A. ESER
1. Maddi Eser Görüşü
Bir şeyin insan tarafından ve emek suretiyle meydana getirilmiş olması borç ilişkisi yönünden eser sayılmasına yeterli değildir. Meydana getirilen şeyi önemli kılan husus, bir bakıma onun ihtiyacı giderecek nitelikte olması ve ekonomik bir değer
94 EREN, 1996, s.53.
95 YAVUZ, 2001, s.265.
96 ERMAN, s.12; HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s.348; DAYINLARLI, 2008, s.6.
97 BGE 109 II 37, BGE 112 II 46, BGE 109 II 34.
24
taşımasıdır.98 Bu görüşün savunucuları, sadece maddi varlıkların eser olarak kabul edilebileceğini savunmaktadırlar. Aynı zamanda bu kimseler maddi bir varlık, şey ve cisim şeklinde oluşmayan çalışma netice ve ürünleri, eser olarak kabul etmez ve bu tür varlıkları içeren sözleşmeleri de; eser sözleşmesi kabul etmezler. Bu görüşe göre bu tür emek eserlerini içeren sözleşmeler, vekâlet sözleşmesi olarak tanımlanabilir.99 Maddi bir nesne üzerinde bir iş, emek veya imal unsuru aranmazsa, maddi olmayan sonuçların eser sözleşmesine girip girmeyeceğini belirlemek zor olacaktır.100 Maddi eser görüşü bağlamında örnek vermek gerekirse; terzinin kıyafeti dikmesi, mobilyacının mobilyaları imal veya tamir etmesi, müteahhidin binayı inşa etmesi, elektrikçinin eve elektrik tesisatı döşemesi, dişçinin dişimize dolgu yapmasıdır. Bu örneklerden de anlaşılacağı gibi, meydana getirilen veya üzerinde değişiklik yapılan nesnelerin somut ve elle tutulur nitelikte olmaları gerekmektedir.
Eser sözleşmesinin en yaygın kullanım alanı inşaat sözleşmesinde ise inşa eseri mutlaka maddi ve cismani bir şey olmalıdır, manevi nitelikte inşa eseri yoktur. İnşaat, maddi nitelikteki eseri ifade etmektedir.101 Yapı (inşa) kavramı, 3194 sayılı İmar Kanunu102 5.madde de şu şekilde tanımlanmıştır; “Yapı; karada ve suda, daimi veya muvakkat, resmi ve hususi yeraltı ve yerüstü inşaatı ile bunların ilave, değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik tesislerdir.” Yapı Denetimi ve Uygulama Yönetmeliği’nde103 de eşdeğer bir tanımlama mevcuttur.104 Diğer yönden, eser sözleşmesinin konusunu oluşturan eser taşınır eser niteliğindedir, fakat inşaat sözleşmesinin konusunu oluşturan inşa eseri genellikle taşınmaz eser niteliğindedir.105
98 AYDEMİR, s.29.
99 EREN, 2017, s.589.
100 HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s.348.
101 KARATAŞ, s.35.
102 Kanun No: 3194, R.G. 09.05.1985.
103 R.G. 05.02.2008/26778.
104 ÖNGÖREN, s.13.
