BORÇLUNUN SORUMLU OLMADIĞI SONRAKİ İMKÂNSIZLIK

Somut çalışmanın konusu olan mücbir sebep kavramını anlayabilmek için;

borçlunun sorumlu olmadığı sonraki imkânsızlık, yani kusursuz sonraki imkânsızlıktan bahsetmek gerektiği kanaatindeyim.

Borçlu, borca aykırı sonucu biliyor, istiyor, bu sonucu göze alarak hareket ediyor veya borca aykırı sonucu önlemek için gerekli özeni göstermiyor ise kusurlu kabul edilmektedir. Borçlu kusuru bulunduğu hallerde sorumlu olduğu gibi, kusuru bulunmasa bile kusursuzluğunu ispat edemediği hallerde de sorumludur. Bu bağlamda borçlu, kusursuzluk karinesini çürütemediği için kusurlu sayılmaktadır. Görüldüğü gibi Borçlar Kanununun kabul ettiği prensip, borçlunun kusursuzluğunu ispat edememesidir. Diğer bir deyişle, borçlunun sorumluluğu kusura bağlanmıştır.²⁵⁴ Taraflar arasındaki borç ilişkisi kurulduktan sonra meydana gelen ve borçlunun kusuru olmayan sebeplerden ötürü borcun ifası imkânsız olmuşsa, borçludan ifada bulunması istenemez.²⁵⁵ TBK m.136/1 uyarınca “borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.” Borçlar Kanunumuzda ki bu hüküm, İsviçre Borçlar Kanunu m.119/1’den²⁵⁶ esinlenilerek kaleme alınmıştır. Her iki düzenleme de esas itibariyle, sözleşmenin kurulmasından sonra meydana gelen imkânsızlık hallerini öngörmektedir.²⁵⁷ Böylelikle sözleşmeden doğan ifa yükü sona erer ve sözleşmeyle kararlaştırılan edim, hiçbir zaman veya zamanında ifa edilmemiş kabul edilir. Bu durumun neticesi olarak bir takım zararların ortaya çıkması kaçınılmazdır. Kendi edimi imkânsız hale gelen borçlu, kendi edimini gerçekleştirmek için imkânsızlık ortaya çıkana kadar masraf yapmış olabileceği gibi, karşı edim yükümümün de sona ermesini gerektiren hallerde (TBK m.136/2), kendi edimini yerine getirmek suretiyle kazanacağı

254 OĞUZMAN/ÖZ, s.342-343; REİSOĞLU, s.288; GÜNDOĞDU, s.149.

255 KILIÇOĞLU, 2009, s.682.

256 İBK m.119/1; “Borçluya yüklenemeyen nedenlerden dolayı edimin imkânsız hale gelmesi durumun da alacak sona erer.”

257 TEKİNAY, s.1339.

56 kârdan da yoksun kalabilmektedir. ²⁵⁸

Türk-İsviçre Borçlar Hukukuna göre, borçlunun sorumlu olmadığı sonraki imkânsızlıktan söz edebilmemiz için belirli unsurların gerçekleşmesi gerekmektedir.

Zorunlu unsurlar şunlardır; borçlanılan edimin ifası sonradan imkânsızlaşmış olmalı, edimin ifası objektif anlamda imkânsızlaşmış olmalı, imkânsızlık sürekli olmalı, imkânsızlık ifaya tamamen engel olmalı, imkânsızlık sebebiyle ifa edilemeyen edimin yerine başka bir değer geçmemiş olmalı ve borçlanılan edimin imkânsız hale gelmesinde borçlunun kusuru bulunmamalıdır.²⁵⁹ Bu koşullar ortaya çıktığında, ifa imkânsız hale gelmiştir ve borçludan ifada bulunması beklenemez. Borcun ifasının imkânsız hale gelmesi durumu, hiçbir şekilde ve başka bir kişi açısından da ifanın olası olmaması demektir. Bu anlamda imkânsızlık ile ifanın güçleşmesini,²⁶⁰ birbirinden ayırt etmek gerekir. Borcun ifası mümkün olduğu halde, borçlu açısından oldukça güç hale gelmişse imkânsızlıktan ve dolayısıyla borcun sona ermesinden söz edilemez.²⁶¹

Aksi yönde görüşü savunan Bingöl'e göre, mücbir sebep sonrasında bazı durumlarda borcun ifası imkânsızlaşmadan sadece güçleşebilmektedir. Bu güçleşme katlanabilir düzeyde ise, pacta sunt servanda ilkesi gereği borcun yerine getirilmesi beklenir. Fakat mücbir sebebin ifayı katlanılamaz bir şekilde güçleştirdiği durumlarda, mücbir sebebin hukuki sonucu farklılaşmaktadır.²⁶² Bingöl sübjektif imkânsızlığın, ifada güçsüzlük anlamına geldiğini ve hukuki neticenin sözleşmenin uyarlanması olduğu görüşünü kabul etmektedir. İfa imkânsızlığını düzenleyen TBK m.136'nın, sadece objektif imkânsızlığı içerisine dâhil ettiğini savunmaktadır. Bu görüşe göre

258 ÖZÇELİK, s.588, 589.

