1. Genel Bilgi
Müteahhit kusuru olmaksızın eseri tamamlayamaz hale gelebilir veya ölebilir. Bu durumda kusursuz imkânsızlıktan bahsedebilmek için, eser sözleşmesinde “intuitus personae” unsuru bulunmalı, yani sözleşme müteahhidin şahsı dikkate alınarak yapılmış olmalıdır.330
Yüklenicinin kişisel nitelikleri ve özellikleri göz önünde tutularak yapılmış olan eser sözleşmesiyle diğerleri arasında bir ayrım söz konusudur. Yüklenicinin ölümünün ya da kişisel yeteneksizliğinin, sözleşmenin devamı üzerinde herhangi bir etki yaratmayan sözleşmelerde; yüklenici ölürse eseri tamamlama borcu mirasçılara geçer ve mirasçılar TMK m.641 uyarınca tereke borçlarından müteselsilen sorumlu olurlar.
Mirasçılar gerekiyorsa, yardımcı kişiler kullanarak eseri bitirmek zorundadırlar. Buna karşılık, yüklenicinin nitelikleri göz önünde bulundurularak yapılmış eser sözleşmesinde, eserin tamamlanmasından önce yüklenicinin ölmesi veya yeteneğini kaybetmesinin etkileri; TBK madde 486’da yüklenicinin ölümü veya yeteneğini kaybetmesi başlığı altında düzenlenmiştir.331 Bu hüküm İsviçre Borçlar Kanunu madde 379 ile paralellik göstermektedir. Burada müteahhidin üstlendiği edimin ifasının, sözleşmenin kurulmasından sonra müteahhidin şahsında meydana gelen umulmayan bir
329 BUZ, s.28.
330 HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s.365.
331 KARAHASAN, s.1066.
72
olay sebebiyle imkânsızlaşması söz konusudur.332 TBK m.486 hükmü, inşaatın müteahhidin şahsından kaynaklanan sonradan doğan objektif imkânsızlığı hallerini kapsamaktadır.333
BGB § 326/2'de borçlunun sorumlu olmadığı imkânsızlığın alacaklının temerrütte bulunduğu bir anda meydana gelmesi durumunda, borçlunun karşı edimi talep edebileceği hususu düzenlenmektedir.334 Fakat alacaklı karşı edimi yerine getirmemek için § 326/5 çerçevesinde sözleşmeden dönemeyecektir.335
2. Şartları
Yasa hükmünün uygulanabilmesi için bazı koşulların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. İlk şart, inşaat sözleşmesinin müteahhidin kişisel nitelikleri göz önünde tutularak yapılmış olmasıdır.336 Bahsedilen kişisel nitelikler müteahhidin özel bilgi ve uzmanlığı (yeni ve zor bir teknikle yapılacak yapı işinde uzman mühendis olması), sanat gücü (bir ressam, heykeltıraş veya şair), kuvvetle güvenilir olması (sağlamlık veya tam zamanında ifanın önemli veya para ile tazmininin yararsız bulunması) veya özel krediye layık olması (önemli değer taşıyan eserlerde gerekince iş sahibinin uğrayacağı zarar tazmin edebilecek durumda bulunması) şeklinde kendini gösterir.337 Her ne kadar İsviçre Borçlar Kanunu m.379’da, sözleşmenin müteahhidin kişisel nitelikleri çerçevesinde meydana getirilmesi gerektiği vurgulansa da; İsviçre hukuku İnşaat İşleri Genel Şartnamesi (SIA-Norm 118) madde 186 uyarınca, eser sözleşmesi müteahhidin kişisel özellikleri göz önünde tutularak yapılmamış olsa dahi, eğer müteahhit taahhüt
332 EREN, 1996, s.100; ARAL, s.399.
333 KAPLAN, s.258.
334 GÜNDOĞDU, s.342.
335 GÜNDOĞDU, s.401.
336 KARATAŞ, s.433; KAPLAN, s.260; KARAHASAN, s.1066, 1067; EREN, 2015, s.700; BUZ, s.35; ARAL, s.399; ARIKAN, s.274; YAVUZ, 2012, s.514.
337 KARATAŞ, s.433’den naklen, TANDOĞAN, Haluk, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Ankara, 1987, Cilt II, s.332.