105 EREN, 1996, s.53.
25 2. Maddi-Manevi Eser Görüşü
Roma hukukunda eser sözleşmesi, daha önce ayrıntılı olarak değinilmiş olduğu gibi, locatio conductio operis olarak adlandırılmıştır. Locatio conductio operis de, bir kimse iş sahibinin vereceği bir ücret karşılığında eseri “opus” imal etme yükümlülüğünü üstlenmektedir.106 Roma hukukunda meydana getirilecek opus, maddi özelliğe sahip olabileceği gibi maddi bir varlığa sahip olmayan manevi niteliğe bürünebilecek ve eser sözleşmesinin unsurlarından biri olacaktır. Türk Borçlar Kanunu’nun eser sözleşmesiyle ilgili hükümleri, sadece maddi varlığı olan sonuçları düzenlemiş gibidir. Fakat günümüzde, maddi varlığı olmayan fakat maddi bir varlıkta kendini gösteren fikri çalışma neticeleri de eser olarak nitelendirilmektedir. Böylece maddi varlığı olmayan kâğıt, tuval, film, cd, kaset gibi maddi varlıklar üzerinde ortaya çıkan plan, proje, harita, roman, resim, hikâye, senaryo ve program gibi fikri çalışma sonuçları da birer eserdir.107
Erzurumluoğlu, hukuki bir bütünlüğü olan maddi ya da maddi olmayan bir nitelik taşıyan sonucu sözleşmenin unsurlarından saymıştır.108 Eren’e göre de, maddi bir varlığı olmasa da, maddi bir nesne içinde veya üzerinde kendini devamlı olarak gösteren nesnelerde eser sayılır.109 Erman’a göre maddi nitelikte olmasına bakılmaksızın, insan emeği ürünü olup bir bütün görünümünde olan ve mali değeri bulunan her hukuki varlık eser olarak kabul edilir.110 Dayınlarlı’ya göre ise, bir insan emeği ve fikir ürünü olup, maddi bir varlıkta kendini göstermek şartıyla, varlıklar dahi eser olarak kabul edilebilir.
Önemli olan, müteahhidin sonuç sorumluluğunu üstlenmesidir.111 Paralel düşüncelerle Yavuz; objektif olarak tespiti mümkün olan, maddi veya manevi bir neticenin oluşturulmasının, sözleşmenin konusunu meydana getireceğini savunmaktadır. Bu
106 SOMER, s.14; TAHİROĞLU, s.185.
107 SELİMOĞLU, 2010, s.16.
108 ERZURUMLUOĞLU, s.159.
109 EREN, 2017, s.589.
110 ERMAN, s.14.
111 DAYINLARLI, 2008, s. 8,9.
26
bağlamda bir gazeteye ilan verilmesi, radyo ve televizyon reklamları, sinemada film gösterilmesi, bir dükkânın vitrininin düzenlenmesi ve bir yarış atına eğitim verilmesi gibi durumlar, eser kavramının açıklanmasında örnek olarak verilebilir.112 Ayrıca ünlü bir terzinin sanatçılara kostüm dikmesi, yazarın tiyatro eseri yazması, müteahhidin bir inşaat yapması, tasarım şirketinin hareketli reklam panoları hazırlaması da eser kavramı içerisinde değerlendirilebilir.113
TBK 470.madde hükmü maddi ve manevi kavramları, bir sonuç üstlenildiği takdirde eser olarak kabul etmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun (HGK) çoğunlukla aldığı 23.02.1968 tarih ve E.12, K.76 sayılı kararında, önceden belirlenen yevmiye karşılığı gazinoda solist olarak şarkı söylemeyi üstlenen bir ses sanatçısı ile gazino sahibi arasında akdedilen sözleşme, eser sözleşmesi olarak nitelendirilmiştir.114 HGK bu şekilde hüküm vererek, maddi olmayan sonuçlarında eser sözleşmesinin unsuru olduğunu belirtmiştir.
3. Meydana Getirme (İmal)
Meydana getirmenin temel özelliği, borcun ifasının madde de şekil değişikliği biçiminde ortaya çıkmasıdır. Gayri maddi eserler bakımından ise, genellikle fiziken mevcut bulunmayan bir şeyin dış dünyaya yansıtılması söz konusudur. Böylelikle eser sözleşmesinin konusunu oluşturan şey, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku’ndakinden çok daha geniştir.115 818 sayılı mülga TBK m.355’de imal etme terimi, yeni TBK m.470’de ise meydana getirme terimi kullanılmıştır. Meydana getirme terimi geniş yorumlanmalıdır, bu kavramın içerisine yeni bir eser koyma, eseri değiştirme ve
112 YAVUZ, 2001, s.265.
113 RUHİ, s.1130.
114 DAYINLARLI, 2008, s.7.
115 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s.459.
