Uluslararası özellik taşıyan bütün kurallar, uluslararası kanunlaştırma olarak kabul görmektedir. Uluslararası bir kanun koyucu tarafından konulmamış olsa da, bu kurallara uluslararası kanunlaştırma kavramının kullanılıyor olması kafa karıştırıcıdır.
Bahsedilen kurallar, uluslararası anlaşmalar ya da model kanunlarda yer almaktadır.430 Tarafların ayrı tabiiyette olmaları, aralarında çıkan uyuşmazlığın esasına kendi ülkelerinin maddi hukuk kurallarının uygulanmasını istemeleri ve hatta bunda ısrar etmeleri karşısında çıkan sorun, tarafsız ve uluslarüstü maddi hukuk kurallarına başvurma zorunluluğunu beraberinde getirmektedir.431
Taraflar aralarında çıkan uyuşmazlıkları, aşağıdaki farklı hukuk metinlerinin uygulanması suretiyle çözüme kavuşturma imkânına sahiptirler. Uluslararası ticarette öngörülemeyen haller, özellikle uzun vadeli sözleşmelerde tarafların karşılaşabilecekleri büyük sorunlardan biridir. Küreselleşme ile birlikte, üretim ve satın alıma daha fazla ülke katılmakta, böylece daha büyük sorunlar ortaya çıkmaktadır. Doğal afetler, ekonomik ve politik faktörlerin değişimi taraflar arasındaki anlaşmayı etkilemektedir.432 Roma hukuku prensibi impossibilium nulla est obligatio (imkânsız şey üzerinde borç kurulamaz)'dan günümüze; imkânsızlık, mücbir sebep veya benzerleri hukuk sistemlerinde muafiyet olarak karşımıza çıkmaktadır.433
Bahsedeceğimiz uluslararası kanunlaştırmalarda kabul görmüş olan âdemi ifa prensibi, üniter savunma mekanizmasıyla eşleşmektedir. Bu mekanizma, borçlunun kontrolü dışında gerçekleşen ve öngöremediği bir ifa engelinden dolayı ifa da
430 OĞUZ, 2004, s.108.
431 DAYINLARLI, 2005, s.v.
432 SCHWENZER, Ingeborg, Force Majeure and Hardship in International Sales Contracts, Victoria University of Wellington Law Review, 2008, Volume 39, Number 4, s.709.
433 SCHWENZER, s.710.
97 bulunmasını engellemektedir.434
Ulusal hukuklarda genel olarak kabul edilen prensiplerden biri olan pasta sunt servanda ilkesi, model kanunlardan biri olan PICC, 6.Bölüm 2.Kısmın öngörülemeyen hal (hardship) başlıklı, madde 6.2.1 de sözleşmeye uyma zorunluluğu olarak ele alınmaktadır. Maddeye göre, sözleşmenin ifası taraflardan biri için daha fazlaya mal olsa bile, o taraf yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadır. Fakat maddenin istisnası öngörülmeyen haldir. PICC'de öngörülmeyen hal ile ilgili olarak ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. Konumuz mücbir sebep ise, 7.Bölüm 1.Kısmın mücbir sebep (force majeure) başlıklı, madde 7.1.7435 de kaleme alınmıştır. Mücbir sebebin oluşabilmesi için borçlunun engelleyemediği, öngöremediği, önceden karşı tarafa bildiremediği bir ifa engelinin ortaya çıkması gerekmektedir. Bu çerçevede bir mücbir sebep ile karşılaşan borçlu, borcundan kurtulacaktır. Fakat bazı durumlarda mücbir sebep yüzünden ifa sadece gecikmektedir.436
Ayrıca aynı madde de ispat külfetinin, borcunu yerine getiremeyecek olduğunu iddia eden tarafa ait olduğu da belirtilmiştir.437 Sonuç olarak PICC başlangıç kısmında (preamble) belirtilmiş olduğu gibi; taraflar aralarındaki sözleşmede uygulanacak maddi hukuk kuralları olarak, somut ilkeleri seçebilmektedirler.438