73
ettiği işi devam ettirmekten aciz duruma düşer ve işin sözleşmeye uygun olarak devamı mirasçılar ve yardımcı kişiler tarafından garanti edilemez ise; inşaat sahibi sözleşmeden dönme hakkını kullanabilmektedir.
İnşa eserinin oluşturulması açısından hiçbir şekilde başkasına gereksinim duymayacak şekilde olanaklara sahip olan bir müteahhitin (örneğin her şeyi kendisi yapabilecek kapasitede, artık marka olmuş büyük bir inşaat firmasının), hiçbir neden yokken inşaatın tamamını veya önemli bir kısmını, kendi yönetim ve sorumluluğunda iken bir başkasına (alt yükleniciye) yaptırması, iş sahibi açısından bir sakınca doğurduğu takdirde; bizzat yapma koşuluna aykırılığın varlığından söz edilebilir.338
Müteahhidin kusursuz olması ikinci şarttır. Müteahhidin şahsında meydana gelen olay, niteliği itibariyle umulmayan bir olay olmalı ve hiçbir şekilde müteahhide yükletilememelidir. Müteahhidin inşaatı kendi kusuruyla tamamlayamaması halinde TBK madde 486 uygulanmaz.339 Doktrinde yüklenicinin inşaatı kendi kusurundan dolayı tamamlayamadığı durumlarda, hangi hükmün uygulanacağı tartışmalıdır. Eren’e göre, imkânsızlığa sebebiyet veren ölüm veya yetenek kaybı gibi olaylara, intihar ve benzeri bir sebeple müteahhit kendi kusuruyla sebep olmuşsa; madde 486 hükümleri değil, kusurlu sonraki ifa imkânsızlığı ele alan madde 112 hükümleri uygulanmalıdır.
Zira böyle bir durum söz konusu olduğunda imkânsızlığa neden olan olay müteahhidin kusurlu davranışıdır, beklenmedik olay değildir.340
Aslında sırf sözleşmeden kaynaklanan borcunu yerine getirmemek için kendisini öldürmedikçe, ölüm halinde müteahhidi kusurlu kabul etmek zordur.341 Ayrıca müteahhidin inşa eseri bizzat imal etmesinin mevcut olduğu hallerde yardımcı kişiler kullanması, şahsen ifa borcunun ihlali sayılır ve TBK m.112 gereğince sorumluluğunu
338 ÖNGÖREN, s.180.
339 EREN, 1996, s.101.
340 EREN, 2015, s.702.
341 KARATAŞ, s.433.
74 gerektirir.342
Üçüncü şart ise, müteahhidin ölmüş veya acze düşmüş olmasıdır.343 İnşa eserini kişisel özellikleri ile meydana getiren müteahhidin ölümü ile sözleşme, kendiliğinden sona erecektir. Müteahhidin aciz haline, akıl hastalığı sebebiyle meslek hayatının son bulması örnek verilebilir.344 Bu halde de inşaat sözleşmesi kendiliğinden sona erecektir.
İş sahibinin iş yapmaktan aciz kalması, bedensel bir özürden veya belli nitelikteki sosyal gücünün kaybından da kaynaklanabilir.345 Bir Federal Mahkeme kararında;
işletmesini dağıtarak mesleğine son veren müteahhidin, artık gerekli personel kadrosu bulunmaması yüzünden işi yapmaktan aciz kalması, TBK m.486 ve İsviçre Borçlar Kanunu m.379 kapsamına giren bir tür imkânsızlık olarak nitelendirilmiştir.346
Müteahhidin üstlendiği inşaat edimi kanunda belirtilmeyen başka sebeplerden de imkânsızlaşabilir. Bunlar; kişisel olarak inşaatın yapımı müteahhit tarafından imkânsızlaşmışsa, müteahhidin kişisel olarak uzman müteahhit olarak inşaatı yönetmesi imkânsız hale gelmişse ve müteahhidin kişisel olarak iş yapma yeteneğini kaybetmesi sonucu (sakatlanmışsa) inşaat ediminin ifası imkânsız duruma gelmişse.347 Ancak yüklenicinin ekonomik aczi veya iflası, TBK m.486 ve İsviçre Borçlar Kanunu m.379 anlamında imkânsızlık olarak nitelendirilemez.348 İnşaat sözleşmesi müteahhidin iflası nedeniyle sona ermez. Burada İcra ve İflas Kanununun borçlunun iflası ile ilgili hükümleri uygulanacaktır.349 Son olarak ispat yükü, ifa imkânsızlığını ileri sürüp
342 KILIÇOĞLU, Ahmet, Müteahhidin Eseri Şahsen Yapma veya Kendi İdaresi Altında Yaptırma Borcu, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1975, C.32, Sa.1, s.191.