27 onarmanın da girdiği kabul edilmelidir.116
İnşaat sözleşmelerinde müteahhidin borçlandığı edim, bir inşa eseri meydana getirmedir. Meydana getirmenin inşaat sözleşmelerinde çeşitli anlamları vardır. Bunlar bir inşa eserini ilk defa meydana getirme, mevcut yapıda değişiklik yapma, mevcut yapıya ek yapma, mevcut yapıyı onarma ve yıkmadır.117 İngiliz hukukuna baktığımızda ise HGCR m.105(1) uyarınca, inşa eseri meydana getirme olarak sayılan haller ayrıntılı olarak belirtilmiştir. Bu haller içerisine; tadilat, onarım, bakım, inşa eserinin yıkılması ve sökülmesi, eserin iç ve dış dekorasyonunun yapılması gibi eylemler girmektedir.118 Bu bağlamda meydana getirme terimi, geniş yorumlanmaktadır.
B. ÜCRET (BEDEL)
Bir sözleşmenin inşaat sözleşmesi olarak nitelendirilebilmesi için, müteahhidin inşa eserini bir ücret karşılığında imal etmesi gerekmektedir.119 Bu suretle ücret taahhüdü olmaksızın bir inşa eseri meydana getirilmesi durumunda, inşaat sözleşmesinden söz edilemez.120 Eğer sözleşmede ücret belirtilmezse, burada vekâlet sözleşmesi söz konusu olur.121 İş sahibinin başlıca borcu, müteahhidin meydana getirdiği ve teslim ettiği inşa eseri karşılığında, ücret ödemesidir. İsviçre Borçlar Kanunu’na paralel olarak, TBK 470.madde de bedel terimini kullanmaktadır. Bedel, meydana getirilen eserin mülkiyetinin elde edilmesi için ödenmesi gereken para veya onun yerini tutan maddi değerdir. Örneğin arsa payı karşılığı bina yapımında bedel
116 YAVUZ, 2001, s.266; ERZURUMLUOĞLU, s.159; SELİMOĞLU, 2010, s.15; DAYINLARLI, 2008, s.9; AYDEMİR, s.27, 28.
117 EREN, 1996, s.55, 56.
118 HGCR Act, 1996, Bkz.: <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/53/contents> Son Erişim Tarihi:
15.01.2019.
119 KAPLAN, s.53.
120 GÖKYAYLA, s.11; SELİMOĞLU, 2010, s.16; AYDEMİR, s.31; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s.463.
121 RUHİ, s.1130.
28
yerine arsadan pay verilmektedir.122 Ayrıca sözleşmede bedel ya da ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, sözleşmenin doğumunu ve geçerliliğini etkilemeyecektir.123
Türk-İsviçre hukukunda inşaat ücreti ve miktarının sözleşmede belirlenmiş biçimine göre inşaat ücreti; götürü ücret124, yaklaşık-takribi ücret ve götürü-birim fiyat kombinasyonlu ücret olabilmektedir. İnşaat ücreti sözleşme ile kararlaştırılmamışsa ücretin miktarı, inşaatın kıymetine ve müteahhidin giderine göre belirlenir. Bu ücret türüne de, yapılan işin kıymetine göre belirlenen ücret denir.125 Alman hukukunda benzer düzenlemelere yer verilmiştir. Türk-İsviçre hukukunda olduğu gibi, sözleşmede bedelin miktarının belirlenmemiş olması, sözleşme geçerliliğini etkilemeyecektir. BGB
§ 632 iş görme sözleşmelerinde bedeli düzenlemektedir. Bedelin miktarı sözleşmede belirlenmediği durumlarda, eğer bir tarif bedeli varsa tarif bedeli, yoksa mutat bedel üzerinden ödeme yapılacaktır. Götürü bedel benzeri bir düzenleme BGB § 650’de yer almaktadır. Eğer sözleşmede bedel götürü olarak belirlenmişse, yüklenici bu bedelin doğruluğunu garantilemediyse ve eseri meydana getirmek için bedeli büyük ölçüde aşan bir miktar söz konusu ise, bu sebepten ötürü iş sahibi sözleşmeyi feshederse yüklenici sadece BGB § 645 (1) çerçevesinde yükümlüdür. Bu çerçevede ücret unsuru inşaat sözleşmeleri için olmazsa olmaz bir şarttır.
