İnşaat sözleşmeleri, özel hukuk hükümlerine tabi inşaat işleri ile idare hukuku hükümlerine tabi kamu ihalelerinin çekirdeğini oluşturan sözleşmedir. Aynı zamanda eser sözleşmesinin uygulamada ön planda görülen en önemli uygulanış biçimidir.21
16 HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s.348.
17 Bürgerliches Gesetzbuch, Kabul Tarihi: 01.01.1900, Kanunun İngilizce metni için bkz.:
<https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/> Son Erişim Tarihi: 05.01.2019.
18 Bundesgesetz betreffend die Erganzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Code Des Obligations, Kabul Tarihi: 30.04.1911, Kanunun İngilizce metni için bkz.:
<https://www.admin.ch/opc/en/classified-compilation/19110009/> Son Erişim Tarihi: 05.01.2019.
19 Kanun No: 6098, R.G. 04.02.2011.
20 ERZURUMLUOĞLU, Erzan, Sözleşmeler Hukuku (Özel Borç İlişkileri), Ankara, 2012, Yetkin Yayınları, 2.Baskı, s.158.
21 KAPLAN, İbrahim, İnşaat Sözleşmeleri Hukuku ve Endüstri Yatırım Sözleşmeleri, Ankara, 2013, Yetkin Yayınları, s.43; EREN, Fikret, Borçlar Kanunu Açısından İnşaat Sözleşmeleri, İnşaat Sözleşmeleri (Ortak Seminer Ankara, 18-29 Mart 1996), 2.Tıpkı Basım, Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü, Yayın No:381, s.49.
10
Genel nitelikli eser sözleşmesi kapsamında yer alan inşaat hukuku, temel yasalardaki hükümlere tabi olan düzenlemedir. Bu tür inşaat hukukunun kaynağı başta sözleşmeler ve ekleri olmak üzere, borç ilişkilerinin yer aldığı genel kurallı yasalar ve bunların başında TBK gelmektedir. Özel nitelikli eser sözleşmesi ise genel nitelikli sözleşmenin türü olmakla birlikte, genel hukuk kurallarının yanı sıra özel hükümlere de tabidir.
Hukuksal kurallar bakımından TBK hükümleri uygulansa da, özel nitelikli oldukları için ilgili kanun hükümlerinin düzenlemeleri göz önünde bulundurulacaktır.22 Bu tip sözleşmelere örnek vermek gerekirse; arsa payı karşılığı kat yapımı (inşaat), Yap-İşlet-Devret modeli ve kamu kurumlarına ait yapım işleri.
İnşaat sözleşmeleri Borçlar Hukukunda, bir eser meydana getirme ve yapma kapsamında değerlendirmektedir. İnşaat işi, sıva yapma, bir yemek masası imal etme ya da bir inşaat projesi yaratma da, Türk Borçlar Hukuku’nda “eser” olarak kabul edilmektedir.23 Bu çerçevede inşaat sözleşmeleri, TBK madde 470-486 eser sözleşmesi hükümlerine tabidir. Alman hukukuna baktığımızda, BGB İkinci Kitabında24 çeşitli sözleşmelere yer verilmiştir, fakat inşaat sözleşmelerini hükme bağlayan düzenlemeler yoktur. İnşaat (eser) sözleşmelerini, “werkvertrag-contract for works” yani iş görme sözleşmesine, § 631-651 hükümleri çerçevesinde dâhil etmektedir. Sözleşmeye kamu eli değdiğinde ve kamu sektörü işveren pozisyonuna dâhil olduğunda, VOB/B25 devreye girmektedir.26 Yürürlük tarihi 01.01.2002 olan Alman Borçlar Hukuku Reform Kanunu27, Avrupa Birliği Yönergelerinin Alman hukukuna entegre edilmesi ile birlikte birçok esaslı değişime de sebebiyet vermiştir. Bu bağlamda, BGB’nin Genel Kısmında
22 AYDEMİR, Efrail, Eser Sözleşmesi ve İnşaat Hukuku, Ankara, 2016, Seçkin Yayınları, 3.Baskı, s.41, 42.
23 ÖNGÖREN, Gürsel, İnşaat Hukuku, İstanbul, 2016, Öngören Hukuk Yayınları, s.17.