343 ARAL, s.400; EREN, 1996, s.100; KARAHASAN, s.1068; BUZ, s.35; ARIKAN, s.274;
ERZURUMLUOĞLU, s.172; KARATAŞ, s.433; KAPLAN, s.259, 260; YAVUZ, 2012, s.514.
344 KARATAŞ, s.433; KILIÇOĞLU, 1975, s.187; SÜTÇÜ, s.316.
345 ARIKAN, s.274.
346 BUZ, s.35, 36; ARAL, s.400; bkz.: BGE 103 II 58.
347 KAPLAN, s.260.
348 ARIKAN, s.274; KARATAŞ, s.434; HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s.365; AYDEMİR, s.457.
349 KAPLAN, s.263.
75
buradan kendi lehine hak çıkartmak isteyen taraftadır.350
3. Hüküm ve Sonuçları
Müteahhide isnat olunan inşaat ediminin ifasının imkânsızlığı nedeniyle inşaat sözleşmesi sona erer. Sözleşmenin sona ermesi, ileriye (ex nunc) yönelik neticeler meydana getirir.351 Sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi söz konusu olduğundan, tarafların ayrıca fesih beyanına gerek yoktur.352 Böylece tarafların inşa eserinin henüz bitmemiş kısmına ilişkin alacak ve borçları sona erer.353 Erzurumluoğlu’na göre;
müteahhidin ölümü halinde sözleşme kendiliğinden sona erecektir. Fakat yetenek kaybı nedeniyle sözleşmenin sona ermesinin, yüklenicinin kusuru olmamasına bağlı olduğu için sözleşme kendiliğinden sona ermeyecek, somut durum ve koşullar dikkate alınarak gerekli değerlendirme yapılacaktır.354 İkinci hukuksal sonuç; eserin daha önce tamamlanmış kısmının kullanılması iş sahibi için mümkün ise, iş sahibi bu kısmı kabule ve bedelini ödemeye mecbur olmasıdır.355 Müteahhit de kısmi bedel ödemenin karşılığı olarak, bedeli ödenen inşaat kısmını yapı sahibine teslim etmekle yükümlüdür.356 TBK m.486 ve İsviçre Borçlar Kanunu m.379 da tazminat yükümlülüğünden söz edilmemektedir.
Doktrinde genel olarak kabul edilen görüşe göre müteahhit, işi tamamlama yeteneğini kusuruyla kaybetmiş ve aynı zamanda temerrütte düşmüş ise; iş sahibinin sözleşmenin ihlalinden doğan müspet zararının tamamını ödemekle yükümlüdür357.
350 EREN, 2015, s.702.
351 KAPLAN, s.261; BUZ, s.36.
352 KARATAŞ, s.434.
353 BUZ, s.36.
354 ERZURUMLUOĞLU, s.172.
355 ARAL, s.401; KAPLAN, s.261; KARATAŞ, s.434; EREN, 1996, s.101; AYDEMİR, s.454;
YAVUZ, 2012, s.514.