C. ANLAŞMA
Roma hukukunda eser sözleşmesi, rızai akitler grubuna girdiğinden müteahhit ve iş sahibi arasındaki anlaşma, tarafların bu konudaki iradelerinin uyuşması ile
122 AYDEMİR, s.31; KARATAŞ, s.35.
123 ERZURUMLUOĞLU, s.159.
124 Götürü bedel düzenlemeleri için bkz.: TBK m.480 ve İsviçre Borçlar Kanunu m.373.
125 KAPLAN, s.169. Değere göre bedel düzenlemeleri için bkz: TBK m.481 ve İsviçre Borçlar Kanunu m.374.
29
oluşmaktadır.126 Roma hukukuna paralel olarak Türk-İsviçre hukukunda da eser sözleşmesi rızai bir sözleşmedir.127 Bu özelliğinden ötürü, iş görme sonucu üzerinde tarafların anlaşmış olmaları sözleşmenin kurulması için yeterlidir. İş sahibinin bedel ödemesine karşılık, yüklenicinin bir edim sonucundan sorumlu olmasına ilişkin anlaşma, açıkça veya örtülü olarak yapılabilmektedir.128 Zımni irade açıklamalarıyla kurulmuş bir sözleşmenin varlığında ise, ücret tarife üzerinden veya yapılan işin değerine ve müteahhidin masrafına göre belirlenecektir.129 İnşaat sözleşmeleri birer eser sözleşmesidir dolayısıyla, taraflar arası anlaşma unsuru burada da geçerlidir.
TBK ve İsviçre Borçlar Kanunu’nda eser sözleşmesi için şekil koşulu öngörülmemiştir, hal böyle iken inşaat sözleşmesi de kural olarak bir şekil şartına tabi değildir. TBK 12.madde çerçevesinde şekil serbestisi geçerlidir, fakat pratikte tarafların geniş çaplı ve önemli inşaat sözleşmelerini yazılı ve hatta resmi şekilde yaptıkları görülmektedir.130 Fakat bazı inşaat sözleşmelerinde durum farklıdır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na tabi inşaat sözleşmelerinin, yazılı olarak ve Noter’den imza onaylı akdedilmesi gerekmektedir. Ayrıca inşaat sözleşmeleri taşınmaz satışını içeriyorsa, bu takdirde resmi yazılı şekilde yapılması gerekmektedir. Aynı zamanda 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4.maddesine göre, kamu ihale sözleşmelerinin de yazılı olarak yapılması ve noter tarafından onaylanması zorunludur.131 İsviçre mevzuatında inşaat sözleşmesinin belirli bir şekle tabi olmadan kurulmasının iki istisnası vardır. İlk istisna, müteahhide ait bir arsada iş sahibinin emirlerine göre yapılacak bir binanın mülkiyet devrine ilişkin inşaat sözleşmesinin resmi şekilde (forme authentique) yapılması gerekmektedir. İkinci istisna ise akdi şekil (forme conventionnelle) halidir. İsviçre
126 SOMER, s.13.
127 ERZURUMLUOĞLU, s.159; GÖKYAYLA, s.11; YAVUZ, 2001, s.267; AVCI, s.290.
128 ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s.464.
129 YAVUZ, 2001, s.267.
130 EREN, 2017, s.57; KAPLAN, s.50; DAYINLARLI, 2008, s.22; ERZURUMLUOĞLU, s.160;
AVCI, s.290; ÖNGÖREN, s.122; YAVUZ, 2001, s.267.
131 KAPLAN, s.50; YAVUZ, 2001, s.267; EREN, 2017, s.57; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s.465;
ERZURUMLUOĞLU, s.160; ÖNGÖREN, s.123, 124.
