Mücbir sebebin doğurabileceği bir diğer önemli sonuç, bu sebebin meydana geldiği süre içinde ifanın ve sözleşmenin askıya alınmasıdır. Yükümlülüklerin ifasının askıya alınması hususu, PICC m.7.1.7 f.4, m.7.1.3 ve PECL m.8:101/2, m.9:201'de düzenlenmiştir. Aynı zamanda ifanın askıya alınması hususunun, CISG kapsamında genel bir prensip olarak kabul edildiğini de söyleyebiliriz. Borçlu taraf ifasını mücbir sebep teşkil eden olaydan dolayı gerçekleştiremediğinde alacaklı taraf, sözleşme sona ermediği ve borçlu edimini ifa etmediği müddetçe sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğünün ifasını askıya alabilmektedir.585
Tüm kanun yollarının eşdeğer olması ve mağdur tarafın bu kanun yolları arasında özgürce seçim yapabilmesi hususu, Fransız hukukunun temel kurallarındandır.
Diğer bir ifadeyle, kanun yolları arasında hiyerarşik bir düzen yoktur. Ayrıca Fransız mahkemeleri başka bir kanun yolunun, zarar gören taraf için daha uygun olduğunu
583 BRUNNER, s.368, 369.
584 BRUNNER, s.373.
585 BRUNNER, s.376.
131
belirleyebilmekte ve tarafın seçimini değiştirebilmektedir. Fransız hukukunda tarafların mücbir sebep halinde başvurabileceği kanun yollarından bir diğeri, ifanın askıya alınmasıdır. İfanın askıya alınması, karşı tarafın sözleşmeden doğan ediminin ifasını yerine getirmediği durumda gerçekleştirilmektedir. Genel olarak askıya alma, diğer kesin sonuç doğuran kanun yollarından önce kullanılmaktadır ve iki tarafa borç yükleyen akitlerdeki gibi, her iki tarafın birbirine bağlı yükümlülüklerinin olduğunu hatırlatıcısı niteliğindedir.586
Mücbir sebep teşkil eden olay ifayı geçici olarak imkânsız587 hale getirirse, diğer taraf ifanın askıya alınmasını talep edebilmektedir. Fransız Temyiz Mahkemesi'ne göre geçici imkânsızlık, sözleşmeyi sona erdirmemektedir. Kanun yolu olarak ifanın askıya alınması, genellikle kira ve iş sözleşmelerinde kullanılmaktadır.588 İfanın askıya alınması hiç bir şekle tabi değildir ve ileri süren taraf iyiniyetli hareket ettiği sürece, bu hakkını kullanmasına izin verilmektedir.589 Fakat tarafın bu hakkı suistimal etmemesi ve sözleşmeden kaynaklanan yükümlülükler arasında orantı bulunması gerekmektedir.
Ayrıca hakkın kullanılması için yargısal izine gerek yoktur.590
İfanın askıya alınması hususunda örnek vermek gerekirse, iş sahibi A ile müteahhit B arasında inşaat sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmenin konusu X ülkesinde otel inşa etmektir. İnşa eserinin teslim tarihi sözleşmeye göre iki yıldır ve sonrasında maktu zarar karşılanacaktır. İnşaat yapılmaya başlanmış ve inşaat için alüminyum panel ihtiyacı doğmuştur. Alüminyum paneller X ülkesinden ithal edilirken, X ülkesinin hükümeti alüminyum girişine ambargo koymuştur. Bu durumda müteahhit A'nın yapması gereken, ortaya çıkan mücbir sebebi iş sahibi B'ye bildirmesi ve ifanın mücbir sebep teşkil eden ambargo olayından dolayı, iki yıllık teslim süresi içerisinde askıya
586 TALLON, s.232.
587 Geçici imkânsızlık için bkz.: yuk. s.48, 49.
588 SMITH, s.462, 463.
589 STEINER, s.337.
590 TALLON, s.232.
132
alındığıdır. Bu durum karşısında common law'da olduğu gibi, sözleşmenin derhal sona ermesi tarafların çıkarına ve iş ilişkisine terstir. Common law inancının aksine olması gereken, mücbir sebep teşkil eden olayın belirli bir süre daha devam etmesi ve ifayı engellemesinin (örneğin üç ay) sonucunda, tarafların sözleşmeyi feshedebilmesidir.