Avrupa Özel Hukukunun birleştirilmesi amacıyla Avrupa Komisyonu'nun
434 BRUNNER, s.75.
435 (1) Âdemi ifanın kendi kontrolü dışındaki bir engelden kaynaklandığını kanıtlayan ve sözleşmenin yapılışı esnasında dikkate alınması, onu önceden bildirmesi veya onun veya sonuçlarının üstesinden gelmesi kendisinden beklenmeyen borçlu, âdemi ifanın sonuçlarından muaftır. (2) Engel ancak geçici olduğu zaman, muafiyet sözleşmenin ifası üzerinde engelin sonuçlarını dikkate alırken makul bir süre esnasında etkili olur. (3) Borçlu alacaklıya engelin varlığını ve ifaya ilişkin tutumu üzerinde sonuçlarını tebliğ etmelidir. Engeli öğrendiği veya öğrenmesi gerektiği andan itibaren makul bir sürede tebliğ muhataba ulaşmazsa borçlu, tebligatın alınmamasından doğan zarar nedeniyle tazminatla sorumlu olur. (4) Bu maddenin hükümleri tarafların, sözleşmeye son verme, yükümlülüklerinin ifasını askıya alma veya vadesi gelen bir meblağ için faiz ödenmesine zorlama haklarının kullanmasına engel teşkil etmez. Metnin Türkçe Çevirisi için bkz.: DAYINLARLI, 2005, s.114.
436 Beklenmeyen Hal ve Force Majeure Klozları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz.: <http://www.loranz- partners.com/newsletter11/> Son Erişim Tarihi: 05.03.2019.
437 ACAR, Mücbir Sebep, s.10.
438 Bkz.: DAYINLARLI, 2005, s.1.
98
desteğiyle, Ole Lando başkanlığında bir araya gelen Komisyon Avrupa Sözleşmeler Hukuku İlkeleri'ni (PECL) yayınlamıştır.439
Bu ilkeler, Avrupa Birliği ülkelerinde uygulanması zorunlu ilkeler olmamasına rağmen, müşterek hukuk ile medeni hukuk arasında bir köprü görevini yerine getirmektedir.440 UNIDROIT projesi ise Lando Komisyonunun çalışmasından, daha global nitelikte olması ve bütün dünya ülkelerinin kullanabileceği bir yapıya sahip olması hususunda ayrılmaktadır.441 Fakat her ikisi de, özel hukukun birleştirilmesi ve uyumlaştırılması çabalarının eserleridir.442
PECL'de mücbir sebep ile ilgili düzenleme 'Bir Engele Bağlı Mazeret' başlığı altında, madde 8:108443 de düzenlenmiştir. ICC mücbir sebep klozuna ve PICC m.7.1.7'e paralel olarak, sorumluluktan kurtulmak için ifa engeli gerekmektedir. İfadan muafiyet talep eden taraf, bu engelin beklenmediğini, engellenemediğini, üstesinden gelinemediğini ve kontrolü dışında meydana geldiğini ispat etmekle yükümlüdür.
PICC'de olduğu gibi ispat külfeti, borcunu yerine getiremeyecek olduğunu iddia eden tarafa aittir.
439 OĞUZ, Arzu, Sözleşmeler Hukuku Alanında Hukukun Birleştirilmesi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2000, C.49, Sa.1-4, s.34. Bu İlkelerin amacı, hukukun ortak kural ve ilkelerini saptamak, sorunlara iyi bir çözüm getirmek bu suretle hukukun daha iyi bir hale getirilmesidir. Bkz.:
BASEDOW, Jürgen, Avrupa Özel Hukukunun Doğuşu, Çev. Arzu Oğuz, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.52, Sa.3, 2003, s.15.
440 Kuşkusuz, taraflar sözleşmelerinin bu ilkelere tabi olmasını açıkça istemişler veya sözleşmelerinde lex mercatoria'nın uygulanmasını öngörmüşlerse veya taraflarca seçilen uygulanacak hukuk ihtilafın çözümünde yetersiz kalmış ise, soruna çözüm getirmek üzere bu ilkeleri uygulamak veya bu ilkelerden faydalanmak imkân dâhilindedir. Bkz.: DAYINLARLI, Kemal, Avrupa Birliği Ülkelerinde Sözleşme Hukuku Yeknesaklaştırma Çalışmaları ve Ole Lando İlkeleri, Prof.Dr. Fikret Eren'e Armağan, Ankara, 2006, s.338, 339
441 OĞUZ, 2000, s.57.
442 BASEDOW, Çev. Arzu Oğuz, 2003, s.7.
443 (1) Bir taraf, âdemi ifasının kendi kontrolü̈ dışında bir engel nedeniyle meydana geldiğini ve sözleşmenin akdi zamanında haklı olarak bu engeli beklemediğini veya onu önleyemediğini veya bu engelin veya sonuçlarının üstesinden gelemediğini ispat ederse, âdemi ifası mazur görülür. (2) Engel sadece geçici ise engelin mevcut olduğu süre esnasında, bu Madde ile öngörülen mazeret kabul edilir. Bununla birlikte, gecikme esaslı bir âdemi ifa ile eşdeğer olursa, alacaklı onu böyle muameleye tabi tutabilir. (3) İfayı yerine getirmeyen taraf, ifa engelini ve onun kendi ifa kabiliyetine etkisini, bu hâl ve şartları bildiği veya bilmesi gerektiğinden sonra makul bir süre içinde diğer tarafa bildirmek zorundadır. Diğer taraf, böyle bir bildirinin yapılmamış olması nedeniyle meydana gelen herhangi bir zararın tazminine hak kazanır. Bkz.: DAYINLARLI, 2006, s.367.