24 Recht der Schuldverhaltnisse, § 241-853.
25 Vergabe-und Vertragsordnung für Bauleistungen, The German Construction Contract Procedures Part B, Standard Model Form of Contracts, 1961, Türkçe Çevirisi: Alman İnşaat Sözleşmeleri Usulleri, Kısım B, Standart Model Sözleşmeler.
26 KNUTSON, Robert, FIDIC-An Analysis of International Construction Contracts, 2005, Kluwer Law International, s.90.
27 Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, 2002.
11
köklü yenilikler getirilmiş, satım ve eser sözleşmeleriyle ilgili olarak borcun ifa edilmemesinin neticeleri kısmında değişiklik yapılmıştır.28
Fransız Medeni Kanunu Code Civil’in29 Borçlar hukuku ile ilgili olan Üçüncü Kitabının üçüncü bölümü, 1101-1386 maddeleri arası sözleşme hukukunu düzenlemektedir. İnşaat hukuku ile ilgili hükümler Fransız Medeni Kanunu’nun yanı sıra, Konut ve İnşaat Kanunu’nda30 da yer almaktadır. Ayrıca Fransız sözleşme hukukunda devrim niteliği taşıyan 10 Şubat 2016 tarihli ve 131 sayılı “The Ordinance”, 1 Ekim 2016’da yürürlüğe girmiştir. Anılan yasa ile iki yüz yıldan beri süregelen 1804 tarihli Kod Napolyon’da, Sözleşme ve Borçlar hukuku alanında reform hareketleri başlamıştır.
Türk Medeni ve Borçlar kanunlarımızın 1926 yılında iktibas edildiği İsviçre Medeni Kanunu’nun (ZGB)31 beşinci bölümünü Borçlar Kanunu oluşturmaktadır. İnşaat (eser) sözleşmesi, 363-379 maddeleri arasında iş görme sözleşmesi adı altında düzenlenmiştir. İsviçre hukukunda ayrıca Alman hukukunda ki VOB benzeri, inşaat sözleşmelerinde uygulanabilecek genel işlem şartı niteliğinde SIA-Norm 11832 bulunmaktadır. Fransa’da ise AFNOR33 standartları uygulanmaktadır. Bu çerçevede farklı ulusal hukuklarda inşaat sözleşmelerinin, borçlar hukuku genel prensiplerine tabi olduğu görülmektedir.
28 Ayrıntılı bilgi için bkz.: BOZBEL, Savaş, Alman Borçlar Hukuku Reformu ile Getirilen Değişiklikler ve Yenilikler, Mevzuat Dergisi, Temmuz 2003, Yıl 6, Sa.67.
29 Code Civil des Français, Kabul Tarihi: 21.04.1804, Kanunun İngilizce metni için bkz.:
<https://wipolex.wipo.int/en/text/450530> Son Erişim Tarihi: 06.01.2019.
30 Code de la Construction et de I’habitation.
31 Schweizerisches Zivilgesetzsbuch, Kabul Tarihi: 10.12.1907, Yürürlük Tarihi: 01.01.1912, Kanunun İngilizce metni için bkz.: <https://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/ch/ch310en.pdf> Son Erişim Tarihi: 06.01.2019.
32 Der Schweizerische Ingernieur-und Architekten-Verein, İsviçre Mühendisler ve Mimarlar Derneği (The Swiss Society of Engineers and Architects) tarafından hazırlanmıştır, 1977/91.