Sözleşmede belirtilen süre zarfında ifa askıdadır ve taraflar birbirinden ödeme talep edemezler. Ancak üç aylık süre bittikten sonra, Kıta Avrupası hukuku inancına göre sözleşme kendiliğinden sona erecektir.591
Borcun ifasının mücbir sebep nedeniyle belirli bir süre için ertelenmesi durumu, Türk hukukçuları arasında tartışma konusudur, çünkü TBK geçici imkânsızlığı düzenlememektedir. Doktrindeki hâkim görüşe göre sürekli imkânsızlık borcu sona erdirmekte, geçici imkânsızlık ise borcun sona ermesi sonucunu doğurmamaktadır.592 Bu çerçevede mücbir sebep teşkil eden engelin geçici olması halinde alacaklı, borçluya TBK m.123'e göre bir süre tanıyacak ve bu süre içerisinde borcun ifasını talep edecektir.
Borçlu tarafından sürenin boşa geçirilmesi halinde alacaklının TBK m.125 uyarınca şu seçimlik hakları vardır; aynen ifayla birlikte gecikme tazminatı, ifadan vazgeçerek zararın tazmin edilmesi veya sözleşmeden dönerek menfi zararın tazmin edilmesini talep etme.593
Geçici imkânsızlık oluşturan mücbir sebep meydana geldiğinde, imkânsızlık hükümlerinin değil de, temerrüt hükümlerinin uygulanması hususu da tartışmalıdır.
Fakat Gündoğdu'ya göre geçici imkânsızlıkta, imkânsızlığın ne zaman ortadan kalkacağının öngörülemediği veya öngörüldüğü ancak alacaklıdan bu sürenin sona ermesine kadar sabretmesinin beklenemeyeceği hallerde; imkânsızlık hükümleri uygulanmalıdır. Aksi halde temerrüt hükümlerine başvurulmasına rağmen, alacaklının
591 GREEN, Neville Maryan, Force Majeure in International Construction Contracts, International Business Lawyer, 1985, Issue 13, Hein Online, s.506.
592 GÜNDOĞDU, s.108; ACAR, Mücbir Sebep, s.13; REİSOĞLU, s.281; OĞUZMAN/ÖZ, s.305.
593 GÜNDOĞDU, s.108, 109.
133
aynen ifa talep etmesi mümkün olmayacaktır. Çünkü burada geçici de olsa bir fiili imkânsızlık mevcuttur ve borçludan borcunu aynen ifa etmesi beklenemez.594
Mücbir sebebin geçici bir süre etkili olmasıyla ve geçerli olduğu süre boyunca tarafı sorumluluktan kurtarmasıyla ilgili benzer düzenlemeler, CISG m.79/3, PICC m.7.1.7 fıkra 2, PECL m. 8:108, FIDIC Kırmızı Kitap 19.4 ve ICC Mücbir Sebep Klozu m.4 ve m.5'de yer almaktadır. Bu düzenlemelere göre, borçluya bir süre tanınmakta ve sözleşme bir nevi mücbir sebebin ortadan kalkacağı tarihe kadar askıya alınmaktadır.
Fakat mücbir sebebin çok uzun süre devam etmesi ve sözleşmenin uzun müddet askıda kalması hallerinde, sözleşmenin feshi taraflarca ileri sürülebilmektedir. Bu bağlamda kanaatimizde bu düzenlemelerin amacı, uluslararası sözleşmelerin devamlılığını sağlamak ve tarafların menfaatlerini korumaktır.
VI. BEKLENMEYEN HAL VE MÜCBİR SEBEP İLE FARKLARI
Mücbir sebep ile beklenmeyen hal (hardship), çoğunlukla birbirlerine karıştırılan iki kavramdır. Mücbir sebep doktrinini daha iyi kavrayabilmek için, beklenmeyen hal kavramı hakkında kısaca bilgi vermek, aralarındaki farklılıklara vurgu yapmak ve ulusal ve uluslararası düzenlemelerdeki yerine değinmek gerektiği kanaatindeyim.