30
Borçlar Kanunu m.16 çerçevesinde kanunen özel bir şekle tabi olmayan bir sözleşmeyi, müteahhit ve iş sahibi özel şekle tabi kılmada anlaşırlarsa, inşaat sözleşmesi bu taraflarca kararlaştırılan şekle uyulmadan yapılırsa geçersiz sayılmaktadır.132 Common law çevresine dâhil olan İngiliz hukukunda ise, inşaat sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması gerektiği HGCR madde 107’de açıkça belirtilmektedir.133
İnşaat sözleşmelerinin bir çeşidi olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, karma bir sözleşmedir. Bu tür sözleşmelerde arsa sahibinin borcu, bedel olarak arsa payının veya arsanın mülkiyetini kayden müteahhide geçirmek iken; müteahhidin borcu inşaatı imal edip, teslim etmektir. Burada iki tür sözleşme bir aradadır bunlar; şekil şartı olmayan inşaat sözleşmesi ve resmi biçimde yapılması gereken tapulu taşınmaz veya tapulu taşınmaz payının mülkiyetinin nakil borcunu doğuran sözleşmedir. Bu nedenlerden dolayı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, prensip olarak Noter tarafından düzenleme biçiminde kaleme alınmadıkça geçerli kabul edilmezler.134
VII. İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ
Tek bir edim içeren borç ilişkisi, o edimin yerine getirilmesiyle sona erer. Fakat inşaat sözleşmelerinde olduğu gibi, sözleşme her iki tarafa borç yüklemekte ve birden çok edime yer vermekte ise; edimlerden birinin ifası sadece o kısım borcu sona erdirir.
Bu bağlamda ilişkisi, tüm edimler gerçekleştirilene kadar devam eder.135 Roma hukukunda locatio conductio operis’in doğal olarak sona erme biçimi; conductor’un eseri teslim etmesi, locator’un da buna karşılık kararlaştırılan ücreti ödemesi, yani
132 DAYINLARLI, 2008, s.22, 23.
133 HGCR Act, 1996, Bkz.: <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/53/contents> Son Erişim Tarihi:
16.01.2019.
134 Yargıtay 15.Hukuk Dairesi, 07.10.2008 Tarih, E.2008/5049, K.2008/5825 Sayılı. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde şekil hakkında detaylı bilgi için bkz.: KARATAŞ, s.37-71.
135 KARATAŞ, s.413.
31
tarafların sözleşmenin kurulmasındaki amaçlarının gerçekleşmesi ile karşılıklı borçlarını ifa etmeleridir.136
Günümüzde inşaat sözleşmeleri müteahhidin inşa işini tamamlayıp, teslim etmesi ve bunun karşılığında da iş sahibinin bedel ödemesi ile sona ermektedir. Bu sona erme sözleşmeden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmesi, yani ifa nedeniyle sona ermedir. Bu halde inşaat sözleşmesi doğal olarak sona ermiştir, taraflar hukukun ve sözleşmenin öngördüğü edimlerini karşılıklı olarak eksiksiz yerine getirmişler, sözleşmeden beklenilen netice ya da üretilen şey hukuki ve ekonomik bir bütün olarak gerçekleşmiştir.137
İfa nedeniyle sona ermenin dışında inşaat sözleşmesi şu nedenlerden ötürü de sona erebilmektedir. Bunlar yaklaşık inşaat bedelinin aşılması (TBK m.482), inşaatın tamamen yok olması (TBK m.483), müteahhidin zararını tamamen tazmin suretiyle fesih (TBK m.484), iş sahibi yüzünden ifanın imkânsızlaşması (TBK m.485), yüklenicinin ölümü ve yeteneğini kaybetmesidir (TBK m.486). Ayrıca taraflar, her zaman karşılıklı anlaşmayla inşaat sözleşmesini sona erdirebilmektedirler.138 Diğer sona erme sebepleri ise iş sahibinin; müteahhidin işe vaktinde başlamaması veya işi geciktirmesi nedeniyle sözleşmeden dönmesi, müteahhidin iş sahibinin temerrüdü nedeniyle sözleşmeden dönmesi, iş sahibinin inşa eserinin ayıplı olması nedeniyle sözleşmeden dönmesi ve götürü ücretle yapılmış bir sözleşmede müteahhidin olağanüstü olaylar nedeniyle, istemesi halinde hâkimin sözleşmeyi feshetmesidir.139 Yasada öngörülen hususların dışında inşaat sözleşmelerinin hangi hallerde sona erebileceği veya sözleşmenin hükümsüz kalabileceği ile ilgili olarak bazı özel yasalarda da düzenleme yapılmıştır. Sözleşmenin sona erme halleriyle ilgili olarak Kamu İhale