259 BAŞARA, s.8-11; TOPUZ/CANPOLAT, s.687.

260 İfa güçlüğü hakkında Türk hukukun da ayrıntılı bilgi için bkz.: OĞUZMAN/ÖZ, s.433-435. İfa güçlüğü hakkında Karşılaştırmalı hukukta detaylı bilgi için bkz.: ACAR, İfa Güçlüğü, s.112-123;

TUNÇOMAĞ, Kenan, Alman Hukukunda Borcun İfasında Aşırı Güçlük (Muamelenin Temeli) ile İlgili Objektif Görüşler, İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1966, C.32, Sa.2-4, s.884-905.

261 KILIÇOĞLU, 2009, s.682.

262 BİNGÖL, Fatma Itır, Uluslararası Ticari Satım Sözleşmelerinde Mücbir Sebep (Yayınlanmamış Doktora Tezi), 2008, s.137.

57

mücbir sebep, bir taraf için sübjektif imkânsızlık yaratmakta, edimin ifası güçleşmekte ve işlem temeli çökmektedir. Taraflar sözleşmenin ayakta kalmasını tercih ettiği için sözleşme sona ermemekte, değişen koşullara uyarlanmak suretiyle devam etmektedir.

Bingöl bu çözüm tarzının uluslararası ticaretin menfaatine daha uygun olduğu görüşündedir.²⁶³

Bazı hukuk sistemlerinde, borçlunun imkânsızlıktan dolayı sorumluluğu kusura bağlanmıştır. Alman hukuku için bu çıkarım doğrudur, fakat kusursuz sorumluluğun varlığından da söz edilir ve özel kanunlarda düzenlenir. Kusur sorumluluğunu kabul eden Fransız ve İngiliz hukuklarında, bazı sorumluluklar sadece makul dikkat ve özen (reasonable care-obligations de moyens) gerektirmektedir. Borçlu eğer üzerine düşen makul dikkat ve özeni yerine getirmiş, buna rağmen ifa imkânsızlığı meydana gelmişse borçlunun kusurundan söz edilemez. Ancak kusursuzluk, borçlunun her zaman sorumlu olmayacağı anlamına gelmemektedir. İngiliz ve Fransız hukuku kusursuz sorumluluk prensibine bazı sözleşmeler için yer vermektedir. Fransız hukuku bazı yükümlülüklerin, belirli sonuçları ortaya çıkarabilmesi için kusursuz sorumluluk prensibini kabul ederken; İngiliz hukuku daha ileriye gitmektedir. İngiliz avukatlar sözleşmeden doğan sorumluluğun normalde katı nitelikte olduğunu, borçlunun sadece makul özen ve dikkati göstermekle yükümlü olduğu durumların istisnai olduğunu söylemeye alışıklardır. Yani İngiliz hukukunda, kusursuz sorumluluktaki kusursuzluk kavramı mutlak değildir.²⁶⁴

TBK m.136/1 ve İsviçre Borçlar Kanunu m.119/1, imkânsızlıktan sorumlu tutulmayan borçlunun borcundan kurtulacağını açıkça belirtmektedir. Fakat sorun borcundan kurtulan borçlunun, karşı edimi talep edip etmemesi ile ilgilidir. Çünkü TBK m.136/2 ve İBK m.119/2 hükümlerinin, sözleşmenin her iki tarafının da imkânsızlıktan

263 BİNGÖL, s.141, 142.

264 BEALE/KÖTZ/HARTKAMP/TALLON, s.667.

58

sorumlu tutulamayacak olduğu durumlar değerlendirilerek kaleme alınmış olduğu kabul görmektedir. Fakat ilk bakışta alacaklının hem kendi kusuru ile karşı edimi imkânsızlaştırıp, hem de kendi ediminden kurtulması hakkaniyete uygun düşmemektedir. Bu suretle doktrinde hâkim görüş, TBK m.117 ve İBK m.119 hükümlerinin, ifanın imkânsızlaşmasından alacaklının sorumlu olduğu hallerde uygulanamayacağı yönündedir.²⁶⁵

