53 EREN, 1996, s.49.
54 KAPLAN, s.43.
55 Yargıtay 15.Hukuk Dairesi, 13.09.2011 Tarih, E.2010/4956, K.2011/5079 Sayılı Karar.
56 HGCR Act, 1996, Bkz.: <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/53/contents> Son Erişim Tarihi:
07.01.2019.
16
Müteahhit ve eser (iş) sahibi sözleşmenin taraflarını oluşturur. Roma hukukunda iş sahibi locator, yüklenici ise conductor olarak adlandırılmıştır. Common law’da ise yüklenici için contractor, iş sahibi için costumer veya owner terimleri kullanılmaktadır.
TBK tabiri ile taraflar yüklenici ve iş sahibidir. Yüklenicinin borçları, iş sahibinin sorumlulukları ve borçları ilgili kanunda ayrıntılı olarak hükme bağlanmıştır. İş sahibi eseri ısmarlayan, sipariş veren ve işin görülmesini talep eden kişidir. Deyim yerindeyse iş sahibi, işin efendisidir.57 Yapı sahibi genelde üzerinde inşaat yapılan arsanın sahibi ve bitirilen yapının teslim edileceği kişidir.58 İş sahibi gerçek kişi olabileceği gibi tüzel kişide olabilir özellikle de; anonim, kolektif ve limited şirket gibi ticari şirketler olabilmektedir.59 Öte yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca, açılan ihaleler sonucu 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uyarınca yapılan inşaat sözleşmelerinde; kamu hukukuna bağlı, kamunun denetimi altında bulunan veya kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşları da, iş sahibi olarak taraf sıfatını taşıyabilmektedir.60 İnşaat sözleşmelerinde iş sahibi, genellikle bir mühendis veya mimarı işlerin yönetilmesi için görevlendirir. İşlerin yönetimiyle görevli kişi, inşaatın icrasına katılan işletmelerle ve üçüncü kişilerle ilişkilerinde iş sahibinin temsilcisi konumundadır.61 İnşaat sektöründe karşımıza çıkan müşavir (danışman) mühendisler, inşaat sözleşmesinin tarafı değildir. Her ne kadar müşavir mühendis ile iş sahibi arasında da bir iş görme sözleşmesi bulunsa da, yüklenici bu sözleşmenin tarafı değildir.62
İş sahibinin en önemli borcu, yapılan işe başka bir deyişle ortaya çıkan sonuca
57 ZEVKLİLER, Aydın/GÖKYAYLA, Emre, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara, 2013, Turhan Kitabevi, 13.Baskı, s.467.
58 KAPLAN, s.47.
59 EREN, 2017 s.584; YAVUZ, Cevdet, Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, İstanbul, 2013, Beta Yayınları, 12.Baskı, s.507.
17
ya da esere karşılık, ücreti ödemektir.63 Roma hukukuna göre de, sözleşmenin ücret karşılığı yapılması zorunlu idi. Bir sonucun üstlenilmesi karşılığı, ücret kararlaştırılmamışsa ya da karşı edim olarak paradan başka bir şey kararlaştırılmışsa, artık locatio conductio operis’den bahsedilemez. Bu akit ücret yokluğunda vekâlet sözleşmesi (mandatum), paradan başka bir şey verilecek ya da yapılacaksa isimsiz akit (contractus innomati) olurdu.64
İsviçre Borçlar Kanunu’nun Fransızca metninde, hizmet sözleşmesindeki ücret için “salaire” ve eser sözleşmesinde iş sahibinin ödeyeceği ücret için “prix” terimi kullanılmaktadır. Prix terimi ücretten çok bedel anlamı taşımaktadır. İsviçre Borçlar Kanunu Almanca metni ve BGB § 631’de ücret için “vergütung” terimi kullanılmaktadır. Vergütung teriminin Türkçe sözlük anlamı ise, ücrettir. TBK da ücret yerine bedel kelimesi kullanılarak, karşı edimin sadece para ile ifa edilmeyeceği anlaşılmaktadır.
İnşaat sözleşmesinin diğer tarafı müteahhit yani yüklenicidir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 4.madde de yüklenici; “üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekli.” 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nda müteahhit; “üzerine ihale yapılan istekli veya istekliler.” şeklinde tanımlanmıştır. Müteahhit sözleşme konusu eseri imal ve inşa ederek meydana getirme ve iş sahibine bu eseri teslim ile yükümlü gerçek veya tüzel kişi olabildiği gibi, bunların oluşturduğu iş ortaklığı ya da “joint venture=ortak girişim”
şeklinde de olabilmektedir.65
İnşaat sözleşmesinin konusu inşaat, yapıdır. İnşaat sözleşmelerinde sorumluluğun iş yükü bakımından büyük bir kısmı müteahhidin omuzlarındadır.66
63 TBK 479-481.maddelerinde iş sahibinin borçları, sadece ücrete-bedele ilişkin olarak düzenlenmiştir.
64 SOMER, s.12.
65 DAYINLARLI, 2008, s.23; EREN, 1996, s.50; EREN, 2017, s.584; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s.468; KAPLAN, s.47.
