkiyet haklarından yoksun kaldığını, bu nedenle kültürel mirasın korunması ve kişisel mülkiyet arasındaki dengenin korunamadığı ve Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edildiği kanaatine varmıştır.²⁷⁰

Kültür varlıkları ile ilgili bir diğer karar Debelianovi v Bulgaria kararıdır.271 Başvurucu kardeşler, babalarından miras kalan ve 1956 yılında Bulgar devleti tarafından kamulaştırılarak müze haline getirilen evin kendilerine iadesi için dava açmışlardır. Söz konusu yapı kasabanın en önemli tarihi eseri olarak tanımlanmaktadır. Bu dönemde, Bulgar Meclisi kültür varlığı olarak belirlenen varlıklara ilişkin moratoryum yürürlüğe koymuştur. Bu moratoryuma dayalı olarak Bulgar mahkemeleri davacının talebini reddetmiştir.272

Mahkeme, ulusal mirasın korunması için yayımlanan moratoryumun ülkede bulunan kültürel mirasın korunmasına yönelik olması nedeniyle meşru bir amaca hizmet ettiğini

269Beyeler v Italy.

270Beyeler v Italy.

271Debelianovi v Bulgaria, application no 61951/00 https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1112443&Site =COE ( 1

Mart 2014). Ayrıca bkz: Cultural rights in the case-law of the European Court of Human Rights, Council of

Europe / European Court of Human Rights, Research Report, (January 2011) http:// www.echr.coe.int/Documents

/Research_report_cultural_rights_ENG.pdf s. 19. (1 Mart 2014).

73

ifade etmiştir. Ancak Mahkeme, başvuranların 12 yıldan fazla süren adalet arayışları ve hiç bir suretle tazminat alamamış olmalarını 1. Protokol’ün 1. maddesinin ihlali olduğuna karar vermiştir. Mahkeme kararında, Avrupa Konseyi Toplum İçin Kültürel Mirasın Değeri Çerçeve Sözleşmesi’nin 4. maddesinde yer alan; kültürel miras hakkının

kullanılmasının, demokratik bir toplumda sadece kamu menfaati ve diğerlerinin hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla gerekli olan sınırlamalara tabi olabileceğini kabul ederler kuralına ve 6. madde de yer alan; bu Sözleşme’nin hiçbir hükmü: a) Uluslararası enstrümanlar, özellikle İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ve İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi tarafından korumaya alınmış olan insan hakları ve temel özgürlüklerin sınırlanması ya da zayıflatılması; b) Diğer ulusal ya da uluslararası yasal enstrümanların kültürel miras ve çevreye ilişkin daha yararlı hükümlerinin etkilenmesi; c) Uygulanabilir haklar yaratılması yönünde yorumlanamaz.

Kuralına atıf yaparak, devletlerin koruma hukuku ile temel haklar arasındaki dengeyi gözetmeleri gerektiğini vurgulamıştır.273

Bu alanda üzerinde durulması gereken bir diğer dava ise; Kozacıoğlu v. Türkiye’dir. Bu davada, kamulaştırma tazminatının hesaplanmasında nizalı taşınmazın mimari ve tarihi özellikleri ile enderliğinin hiç dikkate alınmamasının orantısal olup olmadığı tartışması yapılmıştır. Öncelikle Mahkeme özel mülkiyete tabi kültür varlıklarının korunmasında kamulaştırmanın meşru bir yol olup olmadığı üzerinde durmuştur:

Mahkeme, ülkenin kültürel mirasının korunmasının, “kültürel varlık” olarak nitelendirilen bir binanın Devlet tarafından kamulaştırılmasını haklı kılabilecek meşru bir amaç olduğu kanısındadır. Taşınmazları kamulaştırmaya yönelik kanunları yürürlüğe koymanın çoğu zaman siyasi, ekonomik ve sosyal konuların değerlendirilmesini gerektireceğini tekrarlar. Sosyal ve ekonomik politikaların uygulamasında yasamanın kullanabileceği takdir hakkının geniş olması gerektiğinin olağan olduğu kanaatiyle, AİHM, yasamanın neyin “kamu yararına” olduğuna ilişkin muhakemesine – açıkça makul bir temelden yoksun olmadığı müddetçe - saygı duyacaktır. Bu, çevrenin ya da bir ülkenin tarihi veya

273 Council of Europe Framework Convention on the Value of Cultural Heritage for Society, http://conventions. coe.int/Treaty/EN/Treaties/Html/199.htm (1 Mart 2014). Türkçe Çeviri için bkz: Avrupa Konseyi Toplum İçin Kültürel Mirasin Değeri Çerçeve Sözleşmesi, Çev: Hasan Ferhat GÜNGÖR, Türkiye İdare Dergisi, 466,(2006). http://www.europanostra-tr.org/files/file/Farokonvan siyonu.pdf (1 Mart 2014).