Alman hukukunda tazminat talep edebilmek karşı tarafın kusurlu olmasına bağlıdır. İmkânsızlıkta kusur bulunmadığında, Alman Medeni Kanunu BGB § 280 hükümleri uygulanmayacaktır.²⁶⁶ Aynı zamanda BGB § 326/2 açıkça alacaklı yüzünden ifanın imkânsızlaşmasını ve hüküm-sonuçlarını ayrıca düzenlemiştir. Ancak hem Türk Borçlar Kanunun da, hem de İsviçre Borçlar Kanunun da bu hususta açık bir hüküm bulunmamaktadır. Fakat 6098 sayılı TBK’da alacaklı nedeniyle ifanın imkânsızlaşması, m.485’de eser sözleşmelerine ilişkin olarak düzenlenmiştir. Madde 485’e göre; “eserin tamamlanması, iş sahibi ile ilgili beklenmedik bir olay dolayısıyla imkânsızlaşırsa yüklenici, yaptığı işin değerini ve bu değere girmeyen giderlerini isteyebilir. İfa imkânsızlığının ortaya çıkmasında iş sahibi kusurluysa, yüklenicinin ayrıca tazminat isteme hakkı vardır.” Doktrindeki hâkim görüşe göre; ifanın alacaklı yüzünden imkânsızlaştığı durumlarda, bir kanun boşluğunun bulunduğu kabul edilmektedir.²⁶⁷ Oğuzman/Öz’e göre, BGB § 326/2 hakkaniyete ve TBK’nın ruhuna uygundur böylelikle kanundaki boşluğun bu yolda doldurulması gerekmektedir.²⁶⁸

Borçlunun sorumlu olmadığı sonraki imkânsızlık sebebiyle edimin ifa edilememesinden doğan zarara alacaklı, karşı edimin imkânsız hale gelmesinden doğan

265 İNCEOĞLU, Murat, İfanın Alacaklı Yüzünden İmkânsızlaşması, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2008, C.57, Sa.4, s.240.

266 ZIMMERMANN, 2005, s.50.

267 İNCEOĞLU, s.242. İsviçre Federal Mahkemesi de bu görüştedir, bkz.: BGE 114 II 277; 116 II 514.

268 OĞUZMAN/ÖZ, s.282.

59

zarara da borçlu katlanmaktadır.²⁶⁹ Borçluya yükletilemeyen sonraki imkânsızlığın asli hukuki sonucu, borcun sona ermesidir. Borcun sadece aslı değil, fer’ileri de sona ermektedir. Aynı zamanda TBK m.136/2 ve İBK m.119/2 hükümleri, iade yükümlülüğünü de düzenlemektedir. Bu maddelere göre karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin söz konusu olduğu hallerde borcu ifadan kurtulan borçlu, henüz ifa edilmemiş edimleri talep etme hakkından yoksun kalacak ve hatta alacaklıdan almış olduklarını sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde iade etmekle yükümlü olacaktır. Bu hükümlerin yürütülebilmesi için, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin varlığı, karşı edimin borçluya ifa edilmiş olması ve yasa veya sözleşme ile bu kuralın aksinin kararlaştırılmamış olması gerekmektedir.²⁷⁰

Diğer yandan karşılıklı akitlerde imkânsızlıktan sorumlu olmayan borçlu, bu yüzden bir tazminat ödeme mükellefiyeti altında değilse de; imkânsızlığın ekonomik etkisi borçlu üzerindedir. Ancak imkânsızlığın mali etkisini, alacaklıya yükletmek üzere kanun veya sözleşme farklı bir esas öngörmüşse bu takdirde; TBK m.136 ve İBK m.119 değil, kanun veya sözleşme ile kabul edilmiş esas uygulanacaktır.²⁷¹ Bu kurala istisna bizzat kanun tarafından, satış sözleşmeleri bakımından getirilmiştir. Gerçekten de satımda, akit yapılır yapılmaz satılan şeye ait hasar riski alıcıya geçer (TBK 208/1).