356 KAPLAN, s.262.
357 YAVUZ, 2012, s.514.
76
Gerçekten de TBK m.119 uyarınca temerrüde düşen borçlu, beklenmedik hal nedeniyle doğacak zarardan sorumludur. Fakat temerrüde düşmekte kusuru olmadığını veya borcunu zamanında ifa etmiş olsaydı dahi, beklenmedik halin ifa konusu edime zarar vereceğini ispat etmek suretiyle bu sorumluluktan kurtulabilir. Buz’a göre borçluya tanınan ikinci kurtuluş kanıtı, işin niteliği gereği eserin müteahhit yüzünden imkânsızlaşmasında söz konusu olamaz.358
Common law’da genellikle ölüm sözleşmeyi sona erdirmez, fakat taraflardan birinin veya üçüncü bir kişinin kişisel becerilerine dayanılarak yapılan sözleşme, bu tarafın ölmesi veya çok ağır hasta olması durumunda sona ermektedir.359 Belirli bazı sözleşmeler, örneğin hizmet, acente, çıraklık ve kişisel nitelikler göz önünden bulundurularak yapılan eser sözleşmeleri, ölüm ve ehliyetsizlik hallerinde sona ermektedir. Hatta taraflardan birinin kişisel becerilerine dayanan ticari akitlerde, bu tarafın ölmesi sözleşmeyi sona erdirir. Aynı kural taraflardan birinin sözleşmeyi ifa etmede aciz duruma düşmesinde de uygulanır.360 Amerikan hukukunda sözleşmeler alanında yayınlanmış ikinci Restatement § 262’ye göre, ifayı gerçekleştirmek için belirli bir kimsenin varlığı gerekli ise; bu kişinin ölümü veya ehliyetsizliği ifayı imkânsız hale getirmektedir.
V. ARA SONUÇ
Impossibilium nulla est obligatio yani imkânsız şey üzerinde borç kurulamaz ilkesinin, Roma hukukundan günümüz hukukların da düzenlenişinin farklı olduğu görülmektedir. Kıta Avrupası hukukunda imkânsızlık bir ifa engeli olarak kabul
358 BUZ, s.37.
359 CALAMARI/PERILLO, s.307.
360 PEEL, s.931.
77
görürken; common law çevresine dâhil İngiliz hukukunda imkânsızlık kavramı frustration doktrini, Amerikan hukukunda ise geniş kapsamlı impracticability doktrinini çerçevesinde değerlendirilmektedir. Bu bağlamda aynı sorunun, farklı sistemler altında benzer çözümlere sahip olduğu görülmektedir. Varsayımsal anlamda pratik çözümlerin benzerliğinin kabul edilmesinden ve praesumptio similitudinis (aynılık varsayımı)’in varlığından söz edilebilir.361
Farklı sistemler arasında gözlemlediğimiz bir diğer benzerlik, Kıta Avrupası hukuk sisteminde kabul edilen pasta sunt servanda prensibi ile common law absolute contract kavramıdır. Her iki prensip de sözleşme meydana getirildiğinde, tarafların o sözleşme ile kararlaştırılan yükümlülüklerini yerine getirmeye bağlı olduklarını ve sözleşmenin mutlak olduğunu belirtmektedir. Hukukta somut bir prensip veya genel kural konulurken, mutlaka ileride istisnalarının ortaya çıkacağı kabul edilmektedir. Bu bağlamda common law’da 1863 tarihli Taylor v. Caldwell davası ve verilen karar ile birlikte, sözleşmenin mutlaklığı doktrini yumuşamaya başlamış ve geç de olsa ifa imkânsızlığını, genel kurallarına istisna olarak kabul etmişlerdir. Görülüyor ki imkânsızlık, sözleşmeler hukuku alanında genel kuralın istisnalarından birini oluşturmaktadır.
Sadece ulusal hukuk düzenlemelerinde değil, uluslararası metinlerde de imkânsızlık kavramının farklı türleri bünyesinde barındırdığı görülmektedir. Ulusal ve uluslararası kanunlaştırmalar arasında dikkatimizi çeken en bariz farklılık, sürekli-geçici imkânsızlık ayrımında somutlaşmıştır. Ulusal hukuklar sürekli ve uzun süre devam edecek geçici bir ifa engelinin varlığında, sözleşmenin ve tarafların yükümlülüklerinin derhal sona ereceğini benimserken; çalışmamızda değindiğimiz PICC, PECL ve CISG ifa engelinin sadece geçerli olduğu süre boyunca tarafı sorumluluktan kurtaracağı
361 OĞUZ, 2003, s.78.
78
görüşünü benimsemektedir. Kanaatimizde burada izlenen amaç, küreselleşen dünyada uluslararası sözleşmelerin devamlılığını sağlamak ve tarafların menfaatlerini korumaktır.