74

kültürel mirasının korunması için de geçerlidir. AİHM, bu bağlamda, kültürel mirasın korunması ve gerektiğinde sürdürülebilir kullanımındaki amacın, belirli bir yaşam kalitesinin sürdürülebilmesine ek olarak, bir bölgenin ve o bölgenin sakinlerinin tarihi, kültürel ve sanatsal köklerinin de korunmasını ihtiva ettiğine işaret eder. O halde, bunlar korunmaları ve teşvik edilmeleri yetkili makamlara düşen, elzem değerlerdir.274

AİHM’nin Daire kararında; kamulaştırma tazminatının hesaplanmasında, taşınmazın tarihi ve kültürel özelliklerinin hiç dikkate alınmamasının, olması gereken adil dengeyi bozduğu ve kişileri taşınmazının bu özelliklere bağlı olan değerinden mahrum ettiğini değerlendirmiştir. Nizalı taşınmazdan mahrum bırakılma ile izlenen kamu yararı arasındaki orantının gözetilmesi için bu özelliklerle makul olarak bağlantılı bir meblağın belirlenmiş olması gerektiğini tespit etmiştir.275

Genel Kurul ise, mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkına müdahale edilirken, kamu yararının gerekleri ile bireylerin temel haklarının korunması arasında “adil bir denge” gözetilmesi gerektiğini, bu dengeyi kurmada gösterilen titizliğin, ilk cümlede öngörülen genel ilke ışığında yorumlanması gereken ikinci cümleyi de kapsayacak şekilde 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinde yansıtılmakta olduğunu, başvurulan yollar ile kişiyi mal ve mülkten mahrum bırakmayı da kapsayacak şekilde, devletin aldığı tedbirler ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir orantılılık bulunması gerektiğini ifade etmiştir.276

2863 sayılı Kanun’un 15. maddesinin (d) fıkrasının²⁷⁷ uygulanması sırasında, kamulaştırma tazminatına ilişkin meblağ hesaplanırken, ne kamulaştırılan binanın enderliği ne de mimari ya da tarihi özellikleri göz önüne alınmıştır. Bu hususta AİHM, Hükümet’in kültürel, tarihi, mimari ya da sanatsal değere sahip olarak nitelendirilen taşınmazların rayiç bedellerinin hesaplanmasındaki zorlukları vurgulayan iddiasını kabul edebilir bulmakla birlikte, söz konusu meblağın belirlenmesinin, çok sayıda

274 Case of Kazacioğlu v.Turkey, ( Kozacıoğlu – Türkiye Kararı), no. 2334/03, 19 February 2009, s.13.

275 Kozacıoğlu – Türkiye, s.13.

276 Kozacıoğlu – Türkiye, s.13.

277 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarının 15/d maddesi; “kamulaştırmalarda bedel takdirinde, taşınmaz kültür varlıklarının eskilik, enderlik ve sanat değeri dikkate alınmaz.”

75

faktöre dayanabileceği ve bu meblağı piyasada aynı durumda olmayan ya da aynı mimari ve tarihi özelliklere sahip olmayan taşınmazlara kıyasla belirlemenin her zaman kolay olmayacağını belirttikten sonra, söz konusu zorlukların bu özelliklerin göz önüne alınmamasını hiçbir şekilde haklı gösteremeyeceği kanaatinde olduğunu ifade etmiştir.278

AİHM, davanın esasını teşkil eden konunun, Türk hukuku uyarınca, tescilli mülk için kamulaştırma tazminatı hesaplanırken, mülkün kısmi enderliğinden ve mimari ve tarihi özelliklerden kaynaklanan değerini göz önüne almanın olanak dahilinde olmadığı kanısındadır. Türk yasaları, bu tür özelliklerin göz önüne alınmasını kapsam dışı bırakarak, söz konusu değerlendirmelere sınırlar getirmiştir. Bu nedenle, söz konusu özellikler tescilli mülkün değerinin arttığını gösterse dahi ulusal mahkemeler, bu özellikleri göz önüne alamamaktadır. Buna karşılık, kamulaştırılan bir taşınmazın değerinin, tescilli mülk olarak kaydedilmesi nedeniyle değerinin düştüğünün kaydedildiği Yargıtay içtihadına279 göre, mahkemeler ödenecek tazminatı belirlerken bu tür değer kayıplarını göz önüne almaktadır. AİHM, bu kıymet takdir sisteminin, devlete açık bir avantaj sağlaması nedeniyle adil olmadığını kaydeder. Kamulaştırma tazminatının belirlenmesinde nihai bir değer artışı dikkate alınmazken, mülkün tescilli oluşundan kaynaklanan değer kaybının, kamulaştırma sırasında göz önüne alınmasını sağlar. Bu nedenle, bu tür bir sistem yalnızca külfetli bakım masraflarını üstlenen tescilli mülk sahiplerinin cezalandırılması olasılığını getirmez, aynı zamanda onları mülklerinin belirli özelliklerinden kaynaklanabilecek değer artışlarından mahrum bırakır. AİHM ayrıca, Daire gibi, tescilli taşınmazların kamulaştırılması alanında Avrupa Konseyi üyesi bazı ülkelerin uygulamalarının, kıymet takdiri hususunda kesin bir kural ya da ortak kriter bulunmamasına rağmen, uygun tazminat belirlenirken söz konusu mülklerin belirli özelliklerini göz önüne alma seçeneğinin, kesin olarak göz ardı edilmediğini gösterdiğini, bu nedenle, AİHM, yukarıda kaydedilenler ışığında, mülkten mahrum bırakma ve güdülen kamu yararı arasındaki orantılılık gereklerinin karşılanması için, tescilli mülkün kamulaştırılması halinde, sahibinin alacağı tazminat belirlenirken, binanın belirli özelliklerini makul bir dereceye kadar göz önüne almanın

278 Kozacıoğlu – Türkiye, s.16.

279 Yargıtay 18. Hukuk Dairesi 30.11.2004 tarih ve E: 2004/8082, K:2004/8946 sayılı kararı. Kozacıoğlu – Türkiye, s.7.

76

uygun olduğu ve sonuçta 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi ihlal edildiği kanaatine varmıştır.280

2.4. Kültür Varlıklarının Yasa Dışı Ticaretinin Önlenmesi ve Temel Koruma