Böylece satılan fakat henüz teslim edilmeyen mal, satıcının kusuru olmadan telef olsa veya hasara uğrasa bile, alıcının satış bedelini ödemesi gerekecektir.²⁷² Örnek vermek gerekirse; satılan şey (belli bir ressamın bir tablosu) satış sözleşmesinden sonra, yani edimin ifasından önce borçlunun kusuru olmaksızın hasara uğrarsa, zarar görürse borçlu borcundan kurtulur. Fakat buna rağmen alacaklının tablonun bedelini ödeme

269 BAŞARA, s.17.

270 KILIÇOĞLU, 2009, s.683-685.

271 OĞUZMAN/ÖZ, s.430.

272 TEKİNAY, s.1356; KILIÇOĞLU, 2009, s.685; OĞUZMAN/ÖZ, s.431; REİSOĞLU, s.332;

RUHİ, s.77.

60 yükümlülüğü devam eder.²⁷³

İfası imkânsızlaşan edimin yerine borçlunun malvarlığına başka değerler (kaim kıymet) girmişse, alıcının bu değerleri borçludan talep edip edemeyeceği üzerinde durulması gereken bir meseledir.²⁷⁴ Asıl edimin yerine geçen değerlere veya alacaklara

“kaim kıymet – surrogate benefit – stellvertretendes commodum” denmektedir.²⁷⁵ Örnek vermek gerekirse; borçlunun teslim etmekle yükümlü olduğu kamyon yanarsa, alacaklı sigorta şirketinin borçluya ödeyeceği sigorta tazminatının kendisine devrini, borçludan isteme hakkına sahiptir.²⁷⁶

Kaim kıymet kavramının CISG m.84/2 f.b'den esinlenilerek, Kıta Avrupası hukuk sistemine entegre olduğu söylenebilir.²⁷⁷ Türk Borçlar Kanununda bu konuda bir düzenleme yoktur, fakat Kıta Avrupası Hukuku çevresine dâhil Alman ve Fransız hukuklarında kaim kıymet hakkında açık düzenleme mevcuttur. Code Civil m.1302 ve BGB § 285 alacaklıya edimin yerini alan değerlerin kendisine devrini, borçludan talep etme hakkı tanımaktadır. Alman hukukunda eğer alacaklı kaim değer istemini ortaya atarsa, karşı edimini yerine getirmek durumunda kalacaktır. Ancak kaim değer asıl borçlu ediminden düşük değerliyse, alacaklının karşı edimi de bu oranda indirilecek (BGB § 326/3) veya tazminat sorumluluğunun koşulları varsa; değer açığı tazminat ödemesiyle kapatılacaktır. Buna karşılık asıl edimden yüksek değerli kaim değer, alacaklı tarafında kalacaktır.²⁷⁸ İsviçre Federal Mahkemesi ve Yargıtay tarafından da bu kuralın, verilen kararlarla benimsendiği görülmektedir.²⁷⁹

Yargıtay 13.Hukuk Dairesi’nin 19.04.1983 tarih ve E. 1983/2799, K. 1983/3145

273 REİSOĞLU, s.332.

274 OĞUZMAN/ÖZ, s.432; KILIÇOĞLU, 2009, s.685.

275 TEKİNAY, s.1353; TOPUZ/CANPOLAT, s.707; KILIÇOĞLU, 2009, s.686.

276 TEKİNAY, s.1352; RUHİ, s.76.

277 PICC ve PECL'de kaim kıymet hakkında bir düzenleme yapılmamıştır. Bkz.: BRUNNER,s.350.

278 SEROZAN, s.241; ZIMMERMANN, 2002, s.295, 296.

279 Federal Mahkemenin şu kararlarına bkz.: BGE 43 II 234, BGE 51 II 175.

61

sayılı kararında; “…Borçlar Kanunu’nun 117. maddesi (yeni TBK m.136) gereğince sözleşme kurulduktan sonra borç, borçluya isnat olunamayan haller sonucu imkânsızlaşırsa borç ilişkisi sona erer. Borçlu borcundan kurtulmakla birlikte, aldıklarını da geri vermekle yükümlü olur. Ne var ki, doktrinde oybirliği ile kabul edildiği gibi, borçlu kusuru olmadan imkânsız hale gelen edimin yerini tutan bir menfaat elde etmişse, yani edimin yerine bir kaim değer geçmişse; borç ilişkisi son bulmaz ve konusu değişerek devam eder. Böyle bir durumda alacaklı bu ikame değerin kendisine devrini isteyebilir…” Böylece borçlunun sorumlu olmadığı sonraki imkânsızlık durumunda edim yükümlerinin karşılıklı olarak sona ermesinin istisnası, alacaklının ikame değeri borçludan talep etme hakkıdır.²⁸⁰