Kusurlu ve kusursuz imkânsızlık halleriyle ilgili olarak ulusal ve uluslararası düzenlemeler, kusur sorumluluğunu kabul etmek suretiyle paralellik göstermektedir. Bu bağlamda, edimin ifası imkânsızlaşan tarafın kusursuz olması durumunda sorun yoktur, yükümlülükler ve sözleşme sona erecektir fakat tarafın kusurlu olması durumunda, karşı tarafın zararını tazmin etmesi gerektiği düşüncesi; çalışmamızda ele aldığımız ulusal hukuklar ve uluslararası kanunlaştırmalar tarafından kabul görmektedir. Ancak İngiliz ve Fransız hukuklarındaki farklılık dikkatimizi çekmektedir. Kusursuzluk sorumluluğu, sınırlı sözleşmelere dâhil eden Fransız hukukundan ileriye giden İngiliz hukukunda, kusursuzluk mutlak değildir.
İfası imkânsızlaşan edimin yerine, borçlunun malvarlığına başka değerler yani kaim kıymetler girmesi durumu; borçlunun sorumlu olmadığı sonraki imkânsızlık halinde karşımıza çıkan en karışık sorundur. Türk-İsviçre hukuklarında bu konuda düzenleme yoktur fakat CISG’den esinlenerek Alman ve Fransız hukukları, borçlunun malvarlığına kaim kıymetlerin girmesi durumunda; alıcının bu değerleri borçludan isteme hakkı olduğunu kabul etmektedir. Amerikan hukukunda ise alıcının talep etmesine gerek kalmadan, borçlunun kaim kıymetleri devretmesi gerektiği aksi halde, ifadan muaf olmayacağı ve hatta tazminat ödemekle yükümlü tutulacağı belirtilmektedir. Kanaatimce bu düzenleme hem taraflar arasındaki hakkaniyet hem de iyi niyet prensibinin bir gereği olmak suretiyle dikkate alınmalı ve ulusal hukuklarda kanunlaştırılmalıdır.
İnşaat sözleşmelerinde ifa imkânsızlıklarıyla ilgili Türk-İsviçre Borçlar Kanunlarında karşımıza çıkan özel düzenlemelerden sadece imkânsızlığın beklenmedik
79
bir olaydan kaynaklanarak inşa eserini teslimden önce yok etmesi hususunu mücbir sebep ile ilişkilendirebiliriz. Kusursuzluk mücbir sebebin yapıcı unsurlarından olduğu için iş sahibi ve müteahhide yüklenemeyecek olaylar söz konusu olduğu takdirde mücbir sebepten bahsedebiliriz. Bu bağlamda Alman hukukunda ki düzenleme; mücbir sebep teşkil eden hadisenin, sorumlu kişinin faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelmesi gerektiği unsurunu (dışsallık) karşılamamaktadır. Bu bölümde değinmiş olduğumuz diğer inşaat sözleşmelerindeki ifa imkânsızlığı hallerininde, mücbir sebepten bahsedebilmemiz için gereken unsurları taşımadığı sonucuna ulaşılmıştır.
80
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
MÜCBİR SEBEP VE HUKUK DÜZENLERİNDE Kİ
FARKLI GÖRÜNÜŞLERİ
Bir hukuki ilişkinin tarafları her ne kadar belli amaçları elde etmek için değişik nitelikte sözleşmeler yapsalar da; sözleşmeyi yaptıktan sonra ortaya çıkan bir takım beklenmedik olaylar nedeniyle, borçlarını yerine getirmeleri imkânsız hale gelebilmektedir. Bu haller tarafların hukuki ilişkiden hedeflemiş oldukları edimin yerine getirilmemesinin haklı bir sebebini oluşturmakta, yani bir ifa engeli olarak karşımıza çıkmaktadır. Sözleşme kurulduktan sonra tarafların kusuru olmadan meydana gelen ve edimin ifasını imkânsızlaştıran engeller, mücbir sebep olarak kabul edilmektedir.