136 SOMER, s.129.
137 ERZURUMLUOĞLU, s.169, 170.
138 YAVUZ, 2001, s.302; KARATAŞ, s.414; KAPLAN, s.265.
139 EREN, 2017, s.102, 103; KAPLAN, s.264, 265.
32
Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu140 ve sözleşmeyi geçersiz kılıcı nedenler yönünden de İmar Kanunu bu özel düzenlemelerin birer parçasıdır.141
TBK’ya paralel olarak İsviçre Borçlar Kanunu m.375-379 arasında, sona erme sebepleri düzenlenmiştir. BGB’de düzenlenen sona erme sebeplerine baktığımızda ise
§ 643’de; § 642 çerçevesinde iş sahibinin yapması gereken bir iş meydana geldiğinde, yüklenici iş sahibine zaman tanır ve talep karşılanmadığında sözleşme sona erer. Ayrıca işi kabul halinde sözleşmenin sona ereceği § 646’da, iş sahibinin sözleşmeyi sona erdirme hakkı § 649’da ve götürü bedel benzeri sebepten dolayı iş sahibinin sözleşmeyi feshetme hakkı § 650’de düzenlenmiştir. Sonuç olarak inşaat sözleşmesinin sona erme şekilleri, ulusal hukuklarda paralellik göstermektedir.
IIX. ARA SONUÇ
Roma hukuku düzenlemesi locatio conductio operis kaynaklı inşaat sözleşmeleri; tam iki tarafa borç yükleyen, rızai, ivazlı ve ani edimli sözleşmelerdir.
Eser sözleşmelerinin en yaygın olarak kullanılan tipi olan inşaat sözleşmeleri, farklı hukuklarda iş görme sözleşmeleri adı altında düzenlendiği görülse de, bir borçlar hukuku meselesi olarak kabul görmektedir. Bu çerçevede sözleşmenin tarafları arasında çıkacak uyuşmazlıklara borçlar kanunu hükümleri tarafından çözüm getirilecektir. Kıta Avrupası hukuk çevresine dâhil iç hukuklarda, Türk hukukunda olduğu gibi inşaat sözleşmelerinin borçlar kanunlarında düzenlendiği görülmektedir. Amerikan hukukunda ayrı bir kanunlaştırmanın eksikliği hissedilmekte iken, İngiliz hukukunda inşaat hukuku ile ilgili kanunlaştırma yapıldığı ve noksanlığın giderilmeye çalışıldığı görülmektedir.
140 Kanun No: 8259, R.G. 22.01.2002.
141 AYDEMİR, s.443.
33
Ayrıca özel nitelikli inşaat sözleşmeleri, genel nitelikli sözleşmenin türü olmakla birlikte, genel hukuk kurallarının yanı sıra özel hükümlere de tabidir. Bu çerçevede, Fransa’da AFNOR ve İsviçre’de SIA-NORM düzenlemeleri karşımıza çıkmaktadır.
Türkiye’de inşaat sözleşmesinin taraflarından biri kamu sektörüne ait bir kurum olduğu takdirde, farklı kanunlaştırmalar ve şartnameler dikkat çekmektedir. Türk hukukuna paralel olarak Almanya’da VOB/B aynı işlevi karşılamaktadır.
Somut çalışmamızın konusu mücbir sebep, inşaat sözleşmeleriyle sınırlandırılmıştır. İnşaat sözleşmeleri ve inşaat hukuku hali hazırda münhasır bir kanunlaştırmaya sahip olmadığı için, sözleşmede ortaya çıkacak mücbir sebep veya beklenmeyen hal borçlar hukuku hükümleri çerçevesinde ele alınacaktır. Bu yüzden mücbir sebep kavramına giriş yapmadan önce, inşaat sözleşmeleri hakkında bilgi vermek gerektiği düşünülmüştür.
34
İKİNCİ BÖLÜM
İFA İMKÂNSIZLIĞI VE
İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE GÖRÜNÜŞÜ
Borç konusu edimin ifasının imkânsız hale gelmesi durumunda, tarafların hak ve yükümlülüklerinin tespiti açısından imkânsızlığın türü, kapsamı ve zamanı büyük önem taşımaktadır.142 Bu suretle çalışmamızın konusu olan mücbir sebep kavramının anlaşılabilmesi için öncelikle imkânsızlık kavramı üzerinde durulmuş, ardından imkânsızlık türlerine, daha sonra inşaat sözleşmelerindeki görünüşüne ve hüküm-sonuçlara yer verilmiştir.