Kaim kıymet doktrini genel olarak common law'da ve özellikle İngiliz hukukunda tanınmamaktadır. Fakat borçlunun edimin ifasının imkânsızlaşmasından dolayı, borcundan kurtulmasıyla birlikte beklenmedik bir kazanç sağlamaması gerektiği kabul edilmektedir. Amerikan hukukunda bu görüşü yakın bir düzenleme, UCC § 2-615 yorum 5'de karşımıza çıkmaktadır. Sözleşme şartlarının ticari olarak yerine getirilmesinin mümkün olmamasına (commercial impracticability) karşı yapılan savunmada, borçlu tedarikçiye karşı alacaklının ediminin yerini tutan bir kazanç elde ettiğinde, bu kazancı devretmelidir. Yani Amerikan hukukunda edimin yerine alan kaim değerlerin, alıcı tarafından talep edilmesine gerek olmadan borçlu tarafından devredilmesi gerekmektedir. Aksi halde borçlu, ifadan muaf kabul edilmeyecek ve tazminat ödemekle yükümlü tutulacaktır.²⁸¹

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu madde 2 dürüstlük kuralı çerçevesinde, borcun ifasının imkânsızlaştığını, borçlunun alacaklıya bildirme yükümlülüğünün olduğu kabul edilmektedir. Bu yükümlülüğe aykırı hareket üzerine, alacaklının bu yüzden uğrayacağı

280 ÖZÇELİK, s.594.

281 BRUNNER, s.351, 352.

62

zararı tazmin imkânı doğacaktır. Tazmin edilecek zarar, imkânsızlaşan edimin değerine ilişkin alacaklının çıkar kaybı değil, borçlu imkânsızlığı ilk uygun zamanda bildirseydi alacaklının uğrayacağı zarardır.²⁸² Bu bağlamda TBK m.136/3’de borçlunun bildirim yükümlülüğüne yer vermiştir. TBK m.136/2 hükmü ise, emredici hüküm niteliğinde değildir. Taraflarca yapılacak bir anlaşmayla veya bir kanun hükmüyle bu kuralın aksi kararlaştırılabilir. Bu bakımdan taraflar bunun aksini, yani borçlu borcundan kurtulsa dahi, alacaklının kendi edimini ifa etmekle hükümlü olacağını kararlaştırabilirler.²⁸³ Yani ifanın imkânsızlaştığının gecikmeksizin bildirilmesi, zararın artmaması için gerekli önlemlerin alınması, borçlu için bir yan yükümlülük niteliğindedir.²⁸⁴

Borçlunun sorumlu olmadığı sonraki imkânsızlığın sonuçları, hukuk sistemleri tarafından farklı yorumlanmaktadır. Kıta Avrupası sisteminde borçlunun kusuru olmadan sözleşmenin imkânsız hale gelmesi, alacaklının haklarını engellemektedir.

Alacaklı borçludan ifada bulunması talep edemeyecektir, fakat sözleşmeyi sona erdirip erdirmeme seçimlik hakkını korumaktadır. Common law’da, ifa engelleri doktrini (doctrine of frustration) sözleşmeden doğan sorumlulukları kendiliğinden sonlandırmaktadır.²⁸⁵ Sonlanan sorumluluklar, ifa engelinin ortaya çıkmasından sonra gerçekleşecek olanlardır. Diğer bir deyişle, ifa engelinden önceki yükümlülüklerden taraflar sorumludur.²⁸⁶

Borçlunun sorumlu olmadan ifanın imkânsız hale gelmesinin en önemli nedenleri, beklenmeyen hal ve mücbir sebeptir.²⁸⁷ Borçlu edimin ifasının kendi kusuru olmaksızın, mücbir sebep veya beklenmeyen hal nedeniyle imkânsızlaştığını ispatlaması gerekmektedir. İspat yükümlülüğünü yerine getirmedikçe, sözleşme gereği borcu ifaya

282 OĞUZMAN/ÖZ, s.431.

283 RUHİ, s.77.

284 HATEMİ/GÖKYAYLA, s.310.

285 BEALE/KÖTZ/HARTKAMP/TALLON, s.669.

286 PEEL, s.973.

287 BAŞARA, s.11; TEKİNAY, s.1340; HATEMİ/GÖKYAYLA, s.309.

63

mecburdur. Tarafların mücbir sebep ve beklenmeyen halden dolayı da sorumluluğu öngören bir anlaşma yapmaları mümkündür.²⁸⁸ Çalışmanın ileriki aşamalarında, mücbir sebep ayrıntılı olarak incelenecek ve beklenmeyen halden kısaca bahsedilecektir.