Niteliklerinden dolayı bu türdeki engeller sonraki kusursuz imkânsızlık halini oluşturmaktadır.362
Somut çalışmada common law ve Kıta Avrupası hukuku çevrelerinin belli başlı öneme sahip olan ülke hukuklarının, mücbir sebep kavramına vermiş oldukları yer, görünüm ve hukuki sonuçlarından bahsedilecektir. Ulusal hukukların mücbir sebep ile ilgili yapmış olduğu düzenlemeler dışında, uluslararası hukukta çok yaygın olarak kullanılan hukuki metinlere de değinmek gerekmektedir. Çalışmada ulusal düzenlemelerin yanı sıra incelenecek olan hukuki metinler sırasıyla; ICC Force Majeure Klozu363 PICC, PECL, CISG ve FIDIC364 Kurallarıdır.
362 ACAR, Hakan, Uluslararası Sözleşme hukukunda Mücbir Sebep (Force Majeure) Kavramı ve Hukuki Sonuçları, Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, Mayıs-Haziran 2008, Sa.45, 46, s.8.
363 International Chamber of Commerce's Force Majeure Clause 2003, Publication No.650.
364 Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils (Uluslararası Müşavir Mühendisler Federasyonu).
81
I. MÜCBİR SEBEP KAVRAMI VE GÖRÜNÜMLERİ
Mücbir sebep kavramının temelleri Roma hukukunda ki vis major, damnum fatale, casus majores terimlerine dayanmaktadır. Hukuk çevrelerinde mücbir sebep, farklı anlamlarda ve kavramlar altında karşımıza çıkmaktadır. Fransız hukuku mücbir sebebi force majeure olarak adlandırırken, Alman hukukunda mücbir sebebin karşılığı unmöglichkeit kavramıdır. Common law çevresine dâhil İngiliz hukukunda mücbir sebep kavramı, Act of God terimi ile ifade edilmektedir ve bu yaklaşım dardır. Fakat genel olarak İngiliz hukukunda, fiili ve hukuki imkânsızlığı ve de mücbir sebebi içerisine dâhil eden frustration kavramı karşımıza çıkmaktadır. Yukarıda belirtmiş olduğumuz gibi,365 frustration imkânsızlık ve mücbir sebep kavramlarından daha geniş olarak ele alınmaktadır. Frustration doktrini, şartlardaki beklenmeyen değişimlerle mücadele edebilmek için meydana getirilmiştir. Birinci ve İkinci Dünya Savaşlarının yıkıcı etkilerinden sonra doktrin, İngiliz hukukunda ivme kazanmıştır.366 Amerikan hukukunda ise frustration doktrini yerine, impracticability kavramı kullanılmaktadır. Bu çerçevede işlevsel denklik ilkesi kullanılmak suretiyle farklı toplumların benzer sorunlara, farklı yolları izleyerek çözüm getirdikleri görülmektedir.
Mücbir sebep ve umulmayan hal kavramları için Türkçemizde çeşit çeşit terimler kullanılmıştır. Büyük hukuk devrimi ile batı kanunları iktibas edilirken, yeni alınan kavramlar için terim bulmakta büyük zorluklarla karşılaşılmıştır. Özel hukukumuz geniş ölçüde İsviçre hukukundan iktibas edilmiştir. Bundan dolayı, mücbir sebep ile ilgili İsviçre Özel Hukukunda kabul edilen prensipler ve içtihatlardan Türk Özel Hukuku yararlanmaktadır. Çünkü mücbir sebep medeni mesuliyeti kaldıran yasal bir haldir.367
365 Bkz.: yuk. s.37-39.
366 CRUZ de, S. P., A Comparative Survey of the Doctrine of Frustration, Legal Issues of Economic Integration, 1982, Volume 9, Issue 2, s.51.
367 GÖZÜBÜYÜK, Abdullah Pulat, Hukuki Mesuliyet bakımından Mücbir Sebepler ve Beklenmeyen Haller, Ankara, 1977, Kazancı Yayınevi, Üçüncü Baskı, s.79-81.