I. İMKÂNSIZLIK KAVRAMI VE HUKUK DÜZENLERİNDEKİ YERİ
Roma hukukundan günümüze kadar birçok hukuk sisteminde yasal düzenlemelere konu olan imkânsızlık müessesesinin, borçlar hukuku açısından önemi büyüktür. Çünkü imkânsızlık, bir sözleşmenin geçerli veya geçersiz olduğuyla ve sözleşme ilişkisinden doğan bir borcun sona erip ermediği ile doğrudan alakalıdır.
Roma hukukunda “impossibilium nulla est obligatio” (imkânsız şey üzerinde borç kurulamaz)143 olarak belirtilen imkânsızlığın, günümüz hukuk sistemlerinde düzenlenmesi farklı esaslara dayanmaktadır.144
142 BAŞARA, Gamze Turan, Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkânsızlık Sebebiyle Borcun Sona Ermesi, Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Mayıs 2010, C.7, Sa.1, s.2.
143 SOMER, s.136.
144 TOPUZ, Seçkin/CANPOLAT, Ferhat, Türk-İsviçre ve Alman Borçlar Hukukunda İmkânsızlığın Düzenlenişi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2008, C.57, Sa.3, s.675; GÜNDOĞDU, Fatih, Borca Aykırılık Hallerinden Kusurlu İfa İmkânsızlığı ve Hukuki Sonuçları, İstanbul, 2014, On
35
Karşılıklı bir sözleşme ilişkisine giren tarafların asıl amaçları, karşı edimi elde etmek yani sözleşmeyi tam ve eksiksiz olarak gerçekleştirmektir. Olması gereken, sözleşmenin karşılıklı ifa ile sona ermesidir. Fakat bu normal durumun dışında bazen tarafların, bu amaçlarına türlü sebeplerle ulaşamadıkları da görülmektedir. Edim engeli veya ifa engeli olarak ifade edilebilecek bu sebeplerden biri de imkânsızlıktır.145 İmkânsızlık kavramının yasal bir tanımı bulunmamasına rağmen, doktrinde farklı tanımlar yapıldığı görülmektedir. Doktrinde bir görüş imkânsızlığı, borcun doğumundan sonra ifanın ulaşılamaz hale bürünmesi şeklinde tanımlar.146 Bir diğer görüş ise imkânsızlığı, bir şeyin meydana gelebilmesi için gerekli şartların mümkün olamaması olarak kabul etmektedir.147
İmkânsızlıkla ilgili olarak Türk Borçlar Kanunu’nda üç temel hüküm bulunmaktadır. Bunlar ifa imkânsızlığını düzenleyen madde 136, kısmi ifa imkânsızlığı m.137 ve aşırı ifa güçlüğü m.138’dir. İsviçre Borçlar Kanunu’nda imkânsızlığa ilişkin maddeler ise; başlangıçtaki imkânsızlığı ve kısmi imkânsızlığı düzenleyen madde 20, sonraki imkânsızlığa ilişkin olarak m.97 ve borçlunun sorumlu olmadığı imkânsızlığı düzenleyen m.119’dur. Alman Medeni Kanunu’nda imkânsızlık doktrini, tek bir madde de (§ 275) düzenlenmiştir. Aralarındaki farklılıklar kaldırılarak, bütün imkânsızlık hallerinin bu şekilde tek bir maddede düzenlenmesi, Alman hukukunda 2002 yılında yürürlüğe giren Borçlar Hukukunu Modernleştirme Kanunu (Reform Kanunu)148 ile birlikte meydana gelmiştir. Reform Kanunu’ndan önce BGB’de de Türk-İsviçre Borçlar Kanunu sistemine benzer şekilde, imkânsızlık ile ilgili ayrı maddeler mevcuttu.149
İki Levha Yayıncılık, s.1.
145 BUZ, Vedat, Eser Sözleşmesinde Müteahhidin Eseri Tamamlama Borcunun İmkânsızlaşması, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, 1994, C.49, S.1, s.23
146 OĞUZMAN, M. Kemal/ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2000, Filiz
146 OĞUZMAN, M. Kemal/ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2000, Filiz