99
Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması veya uygulamadaki adı ile Viyana Satım Antlaşması (CISG), PICC'in ve PECL'nin ortaya çıkış noktasını oluşturmaktadır.444
CISG madde 79, tarafın denetimi dışında kalan bir engelden dolayı edimi ifa etmemesinden sorumlu tutulmadığının kapsamını düzenleyen ana hükümdür. Bu hüküm ulusal hukuklardaki mücbir sebep, ifa imkânsızlığı, frustration, impracticability ve benzeri kavramlara karşılık gelmektedir.445
Fakat CISG'de değişen koşulların bir sonucu olarak, sözleşmenin ifasının daha külfetli ve zor hale gelmesi durumuna atıfta bulunan hiçbir madde yoktur. Bu nedenle bu sorun m.79 içerisine dâhil edilmelidir. Beklenmeyen halin (hardship), m.79'a dâhil edilip edilmeyeceği sorusu muhtemelen en çok tartışılan sorundur.446 Son olarak CISG'ın common law etkisinde olduğu ve yazılı hukuk yerine içtihadi nitelik taşıdığı söylenebilir.447
Ayrım IV 'Sorumluluktan Kurtulma' başlığı altında madde 79448 da, yukarıda açıklamış olduğumuz hukuk metinleriyle benzer ifadeleri içeren bir düzenleme yapılmıştır. ICC mücbir sebep klozuna, PECL m.8:108 ve PICC m.7.1.7'e paralel olarak, ifadan muafiyet için CISG m.79'da da bir ifa engelinin ortaya çıkması gerekmektedir.449
İfa engeli ile karşılaşan taraf bu engelin denetimi dışında ortaya çıktığını,
444 BEALE/KÖTZ/HARTKAMP/TALLON, s.625; LIU, Chengwei, Force Majeure: Perspectives From the CISG, UNIDROIT Principles, PECL and Case Law [2nd Edition: Case annotated update (April 2005)], <http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/liu6.html#fmi> Son Erişim Tarihi:
06.03.2019.
445 FLAMBOURAS, Dionysios P., The Doctrine of Impossibility of Performance and Clausula Rebus SIC Stantibus in the 1980 Convention on Contracts for the International Sale of Goods and the Principles of European Contract Law- A Comparative Analysis, Pace Interntaional Law Review, Fall 2001, Volume 13, Issue 2, s.263.
446 RIMKE, s.218.
447 Beklenmeyen Hal ve Force Majeure Klozları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz: <http://www.loranz- partners.com/newsletter11/> Son Erişim Tarihi: 06.03.2019.
448 Bkz.: CISG madde 79.
449 BRUNNER, s.340.
100
sözleşmenin yapılışı sırasında bu engeli öngöremediğini veya öngörse bile engelleyemediğini ispat etmesi durumunda; sözleşmeden doğan ifa yükümlülüğünden muaf tutulacaktır. Ancak ilk şarta göre, bu engel tarafların tazminat talebi dışındaki diğer haklarının kullanılmasını engellememektedir. İkinci şart uyarınca ise, somut engelin sadece geçerli olduğu süre boyunca tarafı sorumluluktan kurtarıyor olmasıdır.450
CISG m.79 kapsamına giren ifa engelleri (impediments) şunları içermelidir; Acts of God (deprem, sel gibi doğal afetler), sosyal ve politik olaylar (savaş, devrim, darbe gibi), yasal maniler (ambargo gibi) ve diğer türlü engeller (genel grev, hırsızlık, sabotaj gibi). Bununla birlikte bu tür olayların, kendi başlarına m.79 anlamında bir ifa engeli teşkil edemeyeceğinden bahsetmek önemlidir, çünkü bir olayın ifa engeli olarak nitelendirilebilmesi için; her bir vakıanın koşullarına bakılmalıdır.451 Ayrıca PICC ve PECL'nin ilgili maddelerinde olduğu gibi ispat külfeti, borcunu yerine getiremeyecek olduğunu iddia eden taraftadır.