82
Arapça mucbir kelimesinden Türkçemize gelen mücbir kelimesinin Türk Dil Kurumu'na göre sözlük anlamı, zorlayıcıdır. Mücbir sebep ise, “herhangi bir kimse tarafından alınacak önlemlere karşı önüne geçilmesi olanaksız, borcun yerine getirilmesine engel, borçlunun iradesi dışında beklenmedik olaylar” olarak açıklanmaktadır.368
Doktrinde hukukçular mücbir sebebi şu ifadelerle tanımlamaktadırlar; mücbir sebep genel olarak sezilemeyen ve karşı konulamayan bir hadisedir,369 şahsın ve işletmesinin dışında oluşan, öngörülmesi ve tedbir alınması olanağı olmayan olaylardır,370 sorumlu kişinin faaliyet ve işletmesi dışında gelişen, kaçınılması, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü olaylardır,371 her türlü doğal afetler özellikle fırtınalar, depremler, seller, volkanik patlamalar ve aynı zamanda yangınlar, trafik kazaları, kaçırılmalar, savaşlar, isyan ve ayaklanmalar, devrimler, terörizm, sabotaj ve grevler gibi kaçınılamaz olaylardır,372 sözleşmenin yapıldığı sırada öngörülmesi olanağı bulunmayan ve yükümlenilen borcun yerine getirilmesini engelleyen bir nedendir,373 borçlu tarafından karşı konulamaz, öngörülemez ve harici bir olaydır.374 Rauh'a göre ise mücbir sebepten söz edebilmemiz için; olayın dıştan gelen bir sebepten kaynaklanması ve ifayı imkânsız hale getirmesi, beklenmemiş veya en azından fark edilememiş olması ve tarafın kontrolü dışında meydana gelmesi gerekmektedir.375
368 Bkz.: <http://www.tdk.gov.tr/> Son Erişim Tarihi: 26.02.2019.
369 GÖZÜBÜYÜK, s.24.
370 KILIÇOĞLU, 2009, s.240.
371 EREN, Fikret, Karayolları Trafik Kanununa Göre Motorlu Araç İşletenin Akit Dışı Sorumluluğunun Hukuki Niteliği ve Unsurları, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1987, C.39, Sa.1-4, s.208.
372 Beklenmeyen Hal ve Force Majeure Klozları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz.: <http://www.loranz- partners.com/newsletter11/> Son Erişim Tarihi: 26.02.2019.
373 Yargıtay 4.Hukuk Dairesi, 21.04.1977 Tarih, E.1976/9297, K.4775 Sayılı Kararından direk.
374 BEALE/KÖTZ/HARTKAMP/TALLON, s.594.
375 RAUH, Theo, Legal Consequences of Force Majeure Under German, Swiss, English and United States' Law, Denver Journal of International Law and Policy, Fall 1996, Volume 25:1, s.152.
83
Mücbir sebep kavramı kaza ile eş anlamda kullanılmaktadır. Kavramlar görünüş veya nitelik itibariyle farklı değillerdir, her ikisi de borçlunun sorumsuzluğunu sağlamaktadır. Fakat aralarındaki fark, olayın ortaya çıkış şekli ve şiddet derecesi ile alakalıdır. Kaza ile kıyaslandığında mücbir sebep, daha büyük bir şiddetle ortaya çıkmaktadır.376 Mücbir sebep ender niteliğe sahip olaylardandır, basit bir kazaya göre daha önemli bir engeldir. Örneğin savaş durumu böyledir ancak silahlı iç karışıklıklarının yaygın olduğu bir yerde, bu engeller mücbir sebebe sebebiyet vermeyecektir. Nitekim deprem ile ilgili olarak da aynı şeyi söylemek mümkündür, deprem bölgesi niteliği taşıyan bir yerde, mücbir sebep oluşmayacaktır. Böylelikle mücbir sebep nisbi bir kavramdır. Bir olayın mücbir sebep niteliğine sahip olabilmesi için oluştuğu yerin, şartların ve zamanın özelliklerine bakılmalıdır.377 Acar'a göre ise mücbir sebep ve kaza kavramları arasındaki ayrımın zorluğu ve uygulamada özellikle Yargıtay kararlarında, kavramların genellikle aynı anlamda kullanılması nedeniyle, kaza ve mücbir sebep ayrımının yapılması gerekli değildir. Burada önemli olan tarafların kusuru olmadan ortaya çıkan olağanüstü bir durumun varlığı ve bu hal nedeniyle borcun yerine getirilmesinin imkânsız hale gelip gelmediğidir.378