66 ÖNGÖREN, s.177.
18
Yüklenicinin iş sahibine karşı asli borcu, TBK 470’de ve İsviçre BK m.363’de vurgulanan, bir eseri imal etmektir. Yüklenici eser diye niteleyeceğimiz hukuki bir bütünlüğü ve mali değeri olan maddi ya da maddi olmayan bir sonucu ortaya koymaktadır.67 Yüklenici üstlendiği yapıyı meydana getirme ve sözleşmede belirlenen sürede tamamladıktan sonra, eseri yapı sahibine teslim etme yükümlülüğü altındadır.
Yapıyı meydana getirme borcu bir iş görme edimi, bir çalışma borcu niteliğindedir.68 Müteahhit (genel yüklenici) işi bizzat yapabileceği gibi TBK m.471 ve İsviçre Borçlar Kanunu m.364 uyarınca başkasına da yaptırabilmektedir.
Gerçekten de bir yapı yapmayı üstlenmiş olan müteahhidin, yapının harcını karıştırmaktan, çatısını çatmaya, doğramacılıktan, elektrik tesisatını kurmaya kadar her işi kendisi yapamayabilir. Burada sözleşmenin devri (Vertragsübertragung, Cession des Contracts), alt sözleşme (Untervertrag, Sous-conrat) ve ifa yardımcısı olguları karşımıza çıkmaktadır.69 Yüklenicinin şahsen ifa borcunun en yaygın kullanılan istisnası, işin tamamının veya bir kısmının alt yükleniciye70 (Sous traitants, Sub-contractor, Subunternehmer) yaptırılmasıdır. Bu durumda genel yüklenici (Enterprise Generale, Generalunternehmer) kendi nam ve hesabına olmak üzere işi alt yükleniciye verebilir. Fakat işin tümünden iş sahibine karşı genel yüklenici sorumludur.71 Sub-contractor yani alt yüklenici, işin bir kısmını genel yükleniciden alır ve asıl sözleşme çerçevesinde icra eder.72 Alt yüklenici iş sahibine karşı sorumlu değildir ve aralarında herhangi bir sözleşme yoktur. Alt yüklenici, uygulama ve doktrinde taşeron olarak da adlandırılmaktadır.
67 ERZURUMLUOĞLU, s.158.
68 KAPLAN, s.54.
69 HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s.355.
70 Bu konuda geniş bilgi için bkz.: KAPLAN, s.64-74; YAVUZ, 2001, s.277-280; KARATAŞ, s.100- 107.
71 DAYINLARLI, 2008, s.27.
72 ELLIOT, Bryan K./ ELLIOT, William F., A Treatise on Law of Railroads, Hein Online, 1907, 2d Edition, s.856.
19
Müteahhitler, inşaat sözleşmesini joint venture ve konsorsiyum şekillerinde de akdedebilirler. Hukuki nitelikleri adi ortaklıktır ve müteahhitler bağımsız çalışan işletmecilerdir.73 Amerikan mahkemeleri alt yükleniciler ve işçiler, altyükleniciler ve yapım malzemesi tedarik görevlileri arasındaki ayrımı birçok kararında belirtmiştir.74 Eğer alt yüklenicinin müteahhit ile olan sözleşmesi, asıl sözleşme hükümleri ve koşulları altında işini göreceğine hükmediyorsa; genel yüklenici gibi alt yüklenici sözleşmeye bağlıdır ve aynı haklardan yararlanır.75 İngiliz hukukunda da HGCR çerçevesinde, aynı durum karşımıza çıkmaktadır.
Yüklenicinin asli borçlarının yanı sıra yan borçları da mevcuttur. Kanundan doğan borçlar şunlardır; işi sadakat ve özenle yapma, bizzat yapma veya kendi yönetiminde yaptırma, araç ve gereçlerle malzemeyi temin borcu, ayıba karşı tekeffül borcu, işe zamanında başlama ve sürdürme ve genel ihbar borcu.
İnşaat sözleşmesinin tarafları sözleşmenin içeriğine ve belirlenen hükümlere uymak zorundadır. Bu durum, sözleşmeye bağlı olma genel kuralının da bir neticesidir.
Bu bağlamda işin konusu, süre, bedel ve ödeme koşulları, imalatların maliyet ve niteliği, gecikme hali, anlaşmaya aykırılık durumunda uygulanacak yaptırımlar, uyuşmazlıklarda yargı süreci vb. hususları sözleşmenin tarafları açısından önemlidir.76
V. İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN AYIRT EDİCİ ÖZELLİKLERİ