33 Les Normes de l’Association Française de Normalisation, 1926.
12
Common law sistemine dâhil ülkelerin sözleşmeler hukukuna değinmek gerekirse, 19.yüzyıldan günümüze kadar sözleşme meseleleriyle ilgili sayısız mahkeme içtihadı bulunmaktadır. Yakın tarihte de kodifikasyon hareketleri hızlanmış ve statutory law sayısı gün geçtikçe artmaktadır. 1 Ekim 2011 İngiltere ve Galler’de inşaat projeleri gerçekleştirecekler için önemli bir gündür. Bu tarihte veya sonra meydana gelecek sözleşmeler Local Democracy, Economic Development and Construction Act34’e dâhil olacaktır. Bu mevzuat ile 1998 yılından beri inşaat sözleşmelerine uygulanan, Housing Grants, Construction and Regeneration Act35’in hükümleri iyileştirilmiştir. Revize edilmiş The Scheme for Construction Contracts (English and Wales) Regulations, gerekli ödeme ve karar hükümleri içermeyen HGCR’yi tamamlar niteliktedir ve 1 Ekim 2011 tarihinde veya sonra yapılacak inşaat sözleşmelerinde uygulanacaktır.36
Amerikan sözleşmeler hukuku kaynakları; common law, ABD Anayasası 1.madde 10. Bölüm 1.fıkra, eyaletlerin sözleşmelere ilişkin yasaları ve federal yasalar, Uniform Commercial Code (UCC)37, CISG38 ve Amerikan Hukuk Enstitüsü (American Law Institute-ALI) tarafından çıkarılan Restatement39’dır.
İnşaat sözleşmeleri Amerikan Hukukunda, genel sözleşmeler hukuku prensipleri çerçevesinde düzenlenmektedir. Fakat Amerikan Mimarlar Enstitüsü (American Institute of Architects-AIA) ve ABD Genel Müteahhitler Birliği (Associated General
34 LDEDC Act, 2009, Bkz.: <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2009/20/contents> Son Erişim Tarihi: 06.01.2019.
35 HGCR Act, 1996, Bkz.: <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/53/contents> Son Erişim Tarihi:
06.01.2019.
36 The Scheme, 2011/2333, Bkz.: < http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/2333/contents/made> Son Erişim Tarihi: 06.01.2019. THOMAS, David, Statutory Reform in UK Construction Contracts, Construction Law International, 2011, C.6, Sa.4, s.32; İngiliz Sözleşmeler Hukuku ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz.: CARTWRIGHT, John, The English Law of Contract: Time for Review, Kluwer Law Online, 2009, s.155-175.
37 Birleşik Ticaret Kanunu, Louisiana eyaleti dışında tüm eyaletler tarafından 1967 yılında kabul edilmiştir. Üzerinde bir takım değişiklikler yapıldıktan sonra Louisiana’da kabul etmiştir.
38 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Çeviri: Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (Viyana Satım Antlaşması).
39 Restatement, bağlayıcılık sıfatı taşımamakta, hukuki sorunlarda açıklayıcı ve yol gösterici bir rol üstlenmektedir. Sayesinde kodifiye edilmemiş hukuki sorunlar yazılı hale getirilmektedir.
13
Contractors of America-AGC) tarafından hazırlanan standart formların, yaygın olarak kullanıldığı da görülmektedir. Bu formlar inşaat sözleşmelerine değiştirilmeden entegre edilebileceği gibi, sözleşme taraflarına sözleşmenin hazırlanması sürecinde rehberlik etmek suretiyle; zaman ve maliyet tasarrufu sağlamaktadır.40
Amerikan hukukunda birçok inşaat sözleşmesi tipi vardır ancak yaygın olarak kullanılan dört inşaat sözleşmesi tipi diğerlerine oranla daha fazla tercih edilmektedir.
Bunlar; götürü bedelli veya sabit fiyatlı sözleşme (lump sum or fixed price contract), maliyet artı kâr sözleşmesi (cost plus contract), zaman ve malzeme sözleşmesi (time and material contract) ve birime göre fiyatlandırma sözleşmesidir (unit pricing contract).41